上訴人（一審原告）：河北法潤林業(yè)科技有限責任公司，住所地河北省石家莊市中華北大街350號旭日藍天公寓1-516。
法定代表人：代嵩華，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張學軍，該公司副總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：于仁春，河北好望角律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：河北省高速公路京秦管理處，住所地河北省秦皇島市燕山大街21號。
法定代表人：郭躍東，該處處長。
委托訴訟代理人：馮勇，河北德圣（北戴河新區(qū)）律師事務所律師。

上訴人河北法潤林業(yè)科技有限責任公司因與被上訴人河北省高速公路京秦管理處侵害植物新品種權(quán)糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院（2017）冀01民初38號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月5日立案后，依法組成合議庭于2017年7月27日公開開庭進行了審理。上訴人河北法潤林業(yè)科技有限責任公司的委托訴訟代理人張學軍、于仁春，被上訴人河北省高速公路京秦管理處的委托訴訟代理人馮勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
河北法潤林業(yè)科技有限責任公司上訴請求：1、撤銷河北省石家莊市中級人民法院(2017)冀01民初38號民事判決書，依法改判支持河北法潤林業(yè)科技有限責任公司的一審訴訟請求。2、依法判令河北省高速公路京秦管理處承擔本案一審、二審的所有訴訟費用。事實與理由：一、一審法院認定河北省高速公路京秦管理處沒有生產(chǎn)、繁殖或者銷售美人榆的事實，明顯錯誤。河北省高速公路京秦管理處管理的高速公路綠化帶中的“美人榆”，其主要目的是用于公路的綠化、美化。但從河北省高速公路京秦管理處使用“美人榆”的方式上看，卻是生產(chǎn)美人榆繁殖材料的行為，侵犯了品種權(quán)人的植物新品種權(quán)。“美人榆”系無性繁殖，其本身即為繁殖材料，可通過嫁接和扦插等方式進行無性繁殖。河北省高速公路京秦管理處在公路綠化帶中使用“美人榆”的繁殖材料，需對其采取栽培、施肥、澆水等養(yǎng)護管理措施的種植行為，來保證其常生長以實現(xiàn)綠化目的，這與在農(nóng)田生產(chǎn)“美人榆”的行為沒有任何區(qū)別。該使用“美人榆”材料的行為屬于生產(chǎn)“美人榆”繁殖材料的行為。二、一審法院認定河北省高速公路京秦管理處“推廣使用‘美人榆’經(jīng)過合法的招投標程序，由施工單位進行施工，不違反法律規(guī)定”，明顯屬于適用法律錯誤。判斷是否構(gòu)成對植物新品種侵權(quán)的關(guān)鍵，一是要看是否取得品種權(quán)人許可的合法授權(quán)。二是要看是否有生產(chǎn)、繁殖或者銷售該品種繁殖材料及是否存在以商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的客觀事實。三是要看有無依法可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費的例外情況。本案中河北省高速公路京秦管理處使用“美人榆”的行為，是持續(xù)的狀態(tài)，應屬于侵權(quán)行為。一審法院卻錯誤地推理出侵權(quán)行為必須具有商業(yè)目的，這種推理與《中華人民共和國種子法》的規(guī)定不符。從山東省高級人民法院(2014)魯民再字第13號民事判決可知，美化、綠化公路的行為依法也應當認定為具有商業(yè)目的。河北省高速公路京秦管理處經(jīng)過合法的招投標程序，由施工單位進行施工的事實，并不能否定其構(gòu)成侵權(quán)的事實，也不能作為免除其承擔侵權(quán)責任的事由。綜上，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。請求貴院支持河北法潤林業(yè)科技有限責任公司的上訴請求，依法維護品種人的合法權(quán)益。
河北省高速公路京秦管理處答辯稱：一審判決認定的案件事實清楚，適用法律正確，應予維持。河北省高速公路京秦管理處與常州景軒園林建設工程有限公司于2016年3月18日簽訂“京哈高速公路(G1)河北段2016年綠美廊道建設示范通道工程施工合同(JQGSLMLD-l)”合同第一條明確約定，本工程主要內(nèi)容為河北省京哈高速公路(G1)河北段綠美廊道建設示范通道工程LMLD-l標段施工工程。眾所周知，人口增長和汽車保有率的增長導致鐵路主要干線運輸能力緊張，高速公路發(fā)揮著重要的運輸作用。在國家基礎設施建設中高速公路正處在以“保護環(huán)境、服務大眾”關(guān)鍵時期。高速綠化帶中使用“金葉榆”，以該樹木美化功能服務大眾、保護環(huán)境為目的，受益者為所有使用高速公路的廣泛大眾。而不是商業(yè)目的生產(chǎn)該樹木繁殖材料或者以商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種中的繁殖材料行為。而且河北省高速公路京秦管理處沒有生產(chǎn)、繁殖或者銷售“金葉榆”，更沒有將施工單位種植在綠化帶中的“金葉榆”繁殖材料重復使用于另一品種的繁殖材料中。二、一審法院適用法律正確。根據(jù)《最高人氏法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》第二條第一款的規(guī)定:“未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，人民法院應當認定為侵犯植物新品種權(quán)?！焙颖笔「咚俟肪┣毓芾硖幇凑蘸颖笔≌筮M行高速公路綠化，服務大眾、保護環(huán)境，不存在商業(yè)目的，一審法院適用法律正確。
河北法潤林業(yè)科技有限責任公司向一審法院起訴請求訴稱：一、依法判令被告因未經(jīng)品種權(quán)人許可非法使用“美人榆”的侵權(quán)行為，向原告支付侵權(quán)賠償金515000元；二、本案訴訟費、鑒定費由被告承擔。
一審法院認定的事實：2006年8月22日，國家林業(yè)局向石家莊市綠緣達園林工程有限公司、河北省林業(yè)科學研究院頒發(fā)了植物新品種權(quán)證書，證書號為122號、品種權(quán)號為20060008，新品種名稱為“美人榆”，所屬的屬或種為榆屬，保護期限為20年。2016年5月13日，國家林業(yè)局公告，品種權(quán)人變更為：河北省林業(yè)科學研究院、河北法潤林業(yè)科技有限公司。2016年6月13日，河北省林業(yè)科學研究院公告：河北法潤林業(yè)科技有限公司有權(quán)獨立行使“美人榆”品種許可和維權(quán)行為。
2016年9月14日，樊彥聰、張均營兩人驅(qū)車進入京哈高速公路，由天津?qū)氎媾c河北交界處向京哈高速秦皇島東、山海關(guān)出口方向進行調(diào)查，自京哈高速105公里至277公里處，該段高速中間隔離帶和兩側(cè)綠線有“美人榆”懸空球種植。
2016年11月6日，河北省林業(yè)科學研究院、石家莊市綠緣達園林工程有限公司分別出具證明，稱其取得美人榆植物新品種權(quán)前后均未向河北省高速公路京秦管理處、河北省高速公路石安管理處、河北省高速公路京秦管理處、河北省高速公路沿海管理處、河北省高速公路衡大管理處、河北省高速公路張承張家口管理處、河北冀星高速公路有限公司授權(quán)期在管轄的綠化帶中以種植使用的方式進行生產(chǎn)美人榆繁殖材料。
2016年12月8日，河北省林業(yè)科學研究院向河北省高速公路管理局出具關(guān)于河北省交通系統(tǒng)選用設計推廣中華金葉榆（美人榆）的授權(quán)證明，一、感謝貴單位及所屬單位自2006年以來選用、設計、推廣中華金葉榆（美人榆）。二、貴單位在所轄道路上推廣中華金葉榆（美人榆）是應我單位職工、中華金葉榆（美人榆）研發(fā)人黃印冉、張均營、賈宗鍇等人申請推廣，自2006年開始，其選擇、設計、推廣均經(jīng)我單位授權(quán)同意。三、希望貴公司支持中華金葉榆（美人榆）產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，建議在具體的招標過程中，明確要求中標單位選擇具有該職務新品種權(quán)合法授權(quán)的苗木。四、因設計推廣中華金葉榆（美人榆）產(chǎn)生品種使用權(quán)爭議，涉及到河北省交通系統(tǒng)時（不包括中標單位），由我單位負責協(xié)調(diào)解決。
2017年3月2日，河北省林業(yè)科學研究院向一審法院出具證明內(nèi)容為:我單位分別于2016年11月6日和2016年12月8日為河北法潤林業(yè)科技有限公司和河北省高速公路管理局出具了兩份證明。鑒于貴院在審理案件中涉及到對兩份證明的認定，故將兩份證明鄭重說明如下：一、我單位工作人員曾向河北省高速公路管理局請求：河北省高速公路管理局可向其所屬單位管轄道路上“選擇、設計、推廣美人榆--在具體招標過程中，明確要求中標單位選擇具有合法授權(quán)的苗木”。二、河北省高速公路管理局所屬單位，將沒有合法授權(quán)美人榆苗木種植在其管理的綠化帶中，未得到我單位的授權(quán)許可，其種植行為時生產(chǎn)美人榆繁殖材料的行為。三、我單位已經(jīng)發(fā)出公告按照“誰投資、誰受益、誰擔責”的原則，我單位不在參與“美人榆”的維權(quán)工作。綜上所述，我單位作為美人榆植物新品種權(quán)利人之一，未單獨對河北省高速公路管理局所述單位授權(quán)，也未許可其在高速公路綠化帶內(nèi)種植沒有合法授權(quán)的美人榆苗木。
一審法院認為，未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料或者為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，應認定為侵犯植物新品種權(quán)。河北省高速公路京秦管理處在其管理的高速公路綠化帶中，推廣使用美人榆主要是使用美人榆的綠化美化功能，不是商業(yè)目的的生產(chǎn)該授權(quán)品種的繁殖材料或者為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料行為。河北省高速公路京秦管理處沒有生產(chǎn)、繁殖或者銷售美人榆，也未將施工單位種植在其管理的高速公路綠化帶中美人榆繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料中，故河北省高速公路京秦管理處沒有侵犯河北法潤林業(yè)科技有限責任公司涉案品種權(quán)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條、《中華人民共和國種子法》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種糾紛案件應用法律若干問題的若干規(guī)定》第二條第一款的規(guī)定，判決如下：駁回原告河北法潤林業(yè)科技有限責任公司的訴訟請求。案件受理費8950元，由原告河北法潤林業(yè)科技有限責任公司負擔。
本院經(jīng)審理查明，原審查明的基本事實屬實，本院予以確認。
本院二審期間，河北省高速公路京秦管理處向本院提交了其與常州景軒園林建設工程有限公司于2016年3月簽訂的《京哈高速（G1）河北段2016年綠美廊道建設示范通道工程施工合同》（JQGSLMLD-1），及與許昌四季園林綠化工程有限公司于2016年3月簽訂的《京哈高速（G1）河北段2016年綠美廊道建設示范通道工程施工合同》（JQGSLMLD-5）。這些合同顯示，京哈高速（G1）河北段2016年綠美廊道建設示范通道工程是以招標的方式將工程交由專營綠化工程的兩單位予以施工，“美人榆”苗木僅是綠美廊道工程中多種苗木中的一種植物。

本院認為，根據(jù)訴辯各方的意見，本案爭議的焦點為：一、河北省高速公路京秦管理處是否實施了被訴侵權(quán)行為，及該行為是否侵害了涉案植物新品種權(quán)。二、河北省高速公路京秦管理處應如何承擔民事責任。各方當事人對本院歸納的上述焦點無異議。
一、關(guān)于河北省高速公路京秦管理處是否實施了被訴侵權(quán)行為及該行為是否侵害了涉案植物新品種權(quán)的問題。經(jīng)過庭審查明，本案各方當事人對于河北省高速公路京秦管理處在其管理的綠化帶中以及高速公路兩側(cè)，種植使用了涉案植物新品種“美人榆”苗木的事實不存在爭議，均予認可。但對于這種“種植使用”是否構(gòu)成侵權(quán)，存有爭議。
河北省高速公路京秦管理處為獨立的事業(yè)單位法人，其作為實際使用者和管理者，對于其綠化帶及兩側(cè)種植使用涉案“美人榆”苗木的行為獨立承擔民事責任；該責任并不因其經(jīng)過招投標方式種植使用涉案“美人榆”苗木而免除。河北省高速公路京秦管理處辯稱其“種植使用”行為不屬于《中華人民共和國種子法》中規(guī)定的“生產(chǎn)”等行為，對此，即使河北省高速公路京秦管理處系經(jīng)過招投標程序?qū)ι姘浮懊廊擞堋泵缒炯右苑N植使用，其亦應提供其所種植“美人榆”的合法來源；河北省林業(yè)科學研究院在二審中再次明確了其并未許可河北省高速公路京秦管理處生產(chǎn)“美人榆”，且強調(diào)須購買有合法授權(quán)的“美人榆”苗木。因此，河北省高速公路京秦管理處應提供其所種植“美人榆”的合法來源而未提供，應承擔舉證不能的責任。涉案“美人榆”系無性繁殖，其本身即為繁殖材料，河北省高速公路京秦管理處的使用行為就屬于生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為。這種行為處于持續(xù)狀態(tài)，應適用現(xiàn)行《中華人民共和國種子法》。河北省高速公路京秦管理處沒有從品種權(quán)人處購買涉案“美人榆”，而擅自加以使用，損害了品種權(quán)人的利益。而這種經(jīng)過招投標程序加以使用行為本身即具有商業(yè)目的，這種使用不但起到綠化、美化作用，還具有提高高速公路安全性、實用性等其他實際功能,其種植使用目的也是為了提升高速公路的整體服務水平及質(zhì)量，利于增加其經(jīng)濟效益，而且高速公路的運營本身亦具有商業(yè)性。故河北省高速公路京秦管理處的使用行為具有商業(yè)目的，又不屬于《中華人民共和國種子法》第二十九條規(guī)定的“可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費，但不得侵犯植物新品種權(quán)所有人依照本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進行育種及其他科研活動；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料”的情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，人民法院應當認定為侵犯植物新品種權(quán)。據(jù)此，河北省高速公路京秦管理處在其管理的高速公路綠化帶中及兩側(cè)種植使用“美人榆”的行為，侵害了涉案植物新品種權(quán)，依法應當承擔相應的民事責任。
二、關(guān)于河北省高速公路京秦管理處應如何承擔民事責任的問題。河北法潤林業(yè)科技有限責任公司向一審法院起訴要求河北省高速公路京秦管理處支付侵權(quán)賠償金515000元，并稱經(jīng)其對河北省高速公路京秦管理處的種植現(xiàn)場實地目測，推算出苗木在6萬株左右。
根據(jù)《中華人民共和國種子法》第七十三條“侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償”的規(guī)定，本案中對于河北省高速公路京秦管理處所使用的“美人榆”具體數(shù)量存有爭議，河北省高速公路京秦管理處僅是提交了部分綠化美化廊道的施工合同，也不能證明其實際種植數(shù)量。而依河北法潤林業(yè)科技有限責任公司所提交的證據(jù)，不能證明其因被侵權(quán)所受到的實際損失以及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，故應根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素來確定賠償金額。本院綜合考慮本案性質(zhì)、后果、新品種實施許可費的數(shù)額、侵權(quán)植物的數(shù)量，以及權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理費用等情況。再考慮到河北省高速公路京秦管理處作為實際使用者和管理者，其使用系通過招投標程序進行種植使用，且具有一定公益性質(zhì)等因素。本院認為，河北省高速公路京秦管理處賠償河北法潤林業(yè)科技有限責任公司經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用共計15萬元較妥。
綜上，河北法潤林業(yè)科技有限責任公司的上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國種子法》第二十八條、第二十九條、第七十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省石家莊市中級人民法院（2017）冀01民初38號民事判決；
二、河北省高速公路京秦管理處在本判決生效之日起十日內(nèi)，賠償河北法潤林業(yè)科技有限責任公司經(jīng)濟損失人民幣15萬元（含合理維權(quán)費用）；
三、駁回河北法潤林業(yè)科技有限責任公司的其他訴訟請求。
如未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一、二審案件受理費各8950元，由河北法潤林業(yè)科技有限責任公司各負擔4000元，由河北省高速公路京秦管理處各負擔4950元。
本判決為終審判決。

審判員　　張曉梅 審判員　　張守軍 審判員　　張　巖

書記員：祁立肖