河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司
王志偉（河北浩博律師事務(wù)所）
江蘇省住建集團(tuán)有限公司
馬智敏（江蘇衡順達(dá)律師事務(wù)所）
江蘇省住建集團(tuán)有限公司河北分公司

上訴人（原審原告）:河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司。
法定代表人:呂超華，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:王志偉，河北浩博律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）:江蘇省住建集團(tuán)有限公司。
法定代表人:姚遠(yuǎn)，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人:馬智敏，江蘇衡順達(dá)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:江蘇省住建集團(tuán)有限公司河北分公司。
負(fù)責(zé)人:卞張華，該公司經(jīng)理。
上訴人河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱拓某公司）因與上訴人江蘇省住建集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱住建集團(tuán)公司）、被上訴人江蘇省住建集團(tuán)有限公司河北分公司（以下簡(jiǎn)稱住建集團(tuán)分公司）買賣合同糾紛一案，不服河北省邯鄲市中級(jí)人民法院（2013）邯市民三初字第17號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員苗文全任審判長(zhǎng)，苑秀霞主審，趙國(guó)棟參加合議的合議庭，于2013年11月28日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人拓某公司的委托代理人王志偉，上訴人住建集團(tuán)公司的委托代理人馬智敏均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審查明:雙方履行《鋼材購(gòu)銷合同》的“鋼筋價(jià)格確認(rèn)單”注明，“單價(jià)為含稅落地價(jià)，兩個(gè)月后付款每噸加300元整（每天每噸5元）。”此外，本案雙方均向法院提供了住建集團(tuán)分公司與拓某公司于2012年3月23日對(duì)賬后簽訂的《付款計(jì)劃》。雙方所提證據(jù)一致載明:“2012年4月10日前付拓某公司300萬(wàn)元貨款，2012年5月10日前付清拓某公司余款，2012年5月31日前付清欠拓某公司的鋼材墊資款。后附明細(xì)為含稅單價(jià)，最終結(jié)算減稅金。”上述計(jì)劃所附的“汽貿(mào)城鋼筋付款到期明細(xì)（含稅）”載明:應(yīng)付款金額7956466.52元；“利息結(jié)算”表載明:結(jié)算到2012年3月31日，按每天每噸5元計(jì)算，利息合計(jì)1405792元。兩項(xiàng)共計(jì)9362291.52元?！恫牧峡钪Ц秴f(xié)議》中約定，甲方負(fù)責(zé)辦理付款手續(xù)（辦理手續(xù)時(shí)乙方把所有入庫(kù)單原件交甲方，乙方并負(fù)責(zé)出具收據(jù)給甲方）。
庭審中，住建集團(tuán)公司主張共有九筆還款并提供了拓某公司的收據(jù)。還款時(shí)間和數(shù)額為:①2011年12月15日37.45萬(wàn)元，②2011年12月19日94.3萬(wàn)元，③2011年12月23日94.5萬(wàn)元，④2011年12月23日113.16萬(wàn)，⑤2012年5月11日40萬(wàn)元，⑥2012年5月15日15萬(wàn)元，⑦2012年6月2日200萬(wàn)元，⑧2012年7月23日70萬(wàn)元，⑨2012年12月7日200萬(wàn)元。其中第③④筆，住建集團(tuán)公司主張還款金額應(yīng)為100萬(wàn)元和120萬(wàn)元；第⑤⑥⑦⑧⑨筆為2012年3月23日對(duì)賬后償還，共525萬(wàn)元。二審中，拓某公司認(rèn)可《材料款支付協(xié)議》中的659萬(wàn)元中包括違約金。拓某公司提供的2351.515噸鋼材是從2011年9月23日至2011年12月23日分多次提供。
本院還查明，住建集團(tuán)公司與河北通豐華俊貿(mào)易有限公司簽訂的《鋼材購(gòu)銷合同》的內(nèi)容與本案合同內(nèi)容基本一致。
本案其他事實(shí)同原審查明事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為:住建集團(tuán)公司對(duì)拓某公司向其承包的項(xiàng)目工地供應(yīng)鋼材的事實(shí)及所供鋼材數(shù)量、總貨款均沒(méi)有異議。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為:拓某公司應(yīng)否向住建集團(tuán)公司收取每天每噸5元的費(fèi)用；住建集團(tuán)公司償還的款項(xiàng)是否應(yīng)先扣減欠款本金。
本案《鋼材購(gòu)銷合同》明確約定，需方如不按約付款，按每天每噸5元支付違約金。該合同雖然沒(méi)有約定具體的付款時(shí)間，但合同已說(shuō)明以雙方確認(rèn)單為準(zhǔn)。確認(rèn)單上載明了付款時(shí)間為兩個(gè)月。住建集團(tuán)公司收到拓某公司提供的鋼材后未在兩個(gè)月內(nèi)向拓某公司支付貨款已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱合同法司法解釋二）第七條 ?的規(guī)定，在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行為通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，可以認(rèn)定為“交易習(xí)慣”。住建集團(tuán)公司在與其他單位簽訂的《鋼材購(gòu)銷合同》中也約定逾期付款按每天每噸5元支付違約金的情形。上述做法屬當(dāng)?shù)劁摬慕灰最I(lǐng)域通常采用的，且為住建集團(tuán)公司在訂立《鋼材購(gòu)銷合同》時(shí)明知的。應(yīng)認(rèn)定為交易習(xí)慣。本案雙方簽訂購(gòu)銷合同的行為屬經(jīng)營(yíng)行為，住建集團(tuán)公司作為一個(gè)商事主體具有專業(yè)的判斷能力，當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情、交易習(xí)慣和對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的綜合判斷，確定的合同違約條款，反應(yīng)了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。當(dāng)事人的締約機(jī)會(huì)、締約形式均是公平的。當(dāng)事人意思自治的行為應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)自擔(dān)。特別是在整個(gè)市場(chǎng)環(huán)境不景氣，企業(yè)籌資難，企業(yè)向金融機(jī)構(gòu)貸款難的情況下，拓某公司向住建集團(tuán)公司提供了大批鋼材，貨物占用的資金不能及時(shí)收回，很可能給企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成嚴(yán)重影響。所以，判斷雙方約定的違約金是否過(guò)高不宜簡(jiǎn)單地與金融機(jī)構(gòu)貸款利率相比。應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況，當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。根據(jù)住建集團(tuán)公司與拓某公司2012年3月23日的《付款計(jì)劃》，住建集團(tuán)公司除向拓某公司償還貨款外，還應(yīng)償還“鋼材墊資款”，在《付款計(jì)劃》所附的明細(xì)中包含了每天每噸5元的違約金。本案中當(dāng)事人所說(shuō)的“鋼材墊資款”與“利息”均指每天每噸5元的費(fèi)用?！陡犊钣?jì)劃》是雙方當(dāng)事人認(rèn)可的對(duì)賬結(jié)果，是住建集團(tuán)公司在供貨之后對(duì)所欠貨款及雙方約定的違約金的再次確認(rèn)。住建集團(tuán)公司不按合同約定付款構(gòu)成違約后，又幾次違反還款承諾，違反誠(chéng)信原則，對(duì)造成雙方糾紛具有明顯過(guò)錯(cuò)。
另外，根據(jù)本院查明的事實(shí)，截止2012年3月23日，住建集團(tuán)公司欠貨款本金7956499.52元；欠利息（或違約金）1405792.52元。上述欠款數(shù)額是雙方對(duì)賬后確認(rèn)的結(jié)果，即使按照住建集團(tuán)公司的上訴要求，上述結(jié)果也應(yīng)作為住建集團(tuán)公司的欠款依據(jù)。又因債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，參照《合同法司法解釋二》第二十一條的規(guī)定，清償順序?yàn)閷?shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用、利息、主債務(wù)。住建集團(tuán)公司還款時(shí)沒(méi)有明確說(shuō)明只償還貨款本金，《材料款支付協(xié)議》中要求拓某公司交入庫(kù)單原件，也沒(méi)有明確表示住建集團(tuán)公司的還款僅償還本金。住建集團(tuán)公司收回的入庫(kù)單與其付款并不相符，不能證明所付款項(xiàng)對(duì)應(yīng)哪一筆貨款。拓某公司將住建集團(tuán)公司償還的款項(xiàng)用以償還部分違約金并無(wú)不妥。住建集團(tuán)公司2011年以前的還款在對(duì)賬之前，不影響雙方的對(duì)賬結(jié)果。住建集團(tuán)公司對(duì)賬之后償還的525萬(wàn)元應(yīng)先償還利息，再償還本金。原審判決以2012年3月23日確定的欠款總數(shù)扣除住建集團(tuán)公司之后償還的款項(xiàng)，由住建集團(tuán)公司向拓某公司償還4112291.52元，并未按每天每噸5元計(jì)算自2012年3月31日之后的違約金，也未按《材料款支付協(xié)議》要求住建集團(tuán)公司承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，違約金只有達(dá)到過(guò)高的程度才可以適當(dāng)調(diào)整。本案即使有違約金較高的情形，綜合考慮以上各種因素，原審并未損害住建集團(tuán)公司的合法權(quán)益。根據(jù)公平原則，住建集團(tuán)公司上訴要求對(duì)違約金調(diào)整，本院不予支持。
住建集團(tuán)公司主張《材料款支付協(xié)議》是受脅迫簽訂的證據(jù)不足，且原審亦未將其作為認(rèn)定住建集團(tuán)公司的欠款依據(jù)，對(duì)住建集團(tuán)公司沒(méi)有影響。但住建集團(tuán)公司自2012年3月23日起拖欠貨款不予償還，應(yīng)向拓某公司支付相應(yīng)利息。又鑒于《材料款支付協(xié)議》是拓某公司的真實(shí)意思表示，該協(xié)議沒(méi)有違約金的約定，拓某公司要求按每天每噸5元計(jì)算《材料款支付協(xié)議》之后的違約金，本院不予支持。原審判決從2012年11月1日起計(jì)算利息沒(méi)有依據(jù)。住建集團(tuán)公司應(yīng)按中國(guó)人民銀行同期貸款利率向拓某公司支付自2012年12月1日起至本判決生效之日止的利息。
綜上，原審判決除計(jì)算利息的起點(diǎn)不當(dāng)外，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。拓某公司和住建集團(tuán)公司的上訴理由均不能成立。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:
一、維持河北省邯鄲市中級(jí)人民法院（2013）邯市民三初字第17號(hào)民事判決第二項(xiàng)及一審案件受理費(fèi)和財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)的負(fù)擔(dān)部分；
二、變更河北省邯鄲市中級(jí)人民法院（2013）邯市民三初字第17號(hào)民事判決第一項(xiàng)為:江蘇省住建集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司材料款411.2291萬(wàn)元及利息（自2012年12月1日起至本判決生效之日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)付利息）；
三、駁回河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司和江蘇省住建集團(tuán)有限公司的上訴請(qǐng)求。
如未按該判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審案件受理費(fèi)25372元，由河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)12000元，江蘇省住建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)13372元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:住建集團(tuán)公司對(duì)拓某公司向其承包的項(xiàng)目工地供應(yīng)鋼材的事實(shí)及所供鋼材數(shù)量、總貨款均沒(méi)有異議。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為:拓某公司應(yīng)否向住建集團(tuán)公司收取每天每噸5元的費(fèi)用；住建集團(tuán)公司償還的款項(xiàng)是否應(yīng)先扣減欠款本金。
本案《鋼材購(gòu)銷合同》明確約定，需方如不按約付款，按每天每噸5元支付違約金。該合同雖然沒(méi)有約定具體的付款時(shí)間，但合同已說(shuō)明以雙方確認(rèn)單為準(zhǔn)。確認(rèn)單上載明了付款時(shí)間為兩個(gè)月。住建集團(tuán)公司收到拓某公司提供的鋼材后未在兩個(gè)月內(nèi)向拓某公司支付貨款已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱合同法司法解釋二）第七條 ?的規(guī)定，在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行為通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，可以認(rèn)定為“交易習(xí)慣”。住建集團(tuán)公司在與其他單位簽訂的《鋼材購(gòu)銷合同》中也約定逾期付款按每天每噸5元支付違約金的情形。上述做法屬當(dāng)?shù)劁摬慕灰最I(lǐng)域通常采用的，且為住建集團(tuán)公司在訂立《鋼材購(gòu)銷合同》時(shí)明知的。應(yīng)認(rèn)定為交易習(xí)慣。本案雙方簽訂購(gòu)銷合同的行為屬經(jīng)營(yíng)行為，住建集團(tuán)公司作為一個(gè)商事主體具有專業(yè)的判斷能力，當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情、交易習(xí)慣和對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的綜合判斷，確定的合同違約條款，反應(yīng)了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。當(dāng)事人的締約機(jī)會(huì)、締約形式均是公平的。當(dāng)事人意思自治的行為應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)自擔(dān)。特別是在整個(gè)市場(chǎng)環(huán)境不景氣，企業(yè)籌資難，企業(yè)向金融機(jī)構(gòu)貸款難的情況下，拓某公司向住建集團(tuán)公司提供了大批鋼材，貨物占用的資金不能及時(shí)收回，很可能給企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成嚴(yán)重影響。所以，判斷雙方約定的違約金是否過(guò)高不宜簡(jiǎn)單地與金融機(jī)構(gòu)貸款利率相比。應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況，當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。根據(jù)住建集團(tuán)公司與拓某公司2012年3月23日的《付款計(jì)劃》，住建集團(tuán)公司除向拓某公司償還貨款外，還應(yīng)償還“鋼材墊資款”，在《付款計(jì)劃》所附的明細(xì)中包含了每天每噸5元的違約金。本案中當(dāng)事人所說(shuō)的“鋼材墊資款”與“利息”均指每天每噸5元的費(fèi)用?！陡犊钣?jì)劃》是雙方當(dāng)事人認(rèn)可的對(duì)賬結(jié)果，是住建集團(tuán)公司在供貨之后對(duì)所欠貨款及雙方約定的違約金的再次確認(rèn)。住建集團(tuán)公司不按合同約定付款構(gòu)成違約后，又幾次違反還款承諾，違反誠(chéng)信原則，對(duì)造成雙方糾紛具有明顯過(guò)錯(cuò)。
另外，根據(jù)本院查明的事實(shí)，截止2012年3月23日，住建集團(tuán)公司欠貨款本金7956499.52元；欠利息（或違約金）1405792.52元。上述欠款數(shù)額是雙方對(duì)賬后確認(rèn)的結(jié)果，即使按照住建集團(tuán)公司的上訴要求，上述結(jié)果也應(yīng)作為住建集團(tuán)公司的欠款依據(jù)。又因債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，參照《合同法司法解釋二》第二十一條的規(guī)定，清償順序?yàn)閷?shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用、利息、主債務(wù)。住建集團(tuán)公司還款時(shí)沒(méi)有明確說(shuō)明只償還貨款本金，《材料款支付協(xié)議》中要求拓某公司交入庫(kù)單原件，也沒(méi)有明確表示住建集團(tuán)公司的還款僅償還本金。住建集團(tuán)公司收回的入庫(kù)單與其付款并不相符，不能證明所付款項(xiàng)對(duì)應(yīng)哪一筆貨款。拓某公司將住建集團(tuán)公司償還的款項(xiàng)用以償還部分違約金并無(wú)不妥。住建集團(tuán)公司2011年以前的還款在對(duì)賬之前，不影響雙方的對(duì)賬結(jié)果。住建集團(tuán)公司對(duì)賬之后償還的525萬(wàn)元應(yīng)先償還利息，再償還本金。原審判決以2012年3月23日確定的欠款總數(shù)扣除住建集團(tuán)公司之后償還的款項(xiàng)，由住建集團(tuán)公司向拓某公司償還4112291.52元，并未按每天每噸5元計(jì)算自2012年3月31日之后的違約金，也未按《材料款支付協(xié)議》要求住建集團(tuán)公司承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，違約金只有達(dá)到過(guò)高的程度才可以適當(dāng)調(diào)整。本案即使有違約金較高的情形，綜合考慮以上各種因素，原審并未損害住建集團(tuán)公司的合法權(quán)益。根據(jù)公平原則，住建集團(tuán)公司上訴要求對(duì)違約金調(diào)整，本院不予支持。
住建集團(tuán)公司主張《材料款支付協(xié)議》是受脅迫簽訂的證據(jù)不足，且原審亦未將其作為認(rèn)定住建集團(tuán)公司的欠款依據(jù)，對(duì)住建集團(tuán)公司沒(méi)有影響。但住建集團(tuán)公司自2012年3月23日起拖欠貨款不予償還，應(yīng)向拓某公司支付相應(yīng)利息。又鑒于《材料款支付協(xié)議》是拓某公司的真實(shí)意思表示，該協(xié)議沒(méi)有違約金的約定，拓某公司要求按每天每噸5元計(jì)算《材料款支付協(xié)議》之后的違約金，本院不予支持。原審判決從2012年11月1日起計(jì)算利息沒(méi)有依據(jù)。住建集團(tuán)公司應(yīng)按中國(guó)人民銀行同期貸款利率向拓某公司支付自2012年12月1日起至本判決生效之日止的利息。
綜上，原審判決除計(jì)算利息的起點(diǎn)不當(dāng)外，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。拓某公司和住建集團(tuán)公司的上訴理由均不能成立。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:

一、維持河北省邯鄲市中級(jí)人民法院（2013）邯市民三初字第17號(hào)民事判決第二項(xiàng)及一審案件受理費(fèi)和財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)的負(fù)擔(dān)部分；
二、變更河北省邯鄲市中級(jí)人民法院（2013）邯市民三初字第17號(hào)民事判決第一項(xiàng)為:江蘇省住建集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司材料款411.2291萬(wàn)元及利息（自2012年12月1日起至本判決生效之日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)付利息）；
三、駁回河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司和江蘇省住建集團(tuán)有限公司的上訴請(qǐng)求。
如未按該判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審案件受理費(fèi)25372元，由河北拓某商貿(mào)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)12000元，江蘇省住建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)13372元。

審判長(zhǎng)：苗文全
審判員：苑秀霞
審判員：趙國(guó)棟

書(shū)記員：趙瑞杰