上訴人（原審被告）：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地：邯鄲市開發(fā)區(qū)工商聯(lián)大廈4號(hào)樓10層西部。
法定代表人：官少行，職務(wù)：董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：孫玉鵬，河北錦廈律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：?jiǎn)J昊寰，河北錦廈律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）陳江華，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住臨漳縣。
委托代理人劉峰，河北魏利律師事務(wù)所律師。

上訴人河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天某公司）因與被上訴人陳江華民間借貸糾紛一案，不服臨漳縣人民法院（2015）臨民初字第1741號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人天某公司委托訴訟代理人孫玉鵬、咼昊寰，陳江華及其委托訴訟代理人劉峰到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上訴請(qǐng)求及理由：1、被上訴人陳江華多次借款給上訴人天某公司，均存在預(yù)扣利息及未實(shí)際履行出借款項(xiàng)的情形，一審認(rèn)定借款本金數(shù)額有誤。2、借貸雙方對(duì)天某湖畔小區(qū)3號(hào)樓、14號(hào)樓、15號(hào)樓沒有簽訂過擔(dān)?；蛘咂渌麚?dān)保性協(xié)議，一審判決第七項(xiàng)沒有法律根據(jù)，也侵害了案外人的合法權(quán)益，且邯鄲市中級(jí)人民法院作出的（2014）邯市執(zhí)字第134-1號(hào)執(zhí)行裁定將3號(hào)樓部分房產(chǎn)執(zhí)行給了案外人，陳江華在一審中對(duì)第七項(xiàng)沒有訴訟請(qǐng)求；3、被上訴人在一審中變更訴訟請(qǐng)求，一審法院沒有給予上訴人舉證和答辯期限，程序不合法。請(qǐng)求撤銷一審判決第七項(xiàng)，變更一審判決第一至六項(xiàng)本金分別為：280.5萬元，93.5萬元，56.1萬元、175.65萬元，246.665萬元，144.35萬元；本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
被上訴人陳江華答辯：上訴人所稱關(guān)于預(yù)扣利息的情況不存在；依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，被上訴人根據(jù)一審法院釋明的法律關(guān)系，被上訴人申請(qǐng)變更為民間借貸糾紛后，人民法院按照民間借貸法律關(guān)系審理作出判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)，一審判決第七項(xiàng)符合法律規(guī)定；案外人對(duì)一審判決認(rèn)定的天某湖畔房產(chǎn)是普通債權(quán)，一審法院不予處理是正確的。
陳江華向一審法院起訴請(qǐng)求判令：1、依法確認(rèn)原、被告于2014年7月15日簽訂的《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》和于2014年8月29日簽訂的《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》有效；2、依法判令被告向原告交付位于天某湖畔3號(hào)樓商鋪1857平米及14號(hào)、15號(hào)樓商鋪1830平米；3、依法判令被告為原告辦理上述商鋪過戶手續(xù)；4、訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。
經(jīng)一審法院釋明，陳江華于2016年4月20日變更訴訟請(qǐng)求，訴稱被告在臨漳縣開發(fā)天某湖畔小區(qū)，原告與被告簽訂《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》，原告共出資1200萬元，購買被告開發(fā)的天某湖畔14號(hào)、15號(hào)、3號(hào)樓的商鋪，因協(xié)議約定了回購期，回購期內(nèi)利息為月息3%，按照法律規(guī)定，應(yīng)按照民間借貸審理，房產(chǎn)作為借款的抵押。請(qǐng)求一審法院判決：1、被告給付原告借款本金1200萬元及利息；2、訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。
原判認(rèn)定：原、被告于2014年7月15日簽訂《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》一份，約定原告給付被告購房款1000萬元，購買被告開發(fā)的天某湖畔3號(hào)樓商鋪，面積2500㎡，每平方米4000元，被告于2015年1月15日前對(duì)上述商鋪有回購權(quán)，回購期內(nèi)被告按月利率3%給付原告。協(xié)議簽訂后，原告實(shí)際給付被告650萬元。
原告陳江華向被告交付650萬元的具體情況為：
2014年7月15日原告通過銀行向被告轉(zhuǎn)賬25萬元，2014年7月16日通過銀行向被告轉(zhuǎn)賬2555000元，2014年7月16日陳敬霞從銀行取現(xiàn)金70萬元借給陳江華，后一起與原告到被告售樓部門口，給付了被告的經(jīng)理高某20萬元。共計(jì)3005000元，2014年7月15日天某公司給陳江華寫了300萬元的借款手續(xù)；2014年7月17日原告通過銀行向被告轉(zhuǎn)賬935000元，交付現(xiàn)金6萬元，和上筆款手續(xù)余的5000元合計(jì)100萬元，2014年7月17日天某公司給陳江華寫了100萬元的借款手續(xù)；2014年7月18日原告通過銀行轉(zhuǎn)賬形式交付被告561000元，現(xiàn)金交付39000元，2014年7月18日天某公司給陳江華寫了60萬元的借款手續(xù)；2014年7月21日原告通過銀行轉(zhuǎn)賬形式向被告交付100萬元，2014年7月22日原告通過銀行轉(zhuǎn)賬形式向被告交付326500元，2014年7月21日冀恒超從銀行取款20萬元，借給陳江華，并當(dāng)天與原告一起到新政府辦公樓下給了天某公司經(jīng)理高某20萬元，原告拿現(xiàn)金373500元，交付天某公司。2014年7月21日天某公司給陳江華寫了190萬元的借款手續(xù)。
2014年8月28日，原、被告簽訂《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》一份，約定原告給付被告購房款1000萬元，購買被告開發(fā)的天某湖畔14號(hào)樓、15號(hào)樓的底商3350㎡，每平方米3000元，被告對(duì)14號(hào)樓、15號(hào)樓的底商3350㎡于2015年3月1日前有回購權(quán)?；刭徠趦?nèi)被告按照月利率3%支付原告利息。協(xié)議簽訂后，原告實(shí)際給付被告550萬元。
原告陳江華向被告交付550萬元的具體情況為：
2014年8月29日鄭心強(qiáng)從銀行取款40萬元借給原告，原告給付被告。2014年8月29日至9月2日吳付山從銀行分4次取款95萬元，2014年9月2日吳付山與原告一起在被告銷售部門口給付被告現(xiàn)金一筆90萬元，一筆33500元；2014年9月4日通過銀行向被告轉(zhuǎn)賬1966500元，2014年8月29日被告給原告寫了330萬元借款手續(xù)；2014年9月15日原告通過銀行向被告轉(zhuǎn)賬1443500元，2014年9月15日吳付山從銀行取款61萬元，借給原告60萬元，當(dāng)天與原告在被告售樓部門口給付被告經(jīng)理高某60萬元現(xiàn)金。第二次給付現(xiàn)金156500元，2014年9月15日被告給原告寫了220萬元借款手續(xù).
以上金額共計(jì)1200萬元，原告向被告交付1200萬元后，被告未償還原告借款本金及利息。
根據(jù)原告陳江華的申請(qǐng)，臨漳縣人民法院于2015年10月23日作出了（2015）臨民初字第7141號(hào)民事裁定，查封了河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的財(cái)產(chǎn)，陳江華依法提供了擔(dān)保。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為,依照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。本案中，原告向被告交付的1200萬元實(shí)際為借款，原告與被告分別于2014年7月15日、2014年8月29日簽訂的《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》，實(shí)質(zhì)為借款的擔(dān)保，依照上述規(guī)定，本案應(yīng)按民間借貸關(guān)系審理。
原告向被告提供借款，被告收到原告借款并向原告出具借據(jù)，雙方形成合法的民間借貸關(guān)系。原告要求被告償還借款本金1200萬元，提供了轉(zhuǎn)賬記錄及資金來源，于法有據(jù)，予以支持。原告要求被告支付利息，依照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條之規(guī)定，對(duì)超過年利率24%的部分不予支持。原、被告雙方約定的月利率3%，也即年利率36%，對(duì)超過法律規(guī)定的部分不予支持。被告辯稱雙方之間的借款有6分及6.5分的利息，沒有提供證據(jù)，對(duì)被告的該辯稱理由不予支持。一審法院據(jù)此判決：一、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金3000000元及利息（從2014年7月15日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；二、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金1000000元及利息（從2014年7月17日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；三、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金600000元及利息（從2014年7月18日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；四、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金1900000元及利息（從2014年7月21日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；
五、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金3300000元及利息（從2014年8月29日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；六、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付原告陳江華借款本金2200000元及利息（從2014年9月15日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；七、如果借款人不履行判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以依據(jù)本判決，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行買賣合同的標(biāo)的物。即：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所有的位于：臨漳縣朱明大街與鳳陽路交叉口東南角的天某湖畔小區(qū)，3號(hào)樓1-S-001至1-S-011、14號(hào)樓1-S-001至1-S-004、15號(hào)樓1-S-001至1-S-009，以償還上述借款12000000元及利息。案件受理費(fèi)81800元、訴訟保全費(fèi)5000由河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
二審程序中，上訴人提供了高某的證言材料，及案外人與上訴人訂立的《天某湖畔住宅內(nèi)部預(yù)訂協(xié)議》和本院（2014）邯市民執(zhí)字第134-1號(hào)執(zhí)行裁定書及（2014）邯市民執(zhí)字第00134-6號(hào)協(xié)助執(zhí)行通知書。文書載明執(zhí)行了天某湖畔2號(hào)、3號(hào)樓一至二層商鋪（不包含2號(hào)樓1單元一至二層530平方米）交付給了申請(qǐng)執(zhí)行人楊廣。被上訴人的質(zhì)證意見是：對(duì)于及案外人與上訴人訂立的真實(shí)性未經(jīng)審判，不認(rèn)可《天某湖畔住宅內(nèi)部預(yù)訂協(xié)議》、邯鄲市中級(jí)人民法院的裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書的真實(shí)性、有效性；證人高某應(yīng)當(dāng)?shù)酵プ髯C，接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)證，對(duì)證言不認(rèn)可。
本院認(rèn)定的其他事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為：本案二審爭(zhēng)議的主要問題二個(gè)：其一，關(guān)于本案借貸的出借方陳江華是否存在預(yù)扣利息問題。上訴人主張陳江華預(yù)扣利息的根據(jù)是，陳江華與天某公司2014年7月15日、2014年7月17日、2014年7月18日所簽訂的借款協(xié)議約定的借款數(shù)額與轉(zhuǎn)賬履行的出借款項(xiàng)，所計(jì)算出來的利率為月息6.5%。陳江華不認(rèn)可雙方有口頭約定月利率為6.5%的事實(shí)，上訴人天某公司也沒有提交證據(jù)證實(shí)雙方約定借款利率為月利率6.5%，且雙方在合同約定的利率為月息3%。上訴人僅憑部分借款的轉(zhuǎn)賬數(shù)額與約定數(shù)額推算的利率，證實(shí)出借人陳江華有預(yù)扣利息行為，顯然證據(jù)不足，故不予采信。其二、關(guān)于一審判決第七項(xiàng)是否超出了陳江華訴訟請(qǐng)求判決的問題。陳江華起訴請(qǐng)求1、依法確認(rèn)雙方簽訂《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》有效；2、判令被告向原告交付位于天某湖畔3號(hào)樓商鋪1857平米及14號(hào)、15號(hào)樓商鋪1830平米；3、依法判令被告為原告辦理上述商鋪過戶手續(xù)；4、訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。經(jīng)一審法院釋明，陳江華于2016年4月20日變更訴訟請(qǐng)求，1、被告給付原告借款本金1200萬元及利息；2、訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。沒有關(guān)于一審判決第七項(xiàng)的訴訟請(qǐng)求。故一審判決第七項(xiàng)超出了陳江華的訴訟請(qǐng)求；且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，人民法院對(duì)本案按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。在訴訟過程中，陳江華申請(qǐng)保全了天某公司的財(cái)產(chǎn)涉案房產(chǎn)，該保全財(cái)產(chǎn)能夠保證判決的執(zhí)行，無需判決第七項(xiàng)，故撤銷一審判決第七項(xiàng)。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條款第（一）之規(guī)定，判決如下：

一、維持臨漳縣人民法院（2015）臨民初字第1741號(hào)民事判決第一、二、三、四、五、六項(xiàng)，即：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金3000000元及利息（從2014年7月15日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金1000000元及利息（從2014年7月17日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金600000元及利息（從2014年7月18日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金1900000元及利息（從2014年7月21日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金3300000元及利息（從2014年8月29日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付陳江華借款本金2200000元及利息（從2014年9月15日起，按照年利率24%，計(jì)算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；
二、撤銷臨漳縣人民法院（2015）臨民初字第1741號(hào)民事判決第七項(xiàng)，即：如果借款人不履行判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以依據(jù)本判決，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行買賣合同的標(biāo)的物。即：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所有的位于：臨漳縣朱明大街與鳳陽路交叉口東南角的天某湖畔小區(qū)，3號(hào)樓1-S-001至1-S-011、14號(hào)樓1-S-001至1-S-004、15號(hào)樓1-S-001至1-S-009，以償還上述借款12000000元及利息。
二審案件受理費(fèi)上訴人河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)23060元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　陳建英 審判員　　楊海山 審判員　　王志平

書記員：常新蕊