上訴人（原審被告）：河北智某某圣飲料有限公司。住所地：河北省辛集市西華路104號。
法定代表人：韓俊紅，該公司經(jīng)理。
委托代理人：郭學(xué)英，北京市焱杰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：河北養(yǎng)某某匯飲品股份有限公司。住所地：河北省衡水經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)新區(qū)六路南、滏陽四路以西。
法定代表人：姚奎章，該公司董事長。
委托代理人：谷貴芳，北京市盈科律師事務(wù)所石家莊分所律師。
委托代理人：朱志勇，北京市盈科律師事務(wù)所石家莊分所律師。
原審被告：連正積，個(gè)體工商戶，經(jīng)營場所浙江省龍泉縣后甸路6號。
原審被告：河北愛人果汁有限公司。住所地：河北省辛集市西華路104號。
法定代表人：張夢懷，該公司經(jīng)理。

上訴人河北智某某圣飲料有限公司（以下簡稱智某某圣飲料公司）因與被上訴人河北養(yǎng)某某匯飲品股份有限公司（以下簡稱養(yǎng)某某匯飲品公司）、原審被告連正積、原審被告河北愛人果汁有限公司（以下簡稱愛人果汁公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院（2014）石民五初字第00291號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人智某某圣飲料公司的法定代表人韓俊紅及委托代理人郭學(xué)英，被上訴人養(yǎng)某某匯飲品公司的的委托代理人谷貴芳、朱志勇，到庭參加訴訟。原審被告連正積，原審被告愛人果汁公司經(jīng)本院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
養(yǎng)某某匯飲品公司向原審法院起訴稱，個(gè)體工商戶連正積銷售的“超六核桃”與養(yǎng)某某匯飲品公司的注冊商標(biāo)“六個(gè)核桃”相近似，涉嫌侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)。養(yǎng)某某匯飲品公司于2013年4月16日向龍泉市工商行政管理局投訴，經(jīng)查得知，個(gè)體工商戶連正積分三次從智某某圣飲料公司購進(jìn)該公司授權(quán)的愛人果汁公司生產(chǎn)的“超六核桃”飲料，共計(jì)11914箱，規(guī)格為204ml＊20瓶，批發(fā)價(jià)45元／箱，經(jīng)營額536130元。龍泉市工商行政管理局出具龍工商案字（2013）第072號行政處罰決定書業(yè)已生效。請求判令連正積、智某某圣飲料公司、愛人果汁公司立即停止侵權(quán)行為；連帶賠償養(yǎng)某某匯飲品公司536130元并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
連正積未答辯。
愛人果汁公司辯稱，一、養(yǎng)某某匯飲品公司主張我公司侵犯其商標(biāo)權(quán)不能成立，“超六核桃”與涉案商標(biāo)“六個(gè)核桃”，從字形、讀音、含義根本不相似，不構(gòu)成侵權(quán)，我公司不是龍工商案字第（2013）第072號行政處罰決定書的當(dāng)事人。二、即使智某某圣飲料公司侵害涉案商標(biāo)權(quán)，我公司也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，我公司同智某某圣飲料公司簽訂的《委托加工合同》規(guī)定，因包裝設(shè)計(jì)、商標(biāo)等原因引起的相關(guān)糾紛，責(zé)任由智某某圣飲料公司承擔(dān)，與我公司無關(guān)，養(yǎng)某某匯飲品公司要求我公司承擔(dān)責(zé)任違反合同的約定，對我公司不公平。三、即使我公司侵害涉案商標(biāo)權(quán)成立，養(yǎng)某某匯飲品公司沒有事實(shí)和法律依據(jù)要求我公司承擔(dān)連帶責(zé)任，智某某圣飲料公司、連正積及我公司是各自經(jīng)營，即使構(gòu)成侵權(quán)，也沒有共同侵權(quán)故意，養(yǎng)某某匯飲品公司要求賠償536130元無充分證據(jù)證實(shí)。
智某某圣飲料公司辯稱：一、“超六核桃”是我公司植物蛋白飲料“超六核桃果仁露”的簡潔描述性稱呼，是商品名稱，不是商標(biāo)。二、我公司的“超六核桃”名稱與“六個(gè)核桃”注冊商標(biāo)不相同、不近似，不會誤導(dǎo)公眾，不構(gòu)成對養(yǎng)某某匯飲品公司注冊商標(biāo)專用權(quán)侵犯。（一）“六個(gè)核桃”商標(biāo)缺乏顯著性1.從該商標(biāo)本身的各要素看，缺乏顯著性；2.從指定使用的商品角度看，缺乏顯著性；3.從商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣來看，缺乏顯著性；4.從商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況看，缺乏顯著性。（二）我公司的“超六核桃”名稱與“六個(gè)核桃”注冊商標(biāo)既不相同，也不近似。1.“超六”商標(biāo)系我公司申請注冊，核準(zhǔn)使用在第32類“杏仁乳（飲料），果茶（不含酒精），奶茶（非奶為主）”等商品上的商標(biāo)；2.從字形、構(gòu)成要素上看，“超六核桃”含有“超”字，且是排列在前的第一個(gè)字，而“六個(gè)核桃”顯然不是該字體，字體有明顯區(qū)別；3、從讀音上看，兩者讀音顯然不同；4.從含義上看，兩者的含義不同；5.從圖形的構(gòu)圖上看，我公司的“超六核桃”商品包裝罐、包裝箱被國家知識產(chǎn)權(quán)局授予外觀設(shè)計(jì)專利，證明我公司的專利權(quán)與養(yǎng)某某匯飲品公司“六個(gè)核桃”商標(biāo)權(quán)不沖突。（三）我公司“超六核桃”名稱是對數(shù)字“六”、通用名稱“核桃”的正當(dāng)使用。（四）我公司以“超六核桃”作為商品簡潔描述性名稱，不會誤導(dǎo)公眾。普通消費(fèi)者以一般注意力能將二者標(biāo)示的商品來源區(qū)別開，不會誤導(dǎo)相關(guān)公眾。不會使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤會。再者，我公司植物蛋白飲料產(chǎn)品及外包裝上還印制了其他圖案，并標(biāo)明了授權(quán)生產(chǎn)單位及制造商，盡到了合理的提醒、提示義務(wù)，且“超六核桃”只作為商品名稱使用，普通消費(fèi)者能將二者標(biāo)示的商品本身區(qū)別開，不會導(dǎo)致商品混淆。綜上，根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定，不構(gòu)成對其商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，養(yǎng)某某匯飲品公司的訴求不應(yīng)得到支持。
原審法院查明，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)局出具第5127315號《商標(biāo)注冊證》（以下稱涉案商標(biāo)），核準(zhǔn)養(yǎng)某某匯飲品公司對“六個(gè)核桃”豎排商標(biāo)的申請，核準(zhǔn)使用商品第32類：無酒精果汁；無酒精飲料；杏仁乳（飲料）；植物飲料；豆類飲料；水果飲料（不含酒精）；豆奶。有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。
龍泉市工商行政管理局2013年7月11日龍工商案字（2013）第072號行政處罰決定書載明，2013年1月8日、2013年2月26日、2013年4月2日，連正積從智某某圣飲料公司購進(jìn)該公司授權(quán)愛人果汁公司生產(chǎn)的“超六核桃”飲料共計(jì)11914箱，規(guī)格為204＊20瓶，進(jìn)價(jià)每箱40元，在其經(jīng)營的食品店批發(fā)銷售，經(jīng)營額為536130元。
養(yǎng)某某匯飲品公司與智某某圣飲料公司出示的證據(jù)實(shí)物顯示，在罐體顯著位置有“超六核桃”（豎排文字），及“植物蛋白飲料”文字，側(cè)面標(biāo)示：河北智某某圣飲料有限公司授權(quán)河北愛人果汁有限公司生產(chǎn)。
原審法院認(rèn)為，養(yǎng)某某匯飲品公司已將涉案商標(biāo)在國家工商行政管理商標(biāo)局注冊，該商標(biāo)在有效保護(hù)期限內(nèi)，受法律保護(hù)。連正積銷售的智某某圣飲料公司授權(quán)愛人果汁公司生產(chǎn)的“超六核桃”植物飲料，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生與“六個(gè)核桃”的誤認(rèn)，構(gòu)成侵權(quán)。上述三者應(yīng)立即停止侵犯涉案商標(biāo)專用權(quán)的行為。連正積銷售“超六核桃”飲料，養(yǎng)某某匯飲品公司無證據(jù)證明其知道所售商品侵害涉案商標(biāo)專用權(quán)，且龍工商案字（2013）第072號行政處罰決定書查明其銷售的“超六核桃”飲料系從智某某圣飲料公司購進(jìn)，有合法來源，故連正積不承擔(dān)賠償責(zé)任。涉案“超六核桃”植物飲料，系智某某圣飲料公司授權(quán)愛人果汁公司生產(chǎn)，故智某某圣飲料公司、愛人果汁公司應(yīng)連帶賠償養(yǎng)某某匯飲品公司的經(jīng)濟(jì)損失。養(yǎng)某某匯飲品公司未提交因智某某圣飲料公司、愛人果汁公司侵權(quán)所受到的損失以及智某某圣飲料公司、愛人果汁公司在侵權(quán)期間獲得利益的證據(jù)。鑒于涉案商標(biāo)知名度、智某某圣飲料公司、愛人果汁公司的市場規(guī)模、經(jīng)營場所等因素，酌情判定賠償養(yǎng)某某匯飲品公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元為宜。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項(xiàng)、第（七）項(xiàng)、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十六條、第五十七條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第六十三條的規(guī)定，判決：一、被告連正積、被告河北智某某圣飲料有限公司、被告河北愛人果汁有限公司立即停止侵犯原告河北養(yǎng)某某匯飲品股份有限公司第5127315號“六個(gè)核桃”注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；二、本判決生效后十日內(nèi)，被告河北智某某圣飲料有限公司、被告河北愛人果汁有限公司連帶賠償原告河北養(yǎng)某某匯飲品股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元；三、駁回原告河北養(yǎng)某某匯飲品股份有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)9161元，由河北養(yǎng)某某匯飲品股份有限公司負(fù)擔(dān)5161元，河北智某某圣飲料有限公司、河北愛人果汁有限公司連帶負(fù)擔(dān)4000元。
本院經(jīng)審理查明，各方當(dāng)事人對于原審查明的有關(guān)事實(shí)沒有異議，本院予以確認(rèn)。
二審開庭時(shí)，智某某圣飲料公司稱，被龍泉工商局處罰的侵權(quán)產(chǎn)品及一審時(shí)養(yǎng)某某匯飲品公司向法院提交的被控侵權(quán)產(chǎn)品罐體設(shè)計(jì)不一樣，前者罐體上部及下部是藍(lán)色青花圖案，后者罐體上部僅藍(lán)色一種顏色。但是認(rèn)可二者罐體中間部分都標(biāo)有“超六核桃”四個(gè)豎體字。
養(yǎng)某某匯飲品公司提交河北省衡水市桃城區(qū)公證處做出的（2015）桃衡證經(jīng)字第572號公證書，該公證主要內(nèi)容為國家工商行政管理總局商標(biāo)局商標(biāo)馳字（2015）127號《關(guān)于認(rèn)定“六個(gè)核桃”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》的復(fù)印件與原件一致。養(yǎng)某某匯飲品公司認(rèn)為該證據(jù)證明涉案商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，因此能夠證明涉案商標(biāo)一直在使用。
智某某圣飲料公司不認(rèn)可該公證書的真實(shí)性，合法性，認(rèn)為該公證書只能證明涉案商標(biāo)是馳名商標(biāo)，不能證明涉案商標(biāo)在使用。對此，智某某圣飲料公司未提出其他理由，也未提交相應(yīng)的證據(jù)予以證明。因此本院對于公證書的真實(shí)性予以確認(rèn)，即該公證書能夠證明以下事實(shí)：2015年6月5日國家工商行政管理總局商標(biāo)局出具商標(biāo)馳字（2015）127號《關(guān)于認(rèn)定“六個(gè)核桃”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》，認(rèn)定養(yǎng)某某匯飲品公司使用在注冊用商品和服務(wù)國際分類第32類無酒精飲料、植物飲料商品上的涉案商標(biāo)為馳名商標(biāo)。
另查明，本案一審立案日期為2014年8月26日。

本院認(rèn)為，養(yǎng)某某匯飲品公司擁有第5127315號“六個(gè)核桃”豎排文字商標(biāo)的注冊商標(biāo)權(quán)，該商標(biāo)有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。涉案商標(biāo)在有效保護(hù)期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。
本案各方當(dāng)事人主要爭議焦點(diǎn)有以下兩個(gè)問題：一、智某某圣飲料公司授權(quán)愛人果汁公司生產(chǎn)的“超六核桃”植物飲料的行為是否侵害了養(yǎng)某某匯飲品公司的涉案商標(biāo)權(quán)；二、如果上述行為構(gòu)成侵權(quán)，原審判決智某某圣飲料公司與愛人果汁公司連帶賠償養(yǎng)某某匯飲品公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元是否得當(dāng)。
關(guān)于智某某圣飲料公司的行為是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的問題。養(yǎng)某某匯飲料公司在本案中的主張為被控侵權(quán)的商品的罐體使用“超六核桃”四個(gè)豎體字的行為侵害其涉案商標(biāo)權(quán)。因此，智某某圣飲料公司關(guān)于在產(chǎn)品罐體上使用自己的“超六”商標(biāo)，不構(gòu)成侵害涉案商標(biāo)權(quán)的抗辯理由不能成立。本案應(yīng)對被控侵權(quán)產(chǎn)品罐體中部標(biāo)注“超六核桃”四個(gè)豎體字是否構(gòu)成侵害涉案商標(biāo)權(quán)行為，進(jìn)行評判。
養(yǎng)某某匯飲品公司提交的工商行政管理部門處罰決定書內(nèi)容，證明了連正積銷售的智某某圣飲料公司授權(quán)愛人果汁公司生產(chǎn)的植物飲料，在該產(chǎn)品罐體上豎排標(biāo)注“超六核桃”文字的行為，已被工商行政管理部門以侵害商標(biāo)權(quán)進(jìn)行了處罰。智某某圣飲料公司雖然認(rèn)為工商部門查處的被控侵權(quán)產(chǎn)品的罐體與一審時(shí)養(yǎng)某某匯飲品公司向法院提交的被控侵權(quán)產(chǎn)品罐體不同，但是認(rèn)可這兩種產(chǎn)品均在罐體中部豎寫“超六核桃”文字?？紤]涉案商標(biāo)的知名程度，以及涉案商標(biāo)“六個(gè)核桃”與“超六核桃”兩者之間的字音、字義、字形及字?jǐn)?shù)，這種標(biāo)注方式屬于在相同或近似商品上使用了近似商標(biāo)標(biāo)識的行為。本案所涉商品為植物飲料，核桃為其主要原料，根據(jù)我國商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，注冊商標(biāo)中含有本商品的表示主要原料等的文字，注冊商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。智某某圣飲料公司在被控侵權(quán)商品的罐體上部標(biāo)注了商標(biāo)“超六”，在罐體中部用大于標(biāo)注“超六”注冊商標(biāo)字號豎寫“超六核桃”的行為，顯然超出了正當(dāng)描述商品主要原料的范疇。智某某圣飲料公司關(guān)于涉案商標(biāo)“六個(gè)核桃”中的核桃二字為通用商品名稱，不能限制其在“超六核桃”中使用“核桃”二字的上訴理由不能成立。
智某某圣飲料公司辯稱其生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品罐體已經(jīng)申請了外觀設(shè)計(jì)專利，但認(rèn)可該外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)日在涉案商標(biāo)授權(quán)日之后，因此，這種在后取得的權(quán)利亦不能成為不構(gòu)成侵害涉案商標(biāo)權(quán)的抗辯理由。綜上，連正積銷售的智某某圣飲料公司授權(quán)愛人果汁公司生產(chǎn)的植物飲料，在該被控侵權(quán)植物飲料罐體上豎排標(biāo)注“超六核桃”文字的行為，侵害了涉案商標(biāo)權(quán)，智某某圣飲料公司關(guān)于不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的上訴理由不成立，應(yīng)當(dāng)予以駁回。
關(guān)于原審判決智某某圣飲料公司與愛人果汁公司連帶賠償養(yǎng)某某匯飲品公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元是否得當(dāng)?shù)膯栴}。智某某圣飲料公司上訴稱，因養(yǎng)某某匯公司未提交涉案商標(biāo)在訴訟前三年使用的證據(jù)，因此即使構(gòu)成侵權(quán)，也不應(yīng)當(dāng)賠償。在二審中，養(yǎng)某某匯飲品公司提交的公證書證明工商行政管理部門認(rèn)定涉案商標(biāo)為馳名商標(biāo)。根據(jù)我國馳名商標(biāo)認(rèn)定的有關(guān)法律和保護(hù)規(guī)定，馳名商標(biāo)的認(rèn)定，以該商標(biāo)實(shí)際使用為前提，申請馳名商標(biāo)時(shí)，申請人要向工商行政管理部門提交該注冊商標(biāo)使用不少于三年的有關(guān)材料。涉案商標(biāo)被國家工商行政管理部門認(rèn)定馳名商標(biāo)的時(shí)間為2015年6月，因此，能夠認(rèn)定在此前的三年之中涉案商標(biāo)在持續(xù)使用。對此，智某某圣飲料公司雖持有異議，但未提交相應(yīng)的證據(jù)予以反駁。龍泉市工商行政管理部門的處罰決定書，顯示本案被控侵權(quán)行為發(fā)生在2013年，因此，智某某圣飲料公司關(guān)于涉案商標(biāo)因未實(shí)際使用，不應(yīng)當(dāng)賠償?shù)纳显V理由不能成立。一審法院考慮涉案商標(biāo)知名度、被告市場規(guī)模、經(jīng)營場所等因素，酌情判定由智某某圣飲料公司、愛人果汁公司連帶賠償養(yǎng)某某匯飲品公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元并無不妥。
綜上，智某某圣飲料公司的上訴理由均不能成立，應(yīng)當(dāng)予以駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚。本案受理的時(shí)間為：2014年8月8日，被控侵權(quán)行為發(fā)生在2013年4月16日（龍泉工商行政管理部門處罰立案之日）之前?！渡虡?biāo)法（2013修正）》的實(shí)施時(shí)間為2014年5月1日。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》第九條的規(guī)定：商標(biāo)法修改決定施行后人民法院受理的商標(biāo)民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標(biāo)法的規(guī)定。因此本案應(yīng)適用《商標(biāo)法（2001修正）》的有關(guān)規(guī)定。一審判決適用法律條文有誤，予以糾正，但判決結(jié)果正確。應(yīng)當(dāng)予以維持。依照《中華人民共和國商標(biāo)法（2001修正）》第五十一條、第五十二條第（一）項(xiàng)、第五十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)4300元，由河北智某某圣飲料有限公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　張守軍 代理審判員　　宋　菁 代理審判員　　張　巖

書記員：祁立肖