河北仁某建設工程有限責任公司
張偉強（北京京大律師事務所石某某分所）
張建雙（河北雙燁律師事務所）
石某某華山房地產開發(fā)有限公司
張永澤（河北天宏律師事務所）
石某某華山房地產開發(fā)有限公司故城分公司

上訴人（原審原告）:河北仁某建設工程有限責任公司，住所地河北省唐縣光明路富興小區(qū)。
法定代表人:高仁某，經理。
委托代理人:張偉強，北京市京大律師事務所石某某分所律師。
委托代理人:張建雙，河北雙燁律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:石某某華山房地產開發(fā)有限公司，住所地石某某高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)和平東路718號。
法定代表人:王振山，董事長。
委托代理人:張永澤，河北天宏律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:石某某華山房地產開發(fā)有限公司故城分公司，住所地河北省故城縣鄭口鎮(zhèn)宏聲區(qū)西河沿道4號。
負責人:王孟寬，經理。
上訴人河北仁某建設工程有限責任公司（以下簡稱“河北仁某公司”）為與被上訴人石某某華山房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱“華山房地產公司”）、石某某華山房地產開發(fā)有限公司故城分公司（以下簡稱“華山房地產故城分公司”）建設工程施工合同糾紛一案，不服衡水市中級人民法院（2013）衡民三初字第11號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理。上訴人河北仁某公司委托代理人張偉強、張建雙，被上訴人華山房地產公司委托代理人張永澤到庭參加訴訟，被上訴人華山房地產故城分公司經本院依法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，本案二審爭議焦點主要有四個:1、一、二期住宅工程總造價計價標準問題；2、一期住宅工程合同外工程量及工程價款如何認定；3、上訴人河北仁某公司主張的2021754元租賃費是否應予支持；4、一審判決第二、第三項是否應改判直接給付折價款。
關于一、二期住宅工程總造價計價標準問題。因雙方簽訂一、二期住宅工程施工協(xié)議時未經過合法的招投標程序，故兩份施工協(xié)議均屬無效協(xié)議，二審中雙方當事人對此也均無異議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?之規(guī)定:“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”因被上訴人華山房地產公司對案涉工程質量未提出異議，故一、二期住宅工程總造價的計價標準應參照雙方簽訂的兩份施工協(xié)議。具體而言，一期住宅工程已施工完畢，故應參照雙方施工協(xié)議約定的600元每平米的計價標準；二期住宅工程未施工完畢，對于已完部分工程，一審法院采用“按比例折算”的方式亦參照了雙方合同約定的620元每平米的計價方式。同時，在建設工程施工合同無效但工程質量合格的情況下，參照無效協(xié)議約定的計價方式符合司法解釋規(guī)定，并非承包方的選擇權。一審法院委托的鑒定單位據(jù)此作出的鑒定結論應作為定案的依據(jù)。另關于上訴人河北仁某公司提及的兩份另案起訴狀，因涉及的兩案均以撤訴方式結案，且本案涉及的三項工程均已進行造價鑒定，故不能僅以兩份起訴狀作為工程欠款數(shù)額的依據(jù)。
關于一期住宅工程合同外工程量及工程價款如何認定。上訴人河北仁某公司雖主張存在200余萬元合同之外的工程量，但始終未能提供相應的洽商變更簽證的證據(jù)予以證實，被上訴人華山房地產公司對此亦不予以認可。另經二審庭審核實，并不存在雙方均認可部分增加工程量價款的情形，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，上訴人河北仁某公司應承擔舉證不能的不利后果，其上訴請求本院無法予以支持，一審法院告知其如有其它證據(jù)可另行主張權利并無不當。
關于上訴人河北仁某公司主張的2021754元租賃費是否應予支持。雖上訴人河北仁某公司與被上訴人華山房地產公司之間為建設工程施工合同關系，不存在租賃合同關系，但根據(jù)故城縣人民法院的勘查筆錄和日常經驗法則，可以認定被上訴人華山房地產公司對上訴人河北仁某公司遺漏的機械設備進行了使用，從公平原則出發(fā)其應支付一定數(shù)額的使用費。但考慮到無法準確確定被上訴人華山房地產公司使用相關設備的數(shù)量和時間段，本院酌情支持50萬元使用費用，與被上訴人華山房地產公司超付的304312.95元工程款折抵后，還應支付使用費195687.05元。
關于一審判決第二、第三項是否應改判直接給付折價款。因上訴人河北仁某公司遺留在現(xiàn)場的為自有和租賃的建筑材料和機械設備，故原審判決被上訴人華山房地產公司予以返還，對不能返還的部分折價賠償，符合法律規(guī)定，上訴人河北仁某公司要求直接判決折價賠償無法律依據(jù)，本院不予支持。另對于鑒定費用分擔問題，一審法院存在遺漏，本院予以糾正。
綜上，一審判決認定部分事實不清，適用法律不當，上訴人河北仁某公司的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）、（三）項之規(guī)定，判決如下:
一、維持衡水市中級人民法院（2013）衡民三初字第11號民事判決第一項、第二項、第三項、第四項；
二、石某某華山房地產開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內給付河北仁某建設工程有限責任公司設備使用費195687.05元；
一審案件受理費76260元由被上訴人石某某華山房地產開發(fā)有限公司負擔，鑒定費19萬元由雙方各自負擔一半。二審案件受理費76720由上訴人河北仁某建設工程有限責任公司負擔40000元，由被上訴人石某某華山房地產開發(fā)有限公司負36720元。
本判決為終審判決。

本院認為，本案二審爭議焦點主要有四個:1、一、二期住宅工程總造價計價標準問題；2、一期住宅工程合同外工程量及工程價款如何認定；3、上訴人河北仁某公司主張的2021754元租賃費是否應予支持；4、一審判決第二、第三項是否應改判直接給付折價款。
關于一、二期住宅工程總造價計價標準問題。因雙方簽訂一、二期住宅工程施工協(xié)議時未經過合法的招投標程序，故兩份施工協(xié)議均屬無效協(xié)議，二審中雙方當事人對此也均無異議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?之規(guī)定:“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！币虮簧显V人華山房地產公司對案涉工程質量未提出異議，故一、二期住宅工程總造價的計價標準應參照雙方簽訂的兩份施工協(xié)議。具體而言，一期住宅工程已施工完畢，故應參照雙方施工協(xié)議約定的600元每平米的計價標準；二期住宅工程未施工完畢，對于已完部分工程，一審法院采用“按比例折算”的方式亦參照了雙方合同約定的620元每平米的計價方式。同時，在建設工程施工合同無效但工程質量合格的情況下，參照無效協(xié)議約定的計價方式符合司法解釋規(guī)定，并非承包方的選擇權。一審法院委托的鑒定單位據(jù)此作出的鑒定結論應作為定案的依據(jù)。另關于上訴人河北仁某公司提及的兩份另案起訴狀，因涉及的兩案均以撤訴方式結案，且本案涉及的三項工程均已進行造價鑒定，故不能僅以兩份起訴狀作為工程欠款數(shù)額的依據(jù)。
關于一期住宅工程合同外工程量及工程價款如何認定。上訴人河北仁某公司雖主張存在200余萬元合同之外的工程量，但始終未能提供相應的洽商變更簽證的證據(jù)予以證實，被上訴人華山房地產公司對此亦不予以認可。另經二審庭審核實，并不存在雙方均認可部分增加工程量價款的情形，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，上訴人河北仁某公司應承擔舉證不能的不利后果，其上訴請求本院無法予以支持，一審法院告知其如有其它證據(jù)可另行主張權利并無不當。
關于上訴人河北仁某公司主張的2021754元租賃費是否應予支持。雖上訴人河北仁某公司與被上訴人華山房地產公司之間為建設工程施工合同關系，不存在租賃合同關系，但根據(jù)故城縣人民法院的勘查筆錄和日常經驗法則，可以認定被上訴人華山房地產公司對上訴人河北仁某公司遺漏的機械設備進行了使用，從公平原則出發(fā)其應支付一定數(shù)額的使用費。但考慮到無法準確確定被上訴人華山房地產公司使用相關設備的數(shù)量和時間段，本院酌情支持50萬元使用費用，與被上訴人華山房地產公司超付的304312.95元工程款折抵后，還應支付使用費195687.05元。
關于一審判決第二、第三項是否應改判直接給付折價款。因上訴人河北仁某公司遺留在現(xiàn)場的為自有和租賃的建筑材料和機械設備，故原審判決被上訴人華山房地產公司予以返還，對不能返還的部分折價賠償，符合法律規(guī)定，上訴人河北仁某公司要求直接判決折價賠償無法律依據(jù)，本院不予支持。另對于鑒定費用分擔問題，一審法院存在遺漏，本院予以糾正。
綜上，一審判決認定部分事實不清，適用法律不當，上訴人河北仁某公司的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）、（三）項之規(guī)定，判決如下:

一、維持衡水市中級人民法院（2013）衡民三初字第11號民事判決第一項、第二項、第三項、第四項；
二、石某某華山房地產開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內給付河北仁某建設工程有限責任公司設備使用費195687.05元；
一審案件受理費76260元由被上訴人石某某華山房地產開發(fā)有限公司負擔，鑒定費19萬元由雙方各自負擔一半。二審案件受理費76720由上訴人河北仁某建設工程有限責任公司負擔40000元，由被上訴人石某某華山房地產開發(fā)有限公司負36720元。

審判長：李彥生
審判員：王芳
審判員：宣建新

書記員：張萌