上訴人（原審原告、反訴被告）河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地遵化市愚公路與燕山西街交口。
法定代表人馬兆圖，該公司董事長。
委托代理人劉印存，河北唯實(shí)律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）遵化市城建建筑工程有限公司，住所地遵化市文柏路66號。
法定代表人徐連榮，該公司總經(jīng)理。
委托代理人張立果，河北華旗律師事務(wù)所律師。
原審第三人王瑞文，農(nóng)民。
委托代理人張立果，河北華旗律師事務(wù)所律師。

上訴人河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱東合時(shí)代）與上訴人遵化市城建建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱遵化城建）、原審第三人王瑞文建設(shè)工程施工合同糾紛一案。三方均不服唐山市中級人民法院（2013）唐民重字第4號民事判決，向本院提出上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人東合時(shí)代的委托代理人劉印存，遵化城建的委托代理人張立果，上訴人王瑞文及委托代理人張立果到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審查明，2006年4月21日，東合時(shí)代（原名稱為遵化市東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）與遵化城建簽訂《建設(shè)工程施工合同》，工程名稱為東三里城中村改造二期工程（龍脈小區(qū)），合同價(jià)款2554.2萬元。2006年4月25日，雙方簽訂《龍脈小區(qū)施工補(bǔ)充合同》，約定甲方（東合時(shí)代）同意將龍脈小區(qū)1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#樓交由乙方（遵化城建）承建，開工日期：2006年4月29日，竣工日期2007年7月15日，乙方必須按圖紙和設(shè)計(jì)要求施工，工程承包方式為大包形式，承包內(nèi)容：土建、給排水、采暖、電氣、各項(xiàng)試驗(yàn)檢測以及工程項(xiàng)目備案相關(guān)的驗(yàn)收手續(xù)，工程造價(jià)一次包死，工程單位造價(jià)670元／㎡，其中1#、2#樓工程單位造價(jià)待定。甲方在工程造價(jià)中扣除3%做為質(zhì)量保證金，按國家規(guī)定，待質(zhì)保期滿經(jīng)監(jiān)理、甲方驗(yàn)收認(rèn)可后退還質(zhì)保金。違約責(zé)任中約定：甲方不按合同條款執(zhí)行不按時(shí)撥付工程款，所造成乙方工期延誤，每延誤一天支付工程價(jià)款的千分之十給乙方做違約金，乙方不按合同條款執(zhí)行造成甲方工期延誤，乙方每延誤一天支付工程總價(jià)的千分之十給甲方做為違約金。合同簽訂后，遵化城建開始施工作業(yè)。2006年6月2日，遵化城建支領(lǐng)3#、5#樓改戶型后新圖各一套。2007年8月15日，建筑單位、施工單位、監(jiān)理單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工圖審查機(jī)構(gòu)等六單位簽署建設(shè)工程竣工報(bào)告，竣工項(xiàng)目核查記載開工日期2006年4月29日，竣工日期2007年7月7日，竣工驗(yàn)收結(jié)論：工程質(zhì)量等級評定為合格。2009年1月15日，遵化市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站出具說明，稱該單位實(shí)際參加驗(yàn)收時(shí)間為2007年11月7日。雙方均承認(rèn)有合同外外網(wǎng)工程未結(jié)算，雙方對該部分工程結(jié)算未達(dá)成一致意見。該工程現(xiàn)已經(jīng)全部交付并入住使用。期間，因該工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題，業(yè)主向物業(yè)部門或開發(fā)商反映，有關(guān)單位對存在的質(zhì)量問題進(jìn)行了部分修理，就是否存在質(zhì)量問題及應(yīng)當(dāng)支付維修費(fèi)用的數(shù)額，雙方不能達(dá)成一致意見。
2008年7月16日，遵化城建向東合時(shí)代發(fā)出知會函，知會函記載：該工程于2007年11月15日竣工交付使用，并提出工期已過期123天主要原因是東合時(shí)代拖欠工程款造成。東合時(shí)代已支付遵化城建龍脈小區(qū)工程款數(shù)額為32998840元。2011年8月31日，河北博亞科技事務(wù)有限公司出具司法技術(shù)鑒定書，認(rèn)定工程存在部分質(zhì)量問題并出具修復(fù)方案，唐山市唐新工程造價(jià)咨詢有限公司根據(jù)該修復(fù)方案出具鑒定意見：標(biāo)的物受損部位的維修費(fèi)用為252800.58元。
關(guān)于龍脈小區(qū)4#、6#、7#樓建筑面積及按雙方約定計(jì)算工程價(jià)款雙方?jīng)]有異議，單價(jià)按合同約定價(jià)款670元／㎡計(jì)算，其中4#樓建筑面積10424.74㎡，工程造價(jià)6984575.8元，6#樓建筑面積6855.18㎡，工程造價(jià)4592970.6元，7#樓建筑面積5728.34㎡，工程造價(jià)3837987.8元。1#、2#樓在補(bǔ)充合同中雙方約定工程單價(jià)待定，此后雙方一直未達(dá)成協(xié)議。3#、5#樓遵化城建主張工程有增量變更，并在鑒定期間提供出具時(shí)間分別為2006年3月和2006年5月各兩套圖紙，雙方當(dāng)事人均提交的《檔案資料支領(lǐng)表（龍脈小區(qū)）》記載：龍脈3#、5#（改戶形后新圖）于2006年6月2日各支領(lǐng)一套全圖；2010年12月30日，在本院的調(diào)查核實(shí)過程中，該工程的設(shè)計(jì)單位天津市大地天方建筑設(shè)計(jì)有限公司認(rèn)可遵化城建提交的兩份圖紙均系該單位出具，稱2006年5月的圖紙出具后，2006年3月的圖紙作廢。鑒定部門稱兩套圖紙系工程主體結(jié)構(gòu)發(fā)生根本性變化，不是工程增量的問題，無法對兩張圖紙工程量的增減做出鑒定，此后遵化城建與東合時(shí)代不能對按2006年5月圖紙施工的3#、5#樓工程的工程造價(jià)協(xié)商一致。雙方均認(rèn)可該工程存在合同外外網(wǎng)工程，該工程由遵化城建實(shí)施完畢，雙方就該部分工程產(chǎn)生的工程款也不能達(dá)成一致意見，東合時(shí)代稱該部分工程沒有包含在合同之內(nèi)，不能列入本案一并審理。2011年8月26日，唐山市唐新工程造價(jià)咨詢有限公司出具鑒定意見：1、龍脈小區(qū)1#樓工程造價(jià)5631427.01元；2、2#樓工程造價(jià)為5547397.60元；3、3#樓工程造價(jià)為8733629.30元；4、5#樓工程造價(jià)5167169.51元，簽證部分43681.86元。以上合計(jì)25123305.28元。龍脈小區(qū)外網(wǎng)部分工程造價(jià)164447.56元。雙方當(dāng)事人對司法技術(shù)鑒定書均提出異議后，鑒定部門以書面和出庭接受質(zhì)詢的形式給予答復(fù)；東合時(shí)代堅(jiān)持主張對于3#、5#樓不存在合同變更。
另查明：3#、5#樓的施工圖紙發(fā)生變化后，雙方未就3#、5#樓工程價(jià)款的結(jié)算形成新的協(xié)議，遵化城建也沒有提交證據(jù)證明其與東合時(shí)代就3#、5#樓圖紙變更后的工程價(jià)款進(jìn)行過協(xié)商。省法院審理認(rèn)為：關(guān)于3#、5#樓的結(jié)算依據(jù)，雙方均認(rèn)可3#、5#樓的第二套圖紙是對整棟樓的重新安排設(shè)計(jì)，由原來的一梯兩戶改成一梯三戶。第二套圖紙作出后，第一套圖紙就作廢了。遵化城建在接到第二套圖之后，便按第二套圖紙進(jìn)行施工。雙方并未就3#、5#樓圖紙修改后的工程價(jià)款問題進(jìn)行重新約定。遵化城建也未提供證據(jù)證實(shí)其對補(bǔ)充合同中約定的3#、5#樓每平米670元的包干價(jià)提出過異議。遵化城建在反訴時(shí)計(jì)算3#、5#樓的工程價(jià)款也是按照每平米670元計(jì)算的。遵化城建的一系列行為應(yīng)視為其認(rèn)可按照新圖紙施工的3#、5#樓仍然按照670元每平米計(jì)算工程款，故一審委托審計(jì)按照定額計(jì)算工程造價(jià)不當(dāng)，對3#、5#的工程價(jià)款應(yīng)重新計(jì)算。東合時(shí)代認(rèn)可3#、5#的工程價(jià)款應(yīng)按每平米670元計(jì)算再加上增加變更部分的工程款，為避免訴訟周期較長給施工方造成更大的損失，將3#、5#樓增加變更部分之外的工程款進(jìn)行確認(rèn)，先行判決。東合時(shí)代和遵化城建對3#、5#樓的建筑面積未達(dá)成一致意見，鑒定報(bào)告對3#、5#樓的建筑面積也做出了測量，該報(bào)告中的數(shù)據(jù)較雙方提供的數(shù)據(jù)更為客觀真實(shí)，故采納鑒定報(bào)告中的數(shù)據(jù)。鑒定報(bào)告中3#樓為8915.53平米，5#樓為5289.77平米，按每平米670元計(jì)算，3#樓的工程價(jià)款為5973405.1元，5#樓的工程價(jià)款為3550175.9元。5#樓簽證部分43681.86元，雙方均認(rèn)可，予以確認(rèn)。1#、2#、4#、6#、7#樓的工程造價(jià)，雙方均無爭議，予以確認(rèn)。綜上，東合時(shí)代應(yīng)給付遵化城建工程款36326069.23元，東合時(shí)代已支付遵化城建工程款數(shù)額為32998840元，東合時(shí)代還應(yīng)給付遵化城建工程款3327229.23元。3#、5#樓增加部分的工程造價(jià)及東合時(shí)代本訴部分發(fā)回一審重新審理。故判決：一、撤銷唐山市中級人民法院（2008）唐民初字第119號民事判決；二、河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)給付遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司工程款3327229.23元，并從2008年9月16日起按照中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付利息，至給付完畢之日止?！?br/>一審經(jīng)重審查明：雙方當(dāng)事人均認(rèn)可王瑞文系借用遵化城建的資質(zhì)與東合時(shí)代簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《龍脈小區(qū)施工補(bǔ)充合同》。重審審理中，東合時(shí)代提交了一份唐山正大工程造價(jià)咨詢有限公司工程造價(jià)咨詢報(bào)告書，證明本案工程按照國家規(guī)范合理工期應(yīng)是325天，補(bǔ)充合同約定的工期443天符合規(guī)范要求，系遵化城建造成了工期延誤。
一審認(rèn)為：關(guān)于雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《龍脈小區(qū)施工補(bǔ)充合同》效力問題，雖然《建設(shè)工程施工合同》經(jīng)過公開招投標(biāo)、遵化城建中標(biāo)后該合同經(jīng)主管部門備案，但本案爭議合同均系王瑞文借用遵化城建的名義與東合時(shí)代簽訂的合同并實(shí)際施工，故本案爭議的兩份合同均不具有法律效力。關(guān)于東合時(shí)代主張的延期竣工違約金問題，因雙方所簽訂的合同無效，故東合時(shí)代所依據(jù)的要求遵化城建支付違約金的合同條款亦無效，且工期延誤系多種因素造成，因此，東合時(shí)代請求遵化城建支付違約金無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于東合時(shí)代主張的修復(fù)費(fèi)用，本院認(rèn)為，河北博亞科技事務(wù)有限公司出具的司法技術(shù)鑒定書，認(rèn)定工程存在部分質(zhì)量問題并出具修復(fù)方案，唐山市唐新工程造價(jià)咨詢有限公司根據(jù)該修復(fù)方案出具鑒定意見認(rèn)定標(biāo)的物受損部位的維修費(fèi)用為252800.58元，因該鑒定意見系法院依法委托，東合時(shí)代雖提交了維修及因維修而實(shí)際支出的費(fèi)用證據(jù)，因該證據(jù)效力不足以對抗法院依法委托而由第三方出具的鑒定意見，故對東合時(shí)代該訴訟請求僅在鑒定意見修復(fù)費(fèi)用為252800.58元限額內(nèi)予以支持。關(guān)于遵化城建及王瑞文主張的3#、5#樓工程款，已生效的省法院（2012）冀民一終字第1201-1號民事判決書認(rèn)定按照新圖紙施工的3#、5#樓亦應(yīng)按照670元每平米計(jì)算工程款，且已依據(jù)鑒定意見所確認(rèn)的3#、5#樓的施工面積判令東合時(shí)代按照每平米670元支付相應(yīng)價(jià)款及利息，因鑒定意見所認(rèn)定的施工面積系遵化城建所實(shí)際完成工程的施工面積，故遵化城建訴請要求東合時(shí)代另行支付3#、5#樓按照造價(jià)標(biāo)準(zhǔn)支付其工程款4377217.81元及相應(yīng)利息無事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。因雙方簽訂的合同均無效，故遵化城建要求東合時(shí)代支付違約金的請求不成立，對該主張不予支持。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、中華人民共和國合同法》第五十二條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)、第十二條第二款之規(guī)定，遂判決：一、本訴被告遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)給付本訴原告河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司修復(fù)費(fèi)用252800.58元，并自2008年9月16日起按照中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付利息，至給付完畢之日止。二、駁回本訴原告河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。三、駁回反訴原告遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司的訴訟請求。
本訴案件受理費(fèi)108533元，由河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)103483元，由遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)5050元；反訴案件受理費(fèi)78328元，由遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)33022元，由河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)45306元；本訴案件鑒定費(fèi)100000元由遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)；反訴案件鑒定費(fèi)230000元，由遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)115000萬元，由河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)115000元；保全費(fèi)5000元由河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
二審查明的事實(shí)與一審基本一致。

本院認(rèn)為，關(guān)于應(yīng)按那份合同作為衡量雙方權(quán)利義務(wù)的問題，在本案已生效的（2012）冀民一終字第120—1號判決中工程價(jià)款是按照補(bǔ)充協(xié)議做出的判決，因此，應(yīng)按照補(bǔ)充協(xié)議作為雙方履行合同的依據(jù)。對于雙方是否存在違約，由于雙方約定的竣工日期不符，以及本案造成工期延誤的原因雙方均舉出諸多證據(jù)，以證明對方存在違約行為。因此，對于工期延誤，東合時(shí)代、遵化城建分別要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的主張一審不予支持并無不當(dāng)。
關(guān)于對3號樓、5號樓增加變更部分工程價(jià)款如何理解計(jì)算的問題。本案生效判決已經(jīng)認(rèn)定了3號、5號樓在圖紙變更后，工程款仍應(yīng)執(zhí)行補(bǔ)充合同約定的包干價(jià)670元／平米，按照鑒定部門出具的定額造價(jià)確定3號樓、5號樓工程款不當(dāng)。同時(shí)也按鑒定報(bào)告對3#、5#樓的建筑面積做出的測量數(shù)據(jù)確定了工程量，最終按照包干價(jià)670元／平米和鑒定部門確定的工程量作出判決，因此，本案已生效部分的判決按新圖紙并按包干價(jià)670元／平米計(jì)算工程款，已囊括遵化城建請求按照定額做出的鑒定結(jié)論支付工程款及利息的上訴主張，現(xiàn)在審理的本案已不能再涉及按照定額計(jì)算工程造價(jià)以及增加變更工程量的問題。本院發(fā)還部分是對3#、5#樓增加變更部分的工程造價(jià)進(jìn)行審核、確認(rèn)，應(yīng)理解為一梯三戶比一梯二戶因改變戶型增加的相應(yīng)費(fèi)用。按照鑒定報(bào)告測算的數(shù)據(jù)，3號樓一梯三戶為4919平米，包括土建、給排水、采暖、電氣審定金額為4839084.39元，一梯三戶造價(jià)983.68元／平米。一梯二戶建筑面積3996.16平米，審定金額為3894544.91元，一梯二戶單價(jià)為974.57元／平米。對比3號樓一梯三戶比一梯兩戶每平米造價(jià)增加9.11元（983.68-974.57），總造價(jià)增加44815元（9.11元／平米＊一梯三戶的面積4919.37平米）。5#樓一梯三戶1457.88平米，審定金額為1463399.02元，單價(jià)為1003.79元／平米，一梯二戶建筑面積3840.89平米，造價(jià)3703770.49元，平米造價(jià)964.30元／平米。5號樓一梯三戶比一梯兩戶每平米造價(jià)增加39.49元（1003.79-964.3），總造價(jià)增加57571.68元（39.49元／平米＊1457.88）。3號樓、5號樓一梯三戶比一梯兩戶合計(jì)增加造價(jià)102386.6元。對此一梯三戶比一梯二戶因改變戶型增加的相應(yīng)費(fèi)用，應(yīng)由東合時(shí)代給付遵化城建。
關(guān)于維修的問題，東合時(shí)代主張的修復(fù)費(fèi)用，一審以鑒定單位出具的司法技術(shù)鑒定書，認(rèn)定工程存在部分質(zhì)量問題并出具修復(fù)方案，唐山市唐新工程造價(jià)咨詢有限公司根據(jù)該修復(fù)方案出具鑒定意見認(rèn)定標(biāo)的物受損部位的維修費(fèi)用為252800.58元，一審按照鑒定判決并無不當(dāng)。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)基本清楚，但遺漏了本院發(fā)還部分對3#、5#樓增加變更部分即一梯三戶比一梯二戶因改變戶型增加的相應(yīng)費(fèi)用102386.6元，應(yīng)予糾正。本案雙方相互給付金錢的義務(wù)部分相抵后為遵化市建給付東合時(shí)代150413.98元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、變更唐山市中級人民法院（2013）唐民重字第4號民事判決第一項(xiàng)為：本訴被告遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)給付本訴原告河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司修復(fù)費(fèi)用150413.98元，并自2008年9月16日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付利息至給付完畢之日止。
二、維持唐山市中級人民法院（2013）唐民重字第4號民事判決二、三項(xiàng)。
一審訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)不變，二審本訴案件受理費(fèi)108533元，由河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)，二審反訴案件受理費(fèi)43774元，由遵化市城建建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)41474元，由河北東合時(shí)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)2300元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王建偉 代理審判員　　宣建新 代理審判員　　吳曉慧

書記員：申毅