原告：沈陽艾某某商貿(mào)有限公司，住所地遼寧省沈陽市。
　　法定代表人：馬佳，董事長。
　　委托訴訟代理人：田麗慧，遼寧錦一佳律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：李平，遼寧廣長相律師事務(wù)所律師。
　　被告：洪某某，女，xxxx年xx月xx日出生，回族，住上海市青浦區(qū)。
　　委托訴訟代理人：楊新峰，上海英恒律師事務(wù)所律師。
　　被告：浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司，住所地浙江省杭州市。
　　法定代表人：張勇，董事長兼總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：董旭東，上海市君和律師事務(wù)所律師。
　　原告沈陽艾某某商貿(mào)有限公司(以下簡稱艾某某公司)與被告洪某某、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司(以下簡稱淘寶公司)侵害商標權(quán)糾紛一案，本院受理后依法適用普通程序，于2018年11月27日公開開庭進行了審理。原告艾某某公司的法定代表人馬佳及其委托訴訟代理人田麗慧，被告洪某某及其委托訴訟代理人楊新峰，被告淘寶公司的委托訴訟代理人董旭東到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告艾某某公司提出訴訟請求：1.判令兩被告立即停止侵害原告第XXXXXXXX號“”注冊商標專用權(quán)的行為；2.判令被告一在《法制日報》《中國知識產(chǎn)權(quán)報》第一版顯著位置刊登聲明向原告公開賠禮道歉持續(xù)一百日并在上述媒體網(wǎng)站www.legaldaily.com.cn和www.iprchn.com公開刊登聲明持續(xù)一百日予以消除影響；3.判令被告一賠償原告實際損失以及為本次訴訟支付的合理費用，共計人民幣197,956元。事實與理由：原告系第XXXXXXXX號“”注冊商標權(quán)利人，享有該注冊商標專用權(quán)。2017年10月，原告發(fā)現(xiàn)被告通過淘寶賬戶“愛不愛呼?！痹谄涿麨椤芭謭F子petshop”店鋪對外銷售寵物食品時，在商品圖片上方的文字介紹中突出使用“百利本能”字樣。根據(jù)《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第五十七條第一、六項的規(guī)定，該行為侵犯了原告的涉案注冊商標專用權(quán)。原告所有的注冊商標“”在寵物食品領(lǐng)域享有一定的知名度，深受廣大消費者的喜愛。被告所實施的侵權(quán)行為的目的是為了混淆寵物食品的來源，讓消費者誤認為所購買的寵物食品品牌為百利本能，從而獲取非法利益，使得原告失去了大量的潛在客戶。原告認為，被告的侵權(quán)行為侵害了原告的注冊商標專用權(quán)，還構(gòu)成了《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第二十一條的相關(guān)規(guī)定。綜上，原告的合法權(quán)益受法律保護，現(xiàn)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定請求法院依法查明案情，維護原告的合法權(quán)益。審理中，原告明確，其主張被告洪某某在其經(jīng)營的淘寶網(wǎng)店銷售寵物食品時，產(chǎn)某名稱、產(chǎn)某圖片上使用了“百利本能”“百利天然本能”“百利本能貓糧”“百利instinct本能”字樣，侵害了原告的涉案商標專用權(quán)；被告淘寶公司為洪某某的商標侵權(quán)行為提供了便利和平臺，直至2018年8月9日經(jīng)原告確認，淘寶公司已刪除相關(guān)鏈接，故原告訴訟請求中僅第一項停止侵權(quán)涉及淘寶公司。同時，原告確認，本案不涉及不正當競爭，針對不正當競爭的相關(guān)主張予以撤回。
　　被告洪某某辯稱：首先，原告雖系涉案商標的權(quán)利人，但原告系惡意搶注他人商標；其次，其根據(jù)案外人授某，銷售案外人產(chǎn)某，在銷售中使用“百利本能”字樣，也是基于約定俗成的稱呼；再次，其銷售被控侵權(quán)產(chǎn)某始于2014年，遠遠早于原告取得涉案商標所有權(quán)的時間；最后，原告涉案商標系圖文組合商標，而其使用的是“百利本能”以及“百利天然本能”字樣，系案外人商標經(jīng)過翻譯得出的直譯結(jié)果，與原告涉案商標有顯著區(qū)別，同時在銷售被控侵權(quán)產(chǎn)某時使用案外人自某的圖文組合商標，并明確標注了產(chǎn)地、供應(yīng)商等與原告公司存在明顯區(qū)別的相應(yīng)信息，不至于使消費者產(chǎn)生誤解。綜上，被告不構(gòu)成對原告涉案商標的侵犯，不同意原告全部的訴訟請求。
　　被告淘寶公司辯稱：首先，其僅僅是信息發(fā)布平臺的服務(wù)提供商，并非是產(chǎn)某的發(fā)布者，應(yīng)該由發(fā)布者自行承擔(dān)責(zé)任。其次，其在原告起訴前并不知曉侵權(quán)行為的產(chǎn)生，沒有主觀錯誤。其事先已盡到了必要的注意義務(wù)，原告起訴后亦盡到了必要的配合義務(wù)，提供了被告洪某某的主體信息和銷售信息，并配合雙方妥善解決爭議，不存在幫助侵權(quán)的行為。同時，本案侵權(quán)爭議較大，其作為平臺方無法判斷是否侵權(quán)。再次，事實上，洪某某2014年已經(jīng)在使用“百利”等字樣，屬于在先使用，不存在侵權(quán)。綜上，不同意原告全部的訴訟請求。
　　當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證，根據(jù)當事人陳述和經(jīng)審查認定的證據(jù)，本院查明事實如下：
　　2015年11月30日，原告艾某某公司向中華人民共和國國
　　家工商行政管理總局商標局(以下簡稱國家商標局)申請注冊“”商標。2017年1月7日，經(jīng)該局核準，原告獲得第XXXXXXXX號“”注冊商標專用權(quán)，核定使用商品為第31類，包括動物食品、動物飼料等，有效期至2027年1月6日。
　　2017年7月3日，案外人MI產(chǎn)業(yè)有限公司(以下簡稱MI公
　　司)向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱國家商評委)就第XXXXXXXX號“”商標提出無效宣告請求。國家商評委經(jīng)審理認為，原告與MI公司2006年注冊的“Nature’sVariety”和“Instinct”商標相比，未構(gòu)成《商標法》第三十二條所指的“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”情形；該商標不屬于《商標法》第十條第一款第八項所指情形；沒有證據(jù)證明該商標注冊存在符合《商標法》第四十四條第一款規(guī)定的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”情形。2018年3月29日，國家商評委對第XXXXXXXX號“”商標予以維持。
　　原告最早使用涉案商標的時間是2017年6月23日，在其銷售的產(chǎn)某包裝的顯著位置標注“NaturalInstinct”,包裝左上角位置以粘貼的形式標注“”。
　　2017年10月23日，原告委托代理人馬佳向遼寧誠信公證處申請證據(jù)保全。當日，公證人員使用公證處電腦登錄淘寶網(wǎng)，搜索“百利本能”，點擊搜索結(jié)果“包郵#胖團子#美國百利天然本能五谷生鮮雞肉全貓糧5.1磅2.3kg”，進入“胖團子petshop”店鋪(淘寶賬戶為“愛不愛呼?！?，顯示該商品為“Instinct”貓糧，商品圖片上印有該店鋪“胖團子”水印，商品價格為234元，交易成功43單，寶貝詳情注明：原產(chǎn)地：美國；品牌：百利；生產(chǎn)廠家名稱：百利；生產(chǎn)廠家地址：百利美國。之后在“搜本店”的搜索框中輸入“百利本能”，共顯示28個商品鏈接的寶貝名稱中含有“百利天然本能”字樣，分別為：1.包郵#胖團子#美國百利天然本能五谷生鮮雞肉全貓糧5.1磅2.3kg；2.10個包郵#胖團子#美國百利天然本能無谷物貓罐頭高蛋白雞肉150g；3.#胖團子#美國NV百利天然本能無谷雞肉生鮮雞肉全貓糧11.3磅5.13kg；4.#胖團子#美國NV百利天然本能Instinct無谷雞貓糧雞肉12.1磅5.5kg；5.#胖團子#百利天然本能Instinct貓罐頭無谷物貓濕糧零食雞肉85g；6.包郵#胖團子#美國NV百利天然本能金裝無谷高蛋白全貓糧雞肉5磅；7.10個包郵#胖團子#美國NV百利天然本能六星無谷物貓罐頭牛肉150g；8.5斤包郵#胖團子#美國NV百利天然本能無谷雞肉天然全貓糧500g；9.包郵#胖團子#美國百利天然本能金裝無谷高蛋白全貓糧雞肉10.5磅；10.#胖團子#百利天然本能Instinct貓罐頭無谷物貓濕糧低敏火雞85g；11.#胖團子#美國NV百利天然本能六星無谷物貓罐七種口味嘗鮮裝/罐；12.包郵#胖團子#美國百利天然本能金裝高蛋白全貓糧雞肉500g分裝；13.#胖團子#美國百利天然本能無谷肉泥主食貓罐頭LID低敏火雞肉156g；14.新包裝升級#胖團子#美國百利天然本能Instinct無谷雞肉全貓糧5磅；15.#胖團子#百利天然本能Instinct貓罐頭無谷物貓濕糧零食三文魚85g；16.10個包郵#胖團子#美國NV百利天然本能六星級無谷物貓罐羊肉156g；17.10個包郵#胖團子#美國NV百利天然本能六星無谷物貓罐頭鹿肉156g；18.包郵#胖團子#美國NV百利天然本能六星無谷物貓罐頭拼箱12罐；19.10個包郵#胖團子#美國NV百利天然本能六星無谷物貓罐頭兔肉156g；20.新包裝#胖團子#美國百利天然本能Instinct低敏火雞無谷天然全貓糧5磅；21.10個包郵#胖團子#美國NV百利天然本能六星級無谷物貓罐頭鴨肉156g；22.5斤包郵#胖團子#美國NV百利天然本能生鮮無谷全貓糧分裝雞肉500g；23.#胖團子#美國NV百利天然本能Instinct無谷雞幼貓糧雞肉奶貓4.5磅；24.百利天然本能Instinct貓妙鮮包貓濕糧罐頭貓零食吞拿魚85g；25.10個包郵#胖團子#美國NV百利天然本能六星無谷物貓罐頭三文魚156g；26.10個包郵#胖團子#百利天然本能Instinct貓罐頭無谷濕糧雞肉156g；27.包郵#胖團子#美國NV百利天然本能六星無谷物貓罐頭混拼24罐；28.#胖團子#美國百利天然本能Instinct生鮮水果肉塊雞肉凍干貓糧340g。其中，上述部分商品的產(chǎn)某圖片中使用了“百利本能”“百利本能貓罐”“百利天然本能Instinct貓罐”“美國百利本能無谷”字樣；部分商品的寶貝詳情中使用了“美國Nature’sVarietyInstinct百利本能……”字樣。2017年11月1日，遼寧誠信公證處出具(2017)遼城證民字第2410號公證書。
　　被告洪某某于2014年4月在淘寶交易平臺上開設(shè)“胖團子petshop”店鋪(淘寶賬戶為“愛不愛呼?！?，以銷售各類進口品牌寵物糧食為主。2018年3月1日，洪某某向上海市徐匯公證處申請證據(jù)保全。當日，由洪某某操作公證處電腦，運行“cmd”程序，輸入“pingbaidu.com”字樣命令對當前網(wǎng)絡(luò)狀況進行檢測，對所有操作過程所顯示的頁面進行截圖。打開Chrome瀏覽器，屏幕顯示為瀏覽器的起始頁面，清除歷史瀏覽數(shù)據(jù)，登錄淘寶網(wǎng)，點擊“賣家中心”中的“已賣出的寶貝”，再點擊“三個月前訂單”，在“寶貝名稱”一欄輸入“百利本能”字樣，設(shè)置“成交時間”為“2014-08-010：00：00-2014-09-010：00：00”，點擊“搜索訂單”，再在“寶貝名稱”一欄輸入“百利本能”字樣，設(shè)置“成交時間”為“2015-06-010：00：00-2015-07-010：00：00”，點擊“搜索訂單”。上述頁面顯示，“胖團子petshop”店鋪最早于2014年8月16日已經(jīng)在銷售寶貝名稱為“#胖團子#美國NV百利本能生鮮無谷全貓糧分裝試吃”的產(chǎn)某。
　　另查明，2006年8月11日，案外人MI公司向國家商標局申請注冊“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”商標。2009年5月21日，經(jīng)該局批準，MI公司獲得第XXXXXXX號“NATURE’SVARIETY”注冊商標專用權(quán)，核定使用商品為第31類，包括寵物食品等，有限期至2019年5月20日，商標檔案顯示該商標意譯為“自然的多樣性”。2009年9月21日，MI公司獲得第XXXXXXX號“INSTINCT”注冊商標專用權(quán)，核定使用商品為第31類，包括寵物食品等，有限期至2019年9月20日，商標檔案顯示該商標意譯為“本能”。
　　2018年8月16日，MI公司出具《授某聲明》，內(nèi)容為：本公司于1981年12月22日成立于美國的內(nèi)布拉斯卡州，自成立以來，一直致力于寵物食品的研發(fā)，并獲得了眾多權(quán)威機構(gòu)和雜志的認可和獎項。本公司的全資子公司，百利公司(Nature’sVarietyInc.)于2006年10月2日成立于美國的內(nèi)布拉斯卡州，經(jīng)本公司授某以其名義實際經(jīng)營相關(guān)寵物食品業(yè)務(wù)。本公司有Nature’sVariety、Instinct、Prairie、RawBoost等等眾多商標，其中Nature’sVariety是主商標，對應(yīng)使用的中文名稱是“百利”，其他是子品牌商標，主要子品牌之一“Instinct”對應(yīng)使用的中文名稱是“本能”。Nature’sVariety商標于2002年2月在美國投入商業(yè)使用。Instinct于2007年4月在美國投入商業(yè)使用。這些商標及其對應(yīng)中文名稱均在2008年隨著本公司的產(chǎn)某進入中國而開始在中國市場上實際使用。2009年，本公司在中國注冊了NATURE’SVARIETY和INSTINCT商標，注冊號是XXXXXXX、XXXXXXX。2008年以來至2016年中期的很長一段時間內(nèi)，本公司產(chǎn)某均通過出口給中國香港和新加坡的經(jīng)銷商，再由后者將產(chǎn)某轉(zhuǎn)銷往中國大陸地區(qū)的次級經(jīng)銷商以及零售商的方式在中國大陸地區(qū)銷售，主要的銷售方式是通過經(jīng)銷商以及零售商在各個在線銷售平臺開設(shè)的店鋪，例如淘寶網(wǎng)、天貓網(wǎng)、E寵網(wǎng)、狗民網(wǎng)、京東商城等。本公司產(chǎn)某的包裝僅出現(xiàn)英文商標，但經(jīng)與經(jīng)銷商確認，經(jīng)銷商與網(wǎng)絡(luò)零售商在銷售和推廣過程中，會同時使用英文商標以及對應(yīng)的中文名稱，以便于中國消費者理解和記憶?！癗ature’sVariety”對應(yīng)使用的中文名稱是“百利”，“Instinct”對應(yīng)使用的中文名稱是“本能”。隨著產(chǎn)某的暢銷，無論是經(jīng)銷商、零售商還是消費者均已習(xí)慣使用“百利”“本能”“百利本能”來稱呼我們的“Nature’sVariety”之“Instinct”品牌及產(chǎn)某。雖然，本公司在2017年之前并未在中國申請注冊中文商標“百利”“本能”“百利本能”，但這些商標實為本公司所有，由本公司授某的經(jīng)銷商及零售商自2008年起就已經(jīng)在中國市場使用的商標，而且經(jīng)過長期使用，這些商標在寵物食品上已經(jīng)與本公司的英文商標Nature’sVariety、Instinct等形成了固定關(guān)聯(lián)。經(jīng)確認，除了E寵網(wǎng)、狗民網(wǎng)、京東商城之外，還包括但不限于以下十六家淘寶店鋪早在2012年就已經(jīng)在零售本公司產(chǎn)某并且有權(quán)在營銷本公司產(chǎn)某過程中使用“百利”“本能”等中文商標：……16.胖團子petshophttp：//shopXXXXXXXXX.taobao.com。我們在此確認，前列出售本公司產(chǎn)某的經(jīng)銷商、零售商在銷售和推廣產(chǎn)某過程中使用中文名稱/描述“百利”“本能”或“百利本能”的行為均系取得相關(guān)經(jīng)銷商授某，我公司對前述授某及使用行為予以追認，前列使用應(yīng)視同是本公司自己的使用行為。以上聲明代表MI公司作出。
　　原告除注冊了本案第XXXXXXXX號“”商標之外，2016-2017年間，在第31類商品寵物食品類申請注冊“百利生鮮”“百利天然本能”“天然本能”“天然渴望”“NatureInstinct”商標。此外，原告還于2015-2017年間，在第31類商品申請注冊“Onijen及圖”“AKANE”“ROYALCLAIRE”等商標。2017年3月，原告公司法定代表人馬佳因假冒皇家寵物食品有限公司注冊商標罪被江蘇省徐州市中級人民法院判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金30萬元等刑罰。
　　被告淘寶公司是淘寶網(wǎng)交易平臺的經(jīng)營者。2017年6月17日，原告向淘寶公司投訴“愛不愛呼?！?，同年6月19日，淘寶公司對該投訴作出處理，處理結(jié)果“審核不通過”，理由是“根據(jù)貴方提供的材料，我們暫無法判斷被投訴商品是否侵權(quán)”。
　　原告向法院提起訴訟后，雙方于2018年8月9日當庭確認，被控侵權(quán)商品鏈接已刪除。
　　以上事實，由原告提供的商標注冊證、商標檔案、公證書、原告產(chǎn)某包裝實物、網(wǎng)頁截屏、商標無效宣告請求裁定書，被告洪某某提供的商標檔案、授某聲明、訂單截圖、公證書、判決書，被告淘寶公司提供的公證書，原、被告訴辯意見及本院審理筆錄等證據(jù)予以證實。
　　本案中，原告主張其為制止侵權(quán)行為而支出公證費2,000元、律師費20,000元、訴訟費4,259元、財產(chǎn)保全費1,510元、保單費2,000元以及交通費等合理費用。
　　本院認為，根據(jù)《商標法》的規(guī)定，商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護。本案中，原告系涉案第XXXXXXXX號“”注冊商標專用權(quán)人，該商標尚在保護期限內(nèi)，其商標專用權(quán)應(yīng)受法律保護。被告洪某某在其經(jīng)營的淘寶網(wǎng)店“胖團子petshop”銷售涉案產(chǎn)某的寶貝名稱及產(chǎn)某圖片中使用“百利本能”“百利天然本能”等字樣，客觀上起到了識別商品來源的作用，屬于商標性使用。
　　本案的爭議焦點為被告洪某某的上述商標使用行為是否侵犯了原告涉案注冊商標的專用權(quán)。首先，根據(jù)《商標法》的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)。認定被控侵權(quán)商標與主張權(quán)利的注冊商標是否近似，應(yīng)當視所涉商標或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。本案中，被告洪某某在其淘寶網(wǎng)店銷售的涉案28款寵物食品與原告的涉案注冊商標核定使用的商品屬于相同商品，其宣傳介紹產(chǎn)某的文字中包含“百利本能”“百利天然本能”字樣，兩者存在一定的近似性。然而，從原告提供的公證書來看，洪某某銷售的帶有“百利本能”“百利天然本能”字樣的28款產(chǎn)某，其寶貝名稱均亦同時標注了“美國”“NV”“Instinct”等字樣，且寶貝詳情、產(chǎn)某介紹中亦同時標注了“原產(chǎn)地美國”“美國原裝進口”等信息。另外，產(chǎn)某鏈接下配套展示的實物圖片，在產(chǎn)某包裝醒目位置僅標注有純英文字樣的“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”注冊商標，而并未使用被控侵權(quán)標識。考慮到涉案產(chǎn)某系寵物食品，消費群體具有相對特定性，消費者通常不僅僅通過搜索產(chǎn)某名稱進行購買，還會查閱實物圖片、產(chǎn)某詳情等信息，相關(guān)公眾不難識別洪某某所銷售的產(chǎn)某系“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”品牌的進口寵物食品，而非原告的國產(chǎn)寵物食品，故在原告未能舉證證明其涉案商標具有較高市場知名度的情況下，相關(guān)公眾不易誤認為洪某某所銷售的涉案產(chǎn)某來源于原告或與原告存在關(guān)聯(lián)。其次，根據(jù)洪某某提供的公證書顯示，早在原告涉案商標申請日(2015年11月30日)之前即2014年8月，洪某某已經(jīng)在其淘寶店鋪銷售Nature’sVarietyInc(譯為百利公司)Instinct(譯為本能)系列寵物食品，且在產(chǎn)某鏈接的寶貝名稱及相關(guān)產(chǎn)某信息中使用“百利本能”字樣，而此時原告尚未申請注冊涉案商標，其并不存在對原告涉案商標進行避讓的問題，其使用“百利本能”字樣表述其相關(guān)產(chǎn)某存在一定根據(jù)，并不具有惡意攀附原告涉案商標的知名度，使相關(guān)公眾混淆兩者商品的主觀心理態(tài)度。故依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，被告洪某某的上述商標使用行為不足以造成相關(guān)公眾混淆誤認，不構(gòu)成對原告涉案商標專用權(quán)的侵害。
　　綜上所述，綜合考慮被告洪某某關(guān)于“百利本能”在先使用情況、使用行為的正當性以及其使用行為不會為相關(guān)公眾正確識別被控侵權(quán)產(chǎn)某的來源制造障礙等因素，本院對于原告關(guān)于被告洪某某、淘寶公司構(gòu)成侵害其涉案商標專用權(quán)的訴訟主張，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國商標法》第三條第一款、第四十八條、第五十七條第二項，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告沈陽艾某某商貿(mào)有限公司的所有訴訟請求。
　　案件受理費4,259元，財產(chǎn)保全費1,510元，合計5,769元，由原告沈陽艾某某商貿(mào)有限公司負擔(dān)。
　　如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海知識產(chǎn)權(quán)法院。

審判員：李??霞

書記員：張佳璐