上訴人（原審原告）：沈某坐。
委托訴訟代理人：余杭，湖北勇鑫律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：盧一舟，湖北勇鑫律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：利川市騰龍建筑安裝工程有限公司。地址：湖北省利川市體育路16號。
法定代表人朱大明，該公司經(jīng)理。

上訴人沈某坐因與被上訴人利川市騰龍建筑安裝工程有限公司（以下簡稱騰龍建筑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第03046號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年6月28日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人沈某坐及其委托訴訟代理人余杭到庭參加訴訟。被上訴人騰龍建筑公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
沈某坐上訴請求：撤銷一審判決，改判騰龍建筑公司退還沈某坐安全保證金39萬元，并從2013年9月24日起按同期銀行貸款利息計算利息至付清為止；訴訟費由騰龍建筑公司負(fù)擔(dān)。事實和理由：一、一審判決未查清本案全部事實。一審判決認(rèn)定了騰龍建筑公司招標(biāo)取得利川市團堡中學(xué)教師公共租賃房工程，并組建了唐林項目部，由沈某坐組織人力、物力施工，完工后由沈某坐經(jīng)手結(jié)算全部工程款的事實；但卻錯誤的認(rèn)定45萬元的安全保證金是沈某坐與楊忠分四次給騰龍建筑公司唐林項目部交納的，屬認(rèn)定事實錯誤。騰龍建筑公司出具的收據(jù)及沈某坐的銀行流水能夠證明45萬元的安全保證金是沈某坐一人所交。一審認(rèn)定了沈某坐為工程的實際負(fù)責(zé)人，也認(rèn)定了在工程完工后騰龍建筑公司給沈某坐退還6萬元的事實，但又認(rèn)定沈某坐不是合同相對方，前后認(rèn)定矛盾。本案所涉工程在2013年9月24日經(jīng)相關(guān)部門驗收合格，在施工工程中無安全事故，騰龍建筑公司應(yīng)將安全保證金退還給沈某坐；二、一審判決適用法律錯誤。一審基于“建設(shè)施工合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”而錯誤的認(rèn)定沈某坐與騰龍建筑公司之間無合同關(guān)系錯誤。根據(jù)民法通則第五十五條，合同法第三十六條、第三十七條、第四十四條的規(guī)定，即使沒有按書面形式訂立建設(shè)工程施工合同，但如果雙方已達成一致的意思表示，且合同已經(jīng)履行，對方接受的，合同成立并生效；三、一審判決認(rèn)定沈某坐與楊忠之間是委托代理關(guān)系，與騰龍建筑公司之間不存在直接關(guān)系與事實和法律不符。楊忠接受騰龍建筑公司的委托，代理完成工程施工事宜。后楊忠將該工程的工程款結(jié)算、工程管理、工程款支付等事項轉(zhuǎn)委托給沈某坐。且沈某坐在整個施工過程中未受到阻撓，且在工程竣工后與工程發(fā)包方順利進行了結(jié)算、領(lǐng)取了工程款，沈某坐完全有理由相信楊忠具有代理權(quán)，根據(jù)合同法第四十九條的規(guī)定，事實上形成了表見代理；四、無論沈某坐與騰龍建筑公司之間是直接的合同關(guān)系還是委托代理關(guān)系，騰龍建筑公司收取了沈某坐的安全保證金，在工程竣工未發(fā)生安全事故的情況下，應(yīng)返還安全保證金。
騰龍建筑公司在法定期限內(nèi)未提交書面答辯狀。
沈某坐向一審法院起訴請求：騰龍建筑公司退還沈某坐繳納的安全保證金39萬元，并從2013年9月24日起按照同期銀行貸款利率計算利息至付清為止。
一審法院認(rèn)定事實，2012年2月，騰龍建筑公司經(jīng)招標(biāo)方式承建利川市團堡中學(xué)教師公共租賃房工程，組建了該工程唐林項目部，并委托楊忠為公司代理人，授權(quán)楊忠以騰龍建筑公司名義負(fù)責(zé)團堡中學(xué)教師公共租賃房工程施工中的資金結(jié)算等相關(guān)事宜，其法律后果由騰龍建筑公司承擔(dān)，約定楊忠無轉(zhuǎn)委托權(quán)。楊忠在施工過程中因資金等原因委托沈某坐為該工程的負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)該工程的工程款結(jié)算、工程管理、工程款支付。2012年3月7日至30日期間，楊忠和沈某坐分四次向騰龍建筑公司唐林項目部繳納了工程安全保證金45萬元。2012年2月25日該工程開工修建，同年9月25日竣工，2013年9月24日驗收合格，2014年8月，經(jīng)利川市教育局審計確認(rèn)，該工程結(jié)算總價款為1756321.37元，沈某坐經(jīng)手結(jié)算了全部工程款。工程完工后，沈某坐向騰龍建筑公司唐林項目部要求退還工程安全保證金，但該項目部以楊忠與騰龍建筑公司有賬務(wù)往來等原因，只給沈某坐退還了6萬元。
一審法院認(rèn)為，建設(shè)工程合同是××進行工程建設(shè)，××支付價款的合同。建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。本案中，騰龍建筑公司通過招標(biāo)方式承建利川市團堡中學(xué)教師公共租賃房工程，委托楊忠為代理人，負(fù)責(zé)工程的施工、工程決算等，并明確約定不得轉(zhuǎn)委托。楊忠在施工過程中委任沈某坐負(fù)責(zé)該工程的工程款結(jié)算、工程管理、工程款支付。沈某坐與騰龍建筑公司之間并無直接的合同關(guān)系或者委托代理關(guān)系，沈某坐雖在工程施工過程中實際負(fù)責(zé)，但其施工行為是受楊忠委托，應(yīng)當(dāng)由楊忠承擔(dān)民事法律后果。楊忠與騰龍建筑公司之間存在賬務(wù)往來，在與騰龍建筑公司進行工程款、工程保證金等決算時應(yīng)當(dāng)相互抵扣。故沈某坐不屬于建設(shè)工程合同的相對方，其直接起訴騰龍建筑公司缺乏法律依據(jù)。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條第一款、第二百七十條，《中華人民共和國民法通則》第六十三條、第六十六條第一款之規(guī)定，判決：駁回原告沈某坐的訴訟請求。案件受理費7714元，由原告沈某坐負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。一審判決查明的沈某坐與楊忠、騰龍建筑公司之間的法律關(guān)系，本院將根據(jù)案件事實予以分析認(rèn)定，一審判決查明的其他事實屬實，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，綜合沈某坐的上訴理由，結(jié)合案件情況，本案二審的爭議焦點歸納為：一、沈某坐與楊忠、騰龍建筑公司之間的法律關(guān)系；二、騰龍建筑公司是否應(yīng)該退還沈某坐交納的安全保證金39萬元。對此，本院分析評判如下：
一、沈某坐與楊忠、騰龍建筑公司之間的法律關(guān)系
2012年2月，騰龍建筑公司經(jīng)招標(biāo)方式承建利川市團堡鎮(zhèn)初級中學(xué)教師公共租賃房工程，組建了唐林項目部。騰龍建筑公司利川市團堡鎮(zhèn)初級中學(xué)（××）與騰龍建筑公司（××）簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》尾部××處加蓋了騰龍建筑公司的公章，××委托代理人處由唐林簽字。騰龍建筑公司在本案所涉工程施工中對外是由騰龍建筑公司唐林項目部負(fù)責(zé)上述工程的相關(guān)事宜，在施工合同的簽訂、工程驗收、工程款結(jié)算中亦是由騰龍建筑公司唐林項目部進行。騰龍建筑公司在一審中為證明其委托楊忠為代理人，以騰龍建筑公司的名義負(fù)責(zé)利川市團堡鎮(zhèn)初級中學(xué)教師公共租賃房工程在施工中的資金結(jié)算等有關(guān)事宜，提交了其給楊忠出具的《授權(quán)委托書》，但《授權(quán)委托書》系騰龍建筑公司單方出具，且本案所涉工程于2012年2月25日開工，同年9月25日竣工，而《授權(quán)委托書》載明的授權(quán)時間為2012年7月24日，系在開工之后臨近竣工時。騰龍建筑公司也未舉證證實楊忠在具體施工中實際負(fù)責(zé)了本案所涉工程的資金結(jié)算等事宜，騰龍建筑公司在一審中提交的《授權(quán)委托書》系孤證，無其他證據(jù)佐證，故不應(yīng)采信《授權(quán)委托書》，不能認(rèn)定騰龍建筑公司與楊忠成立委托合同關(guān)系。
騰龍建筑公司對收取工程安全保證金45萬元的事實無異議，但認(rèn)為其是與楊忠之間發(fā)生的關(guān)系，與沈某坐無合同關(guān)系。沈某坐交納工程安全保證金45萬元后，由唐林出具了收款單，并加蓋了騰龍建筑公司唐林項目部的印章。其在一審中提交的銀行流水交易單，及持有的工程安全保證金的收款單原件，能夠證實沈某坐向騰龍建筑公司交納工程安全保證金45萬元的事實。雖其持有的騰龍建筑公司出具的收款單中有一份載明“待工程竣工驗收備案后退還給楊忠（沈某坐）”，但誠如騰龍建筑公司所抗辯的，若其與楊忠形成委托關(guān)系屬實，楊忠則更無必要向騰龍建筑公司交納工程安全保證金。且沈某坐向騰龍建筑公司唐林項目部繳納工程安全保證金45萬元的時間為2012年3月，即早在騰龍建筑公司2012年7月24日給楊忠出具《授權(quán)委托書》之前，騰龍建筑公司便認(rèn)可了沈某坐的身份，將工程交由沈某坐施工，且沈某坐亦實際具體承建了本案所涉工程。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十六條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。雖沈某坐與騰龍建筑公司之間未簽訂書面合同，但騰龍建筑公司收取了沈某坐交納的工程安全保證金，并由沈某坐實際負(fù)責(zé)了工程的全部施工，領(lǐng)取了全部工程款，其與騰龍建筑公司之間形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。騰龍建筑公司實際是將本案所涉工程違法轉(zhuǎn)包給沈某坐，騰龍建筑公司為轉(zhuǎn)包人，沈某坐為××，亦為實際施工人。
二、騰龍建筑公司是否應(yīng)該退還沈某坐交納的安全保證金39萬元
騰龍建筑公司實際是將本案所涉工程違法轉(zhuǎn)包給沈某坐，沈某坐并無建筑施工企業(yè)資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條關(guān)于“××非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同的行為無效”之效力性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沈某坐與騰龍建筑公司之間以實際履行方式形成的建筑工程施工合同無效。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，××請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案中，沈某坐實際完成了本案所涉全部工程，且工程于2013年9月24日驗收合格，沈某坐經(jīng)手領(lǐng)取了全部工程款，騰龍建筑公司亦給沈某坐退還了6萬元保證金，雙方對上述事實并無異議。對于剩下的39萬元保證金，騰龍建筑公司認(rèn)為其應(yīng)該與楊忠進行結(jié)算，如上所述，沈某坐與騰龍建筑公司之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，故騰龍建筑公司應(yīng)將剩下的工程保證金39萬元退還給沈某坐。沈某坐并未舉證證明其與騰龍建筑公司對退還工程安全保證金的具體時間和利息進行了約定，故對沈某坐要求騰龍建筑公司支付利息的請求不予支持。騰龍建筑公司抗辯認(rèn)為其應(yīng)與楊忠進行結(jié)算的理由無事實和法律依據(jù)，且楊忠與騰龍建筑公司之間的債務(wù)，不能證明與本案有關(guān)，騰龍建筑公司可另行主張權(quán)利。
綜上所述，沈某坐的上訴理由部分成立，應(yīng)予支持；一審判決認(rèn)定事實錯誤，適用法律錯誤，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國合同法》第三十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第03046號民事判決；
二、利川市騰龍建筑安裝工程有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)退還沈某坐安全保證金390000元；
三、駁回沈某坐的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費7714元，由沈某坐負(fù)擔(dān)714元，利川市騰龍建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)7000元；二審案件受理費7150元，由沈某坐負(fù)擔(dān)650元，利川市騰龍建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)6500元。
本判決為終審判決。

審判長　李　麗 審判員　楊　芳 審判員　李志華

書記員：何奕娥