上訴人（原審原告）：江西匯仁藥業(yè)股份有限公司，住所地江西省昌小藍經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)。
法定代表人：陳年代，該公司董事長。
委托訴訟代理人：鄭冬江，江西知常容律師事務所律師。
委托訴訟代理人：王敏，江西知常容律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：承某御室金某藥業(yè)有限公司，住所地河北省承某市津圍公路88號。
法定代表人：謝偉，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：田甜，女，該公司副總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張仕義，河北俯察律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：福建莆田大同行藥房連鎖有限公司，住所地福建省莆田市荔城區(qū)東平路與生理北街交叉口東勝大廈5樓501、502室。
法定代表人：黃建森，該公司董事長。

上訴人江西匯仁藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱匯仁藥業(yè)）、承某御室金某藥業(yè)有限公司（以下簡稱御室金某藥業(yè)）因與被上訴人福建莆田大同行藥房連鎖有限公司（以下簡稱大同行藥房）侵害商標權糾紛及不正當競爭糾紛一案，不服河北省承某市中級人民法院（2018）冀08民初39號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月7日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人匯仁藥業(yè)的委托訴訟代理人鄭冬江、王敏，上訴人御室金某藥業(yè)的委托訴訟代理人田甜、張仕義到庭參加訴訟，被上訴人大同行藥房經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
御室金某藥業(yè)上訴請求：一、撤銷一審判決，依法改判或發(fā)回重審；二、一審、二審訴訟費用由匯仁藥業(yè)承擔。事實和理由：一、一審認定御室金某藥業(yè)侵犯了匯仁藥業(yè)的注冊商標專用權，系基本事實認定錯誤；御室金某藥業(yè)所使用的商標是被授權許可使用的注冊商標分別為第14559730號、第19240075號“匯仁金匠”和“匯仁金匠”與匯仁藥業(yè)的注冊商標第1425456號、第11800770號“匯仁”和“匯仁”,無論從文字內(nèi)容、字體和文字組成的形式來看，都不盡相同，結合商標名稱各異，同一市場定位的消費者群體根本無法將二者之間的商標混同或產(chǎn)生相關聯(lián)的想象空間。御室金某藥業(yè)被授予許可所使用的商標經(jīng)過申請、審查、公告等所有階段，在公告期間沒有任何第三方提出任何異議，方被授予專用權利。與匯仁藥業(yè)自身持有的注冊商標一樣，御室金某藥業(yè)被授予許可使用的注冊商標有著同等的法律地位，御室金某藥業(yè)商品使用的第14559730號、第19240075號注冊商標是經(jīng)過國家工商行政管理機關依法審查，核準通過，得以注冊取得的商標專用權，在核準的相關類別依法使用，是正當行使法律賦予的權利。二、御室金某藥業(yè)與匯仁藥業(yè)都是從事的醫(yī)藥研發(fā)、生產(chǎn)和銷售的企業(yè)，都有權使用合法的外包裝對自己的商品進行包裝，根據(jù)整個藥品行業(yè)現(xiàn)行的通用做法，外包裝都是以方方正正的外包裝為主流；在中藥補品類的藥品包裝盒以黑色顏色為基調(diào)的包裝風格比比皆是，大有約定成俗的風格特征。御室金某藥業(yè)與匯仁藥業(yè)所生產(chǎn)的涉嫌糾紛的商品名稱分別為“腎寶片”和“補腎填精丸”，就市場定位和消費者意識而言，兩者毫無聯(lián)想空間，但凡有點文字常識的消費者也無法將兩者混同。三、商標權案件重要的環(huán)節(jié)是侵犯商標權行為的認定，商標法52條規(guī)定了商標侵權的各種行為，其中就規(guī)定的未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似商標的行為，屬于侵權。因此，對商標相同或近似的判斷，是認定此類侵權行為的關鍵環(huán)節(jié)之一。根據(jù)商標法及解釋的規(guī)定，認定商標相同或近似應遵循下列原則：（一）以相關公眾的相關注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體對比，又要進行對商標的主要部分的對比，比對應當在比對對象分別隔離的狀態(tài)下進行，（三）判斷商標是否近似，應考慮請求保護商標的顯著性。商標的基本功能在于消費者在購買商品時便于識別這些商品以及商品的來源；商標的相同或相似，受影響的主要是相關消費者和經(jīng)營者。所以在判斷商標是否相同或近似時，判斷注意力也要回歸到此種情景，也要以相關消費者和特定經(jīng)營者的注意力為標準。在判斷和采納有關證據(jù)時應以堅持以相關公眾注意力的標準。對于商標相同或近似的整體、主要部分和隔離的比對方法，按照消費者在市場中對商品的感知規(guī)律來判斷商標的近似。本案中上訴人與被上訴人的商品之間不論從名稱、外觀、文字、顏色、圖像，無論從商品的整體對比還是主要部分的對比，對于消費者來說都不能將二者混淆或產(chǎn)生相關聯(lián)的想象。因此說本案的涉案商標夠不成商標近似，從而夠不成侵權。三、一審判決認定由御室金某藥業(yè)承擔侵權賠償責任，系判決錯誤。因上訴人不構成侵權，依法不應承擔任何賠償責任。
匯仁藥業(yè)針對御室金某藥業(yè)的上訴答辯稱：1、我們說的御室金某藥業(yè)使用的“匯仁金匠”的浮云圖形并沒有進行注冊，它使用的圖形與我們注冊的圖形構成近似，所以構成侵權。2、即使已經(jīng)取得注冊的“匯仁金匠”這四個字的商標已經(jīng)被國家工商行政管理總局商標評審委員會裁定宣告無效，基于理由也是由于商標與“匯仁”商標使用在同一種或類似商品且達到近似，才宣告無效。3、基于上述理由御室金某藥業(yè)的侵權行為已經(jīng)成立，故應當承擔侵權賠償責任。
匯仁藥業(yè)向一審法院起訴請求：1、依法判令御室金某藥業(yè)和大同行藥房立即停止對匯仁藥業(yè)享有的第1425456號、第11800770號“匯仁”商標專用權的侵害；2、依法判令御室金某藥業(yè)和大同行藥房立即停止不正當競爭行為，即停止生產(chǎn)、銷售、并召回已投放市場的與“匯仁”牌腎寶包裝裝潢近似的“匯仁金匠”牌補腎填精丸產(chǎn)品；3、判令御室金某藥業(yè)和大同行藥房賠償匯仁藥業(yè)經(jīng)濟損失30萬元；4、判令兩被告承擔匯仁藥業(yè)為維權而支付的合理費用，包括公證費、律師費等費用暫計算為2萬元，并由御室金某藥業(yè)和大同行藥房承擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實：匯仁制藥有限公司注冊的第11425456號“匯仁”注冊商標，核定使用商品為第5類醫(yī)藥制劑，藥用膠囊，藥物膠囊，膠丸（蜜丸），口服液。注冊有效期限自2000年7月28日至2010年7月27日，續(xù)展注冊有效期自2010年7月28日至2020年7月27日。2002年9月14日，匯仁制藥有限公司將第1425456號注冊商標轉讓與江西匯仁藥業(yè)有限公司。江西匯仁藥業(yè)有限公司注冊的第11800770號匯仁商標，核定使用商品（第5類）為人用藥；中藥成藥；針劑；片劑；酊劑；水劑；膠丸；生化藥品；原料藥；補藥（截止）。注冊有效期自2014年5月7日至2024年5月6日。第8241394號“匯仁”商標，核定使用商品（第5類）為醫(yī)藥制劑；消毒劑；中藥成藥；藥酒；凈化劑；人用藥（截止）。注冊有效期限自2011年5月7日至2021年5月6日。2017年4月5日，以上注冊商標變更注冊人名義為江西匯仁藥業(yè)股份有限公司。匯仁藥業(yè)生產(chǎn)的“匯仁”牌腎寶片使用的注冊商標系圖文組合商標。御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精藥品的第14559730號“匯仁金匠”注冊商標的注冊人系王洪艷，注冊有效期限自2015年7月21日至2025年7月20日，使用商品、服務項目為第5類：補藥；人用藥；原料藥；中藥成藥；膏劑；貼劑；消毒劑；醫(yī)用營養(yǎng)品；消毒紙巾；中藥袋（截止）。第19240075號“匯仁金匠”注冊商標的共有人系王洪艷、宋文廣，注冊有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。核定使用商品、服務目為國際分類第5類：人用藥；消毒劑；膏劑；中藥成藥；貼劑；人參；醫(yī)用營養(yǎng)品；獸醫(yī)用藥；醫(yī)用敷料；衛(wèi)生內(nèi)褲（截止）。另查明，2017年1月4日，王洪艷授權御室金某藥業(yè)在其生產(chǎn)的補腎填精藥品（規(guī)格為6x5.6克袋盒，批準文號為：國藥準字Z20025920）上使用第14559730號“匯仁金匠”注冊商標，委托期限自2017年1月4日至2018年1月3日。2017年4月27日，宋文廣、王洪艷授權御室金某藥業(yè)在其所生產(chǎn)的補腎填精藥品（規(guī)格為6x5.6克袋盒，批準文號為：國藥準字Z20025920）上使用第19240075號“匯仁金匠”注冊商標，委托期限自2017年4月27日至2018年4月27日。2016年9月28日，宋廣文將其申請的專利號為ＺＬ20163009××××.9號“匯仁金匠”六味地黃膠囊外觀設計專利授權予御室金某藥業(yè)生產(chǎn)，于補腎填精藥品（規(guī)格為6x5.6克袋盒，批準文號為：國藥準字Z20025920）上使用，委托期限自2016年9月28日至2018年9月28日。2017年11月16日，中華人民共和國國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會第33888號無效宣告請求審查決定書宣告專利權人宋文廣持有的專利號為ＺＬ20163009××××.9號六味地黃膠囊藥品包裝盒的包裝外觀專利無效。再查明，大同行藥房系從上游供應商分批次、多廠家、多產(chǎn)品購進藥品，并從網(wǎng)絡進行銷售，2017年7月26日，大同行藥房從御室金某藥業(yè)處購進“匯仁金匠”牌六味地黃膠囊和補腎填精丸，2017年11月22日，匯仁藥業(yè)從大同行藥房天貓店購得御室金某藥業(yè)生產(chǎn)制造的“匯仁金匠”牌補腎填精丸2盒。
一審法院認為，御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精丸與匯仁藥業(yè)生產(chǎn)的腎寶片屬于同一種商品或類似商品，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的屬于侵犯注冊商標專用權的行為。御室金某藥業(yè)所使用的第14559730號、第19240075號“匯仁金匠”注冊商標雖然屬于有效注冊商標，但其生產(chǎn)制造的藥品包裝盒上使用的帶有不規(guī)則封閉圖形的圖文組合的標識系并未取得注冊的商標標識，且與匯仁藥業(yè)注冊的第1425456號、第11800770號“匯仁”商標標識相近似。御室金某藥業(yè)將其用在盒體正中較為顯著的位置，容易使相關公眾對其產(chǎn)生混淆或誤認為與匯仁藥業(yè)商標的商品存在某種特定關系，從而將會損害了注冊商標所有人的合法權益。故匯仁藥業(yè)主張要求御室金某藥業(yè)停止對匯仁藥業(yè)所有的第1425456號、第11800770號“匯仁”商標專用權的侵害的訴請，一審法院予以支持。大同行藥房銷售侵犯注冊商標專用權的商品亦屬于侵犯注冊商標專用權的行為，但大同行藥房在庭審時提交了發(fā)票及進貨清單，御室金某藥業(yè)也認可大同行藥房銷售的“匯仁金匠”牌補腎填精丸系其生產(chǎn)的。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款的規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。匯仁藥業(yè)生產(chǎn)的“匯仁”牌腎寶片具有一定的市場知名度，通過廣告已為相關公眾所知悉。御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的“匯仁金匠”牌補腎填精丸，其注冊商標為“匯仁金匠”，系文字組合，但在其包裝盒的顯著位置，使用的圖文組合“匯仁金匠”不是其注冊商標，該標識與匯仁藥業(yè)生產(chǎn)的“匯仁”牌腎寶片注冊商標相近似，而匯仁藥業(yè)在其包裝盒顯著位置的注冊商標為圖文組合商標，而非單純的文字商標，在其包裝和裝潢上御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的“匯仁金匠”牌補腎填精丸與匯仁藥業(yè)生產(chǎn)的“匯仁”牌腎寶片有一定的近似性，容易使相關公眾產(chǎn)生混淆或誤認。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，構成不正當競爭行為。匯仁藥業(yè)既未能提供證據(jù)證明因被侵權所受到的實際損失和侵權人因侵權所獲得的利益，亦未提供證據(jù)證明注冊商標許可使用費，根據(jù)御室金某藥業(yè)提供的其生產(chǎn)的“匯仁金匠”補腎填精丸的銷售情況、可能涉及的影響范圍及匯仁藥業(yè)為制止侵權行為發(fā)生的合理費用等方面綜合考慮，判決御室金某藥業(yè)酌情賠償匯仁藥業(yè)各項經(jīng)濟損失50000.00元人民幣。綜上所述，依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第（二）項、第（三）項、第六十三條、第六十四條第二款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定，判決如下：一、御室金某藥業(yè)、大同行藥房立即停止對匯仁藥業(yè)注冊的第1425456號、第11800770號“匯仁”商標專用權的侵害。二、御室金某藥業(yè)、大同行藥房立即停止生產(chǎn)、銷售與“匯仁”牌腎寶片包裝裝潢近似的“匯仁金匠”牌補腎填精丸。三、御室金某藥業(yè)于本判決生效后十日內(nèi)賠償匯仁藥業(yè)含維權而支付的合理費用在內(nèi)的各項經(jīng)濟損失50000.00元。四、駁回匯仁藥業(yè)的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定加倍支付延遲履行期間的債務利息。案件受理費6,100.00元，由御室金某藥業(yè)負擔4000.00元，原告匯仁藥業(yè)負擔2100.00元。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù),本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：匯仁藥業(yè)在二審提交了兩組證據(jù)，第一組證據(jù)包括1、兩盒御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精丸（產(chǎn)品批號為160301）及三盒御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精丸（產(chǎn)品批號為160701）；2、濟南榮順平民大藥房有限公司的《山東增值稅普通發(fā)票》；3、丹陽市正和大藥房有限公司城市花園店的《江蘇增值稅普通發(fā)票》、《零售單》；4、常州市松山藥店有限公司的《江蘇增值稅普通發(fā)票》、《收據(jù)》。5、在1藥網(wǎng)、亮健好藥網(wǎng)、鄉(xiāng)親大藥房旗艦店、藥房網(wǎng)商城網(wǎng)絡服務平臺上銷售御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精丸的截圖。該組證據(jù)證明內(nèi)容：1、御室金某藥業(yè)不僅僅生產(chǎn)了批號為160301的補腎填精丸，而且還生產(chǎn)了批號為160701的補腎填精丸。2、補腎填精丸不僅在福建地區(qū)銷售，而且在山東、江蘇、廣東等全國各地銷售。
御室金某藥業(yè)對第一組證據(jù)的質證意見是：對于發(fā)票真實性沒有異議，藥盒和藥是真實的，是我們生產(chǎn)的，但是2016年10月20日常州市松山藥店有限公司普通發(fā)票顯示的貨物名稱是藥，并沒有注明藥品的名稱，不能證明該發(fā)票反映的內(nèi)容是我們生產(chǎn)的這個藥，對發(fā)票后所附收據(jù)真實性不認可。所有的發(fā)票當中有的貨物名稱寫的是補腎填精丸，但是規(guī)格型號均沒有記載，對于發(fā)票所反映出的藥品是否為御室金某藥業(yè)提供無法確定。對證據(jù)5的真實性不予認可。

本院認為，常州市松山藥店有限公司普通發(fā)票后所附收據(jù)上加蓋了該公司公章，御室金某藥業(yè)沒有其他證據(jù)反駁該收據(jù)的真實性，故本院對該收據(jù)的真實性予以認定。雖然2016年10月20日常州市松山藥店有限公司普通發(fā)票顯示的貨物名稱是藥，并沒有注明藥品的名稱，但之后所附的收據(jù)可以證明從該藥店購買了補腎填精丸兩盒。雖然以上發(fā)票或收據(jù)上未注明藥品生產(chǎn)廠家，但結合藥品盒和發(fā)票或收據(jù)，可以認定匯仁藥業(yè)從上述藥房購買的是御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精丸。對于證據(jù)5，在1藥網(wǎng)、亮健好藥網(wǎng)、鄉(xiāng)親大藥房旗艦店、藥房網(wǎng)商城網(wǎng)絡服務平臺上銷售御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精丸的截圖，由于該截圖為復印件，御室金某藥業(yè)對此截圖的真實性不予認可，匯仁藥業(yè)沒有提交其他證據(jù)予以佐證，故對該證據(jù)的真實性本院不予認定。
匯仁藥業(yè)提交的第二組證據(jù)為，1、關于第14559730號“匯仁金匠”商標無效宣告請求裁定書；2、關于第19240075號“匯仁金匠HuirenGoldsmith”商標無效宣告請求裁定書；該組證據(jù)證明內(nèi)容：“匯仁金匠”商標因與“匯仁”商標近似，已經(jīng)被國家工商行政管理總局商標評審委員會裁定予以無效宣告。
御室金某藥業(yè)對此證據(jù)的質證意見為：真實性沒有異議，但出具時間均是2018年7月12日，就本案而言，我方使用匯仁金匠商標時裁定并未出具，當時使用是合法有據(jù)的。
本院認為，雙方對該證據(jù)的真實性無異議，本院對該證據(jù)的真實性予以認定。雖然御室金某藥業(yè)在使用匯仁金匠注冊商標時是合法使用，但其必須完全按照其注冊的商標使用，但御室金某藥業(yè)在其包裝盒上使用帶有不規(guī)則封閉圖形的“匯仁金匠”圖文組合的標識系并未取得注冊的商標標識，且與匯仁藥業(yè)注冊的第1425456號、第11800770號“匯仁”商標標識在圖案、文字、色彩三個方面均構成近似，構成侵害匯仁藥業(yè)的商標權，具體意見在下文中敘述。
一審查明的其他事實與本院查明的一致，本院予以認定。
本院認為，本案爭議的焦點有三個，1、御室金某藥業(yè)是否侵害了匯仁藥業(yè)的涉案商標專用權；2、御室金某藥業(yè)的行為是否構成不正當競爭；3、如果御室金某藥業(yè)構成侵權應承擔何種法律責任，包括賠償數(shù)額是否得當?shù)膯栴}。
關于第一個焦點問題，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的屬于侵犯注冊商標專用權的行為。御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精丸與匯仁藥業(yè)生產(chǎn)的腎寶片屬于同一種商品或類似商品，御室金某藥業(yè)在其生產(chǎn)制造的藥品包裝盒上使用的帶有不規(guī)則封閉圖形的“匯仁金匠”圖文組合的標識系并未取得注冊的商標標識，且與匯仁藥業(yè)注冊的第1425456號、第11800770號“匯仁”商標標識在圖案、文字、色彩三個方面均構成近似。御室金某藥業(yè)將其用在盒體正中較為顯著的位置，容易使相關公眾對御室金某藥業(yè)的產(chǎn)品與匯仁藥業(yè)的產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認為與匯仁藥業(yè)的商品存在某種特定關系，從而將會損害了注冊商標所有人的合法權益。御室金某藥業(yè)在涉案藥品包裝盒上所使用的第14559730號、第19240075號“匯仁金匠”注冊商標雖然曾屬于有效注冊商標，但已經(jīng)于2018年7月12日被國家工商行政管理總局商標評審委員會裁定予以無效宣告。故御室金某藥業(yè)侵害了匯仁藥業(yè)所有的第1425456號、第11800770號“匯仁”商標專用權。
關于焦點問題二，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第一款規(guī)定，經(jīng)營者擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，構成不正當競爭?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。本案中，根據(jù)匯仁藥業(yè)所得的榮譽證書、匯仁藥業(yè)對“匯仁”進行廣告宣傳的合同及發(fā)票、匯仁藥業(yè)生產(chǎn)的“匯仁”牌腎寶片的銷售合同及發(fā)票，匯仁藥業(yè)近三年的財務審計報告及納稅證明，可以證明匯仁藥業(yè)的“腎寶片”構成反不正當競爭法中規(guī)定的知名商品。腎寶片和補腎填精丸的外包裝都是黑底，正面中上部為紅色不規(guī)則封閉性云狀圖案封閉的白色“匯仁”或“匯仁金匠標識；正面右邊為白色字體的藥品名、主治與功能，并用黃色實線予以分開；右邊上部為紅底白字的OTC標識。包裝盒兩側為黃底的藥品名稱。二者外包裝的裝潢設計風格、正面的排版基本一致，引人誤認為二者之間存在特定關系，構成不正當競爭。
關于焦點問題三，如上所述，御室金某藥業(yè)侵害了匯仁藥業(yè)所有的第1425456號、第11800770號“匯仁”商標專用權，并構成不正當競爭行為，應承擔停止侵權及停止不正當競爭行為并賠償損失的法律責任。關于賠償數(shù)額問題，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條第三款、第四款規(guī)定：“因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人三百萬元以下的賠償?！北景钢?，權利人因被侵權所受到的實際損失和侵權人因侵權所獲得的利益難以確定，注冊商標許可使用費也難以確定，故應由法院酌定賠償數(shù)額。本院根據(jù)匯仁藥業(yè)所得的榮譽證書、匯仁藥業(yè)對“匯仁”進行廣告宣傳的合同及發(fā)票、匯仁藥業(yè)生產(chǎn)的“匯仁”牌腎寶片的銷售合同及發(fā)票，匯仁藥業(yè)近三年的財務審計報告及納稅證明，可以證明匯仁藥業(yè)的腎寶片銷售區(qū)域廣、銷售額大、銷售對象廣泛，進行宣傳的持續(xù)時間長、程度深和地域范圍廣，匯仁藥業(yè)的“腎寶片”構成反不正當競爭法中規(guī)定的知名商品。另外，根據(jù)本院對匯仁藥業(yè)在二審中提供的第一組證據(jù)的認定，可以證明御室金某藥業(yè)生產(chǎn)的補腎填精丸銷售范圍覆蓋福建、江蘇、山東等全國各地。同時考慮到御室金某藥業(yè)不僅有商標侵權行為，同時存在不正當競爭行為，并考慮到律師代理費、公證費、購買侵權藥品費用、差旅費等實際開支合計約為2萬元，一審確定的賠償數(shù)額3萬元畸低，故本院酌定賠償數(shù)額為22萬元為宜，含匯仁藥業(yè)為維權而支付的合理開支。
綜上所述，匯仁藥業(yè)的上訴請求部分成立，御室金某藥業(yè)的上訴請求不成立。本院依照《中華人民共和國商標法》第五十七條、第六十三條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第一款、第十七條第三款、第四款，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：

審判長 宋曉玉
審判員 宋菁
審判員 崔普

書記員： 祁立肖