上訴人（原審原告）：江蘇蘇興建設(shè)工程有限公司。住所地：江蘇省興化市英武南路***號。法定代表人：王濤，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：劉春雷，上海劉春雷律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：徐斌，上海劉春雷律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：湖北國新置業(yè)有限公司。住所地：湖北省武漢市漢南區(qū)紗帽街薇湖路薇湖水岸*期***棟*層**室。法定代表人：徐海波，該公司董事長。委托訴訟代理人：李軍，湖北謙順律師事務(wù)所律師。原審第三人：劉國斌，男，1970年8月12日出生，漢族，住江蘇省泰州市開發(fā)區(qū)。

上訴人江蘇蘇興建設(shè)工程有限公司（以下簡稱蘇興公司）因與被上訴人湖北國新置業(yè)有限公司（以下簡稱國新公司）及原審第三人劉國斌建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院（2014）鄂武漢中民商初字第00196號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人蘇興公司的委托訴訟代理人劉春雷，被上訴人國新公司的委托訴訟代理人李軍到庭參加訴訟。原審第三人劉國斌經(jīng)本院合法傳喚未到庭，本院依法缺席審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。蘇興公司上訴請求：1、撤銷一審判決，并依法發(fā)回重審或改判如下：支持蘇興公司在一審中的全部訴請，判令國新公司支付工程款35256003.42元（扣除750萬元預估變更簽證造價為鑒定造價4220308.72元的價差3279691.28元，扣除一審法院支持支付給蘇興公司的墊付政府費用933568.3元、奠基費用7000元、獎懲324032元）；2、由國新公司承擔本案一審、二審的訴訟費。事實和理由：1、一審法院對結(jié)算的合同依據(jù)認定錯誤。（1）一審法院認為實際履行的合同是《薇湖水岸三期工程總承包合同》，而不是《湖北省建設(shè)工程施工合同》錯誤。國新公司與蘇興公司就薇湖水岸三期三組團33#、36#樓工程（以下簡稱涉案工程）先后簽訂了兩份合同，一份是2011年6月30日簽訂并備案于湖北省建設(shè)廳的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，一份是2011年3月21日簽訂的《薇湖水岸三期工程總承包合同》。工程施工過程中實際履行的是《湖北省建設(shè)工程施工合同》。①《湖北省建設(shè)工程施工合同》所約定的開工時間是2011年3月30日，與實際開工時間完全吻合。《湖北省建設(shè)工程施工合同》所約定工期為690天，即2013年2月17日前竣工，與涉案工程實際竣工日期2013年1月22日接近。國新公司所出具的《建筑工程竣工驗收報告》中“工程完成設(shè)計與合同約定內(nèi)容情況”表明“按要求完成工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容”，也就是說國新公司承認2013年1月22日竣工符合合同約定。但《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定的合同工期總天數(shù)為480天，即2012年7月22日前竣工，與涉案工程實際竣工日期2013年1月22日相差很多。工程進度計劃中的施工時間計劃與《湖北省建設(shè)工程施工合同》相近，實際履行的時間節(jié)點也與《湖北省建設(shè)工程施工合同》相吻合，工程進度計劃應(yīng)當是對《湖北省建設(shè)工程施工合同》的細化而非是對《薇湖水岸三期工程總承包合同》的更改。②《薇湖水岸三期工程總承包合同》中合同附件5的《授權(quán)委托書》，約定收款人為謝正勇，收款銀行及財務(wù)賬號為華夏銀行武漢江漢支行，但工程施工過程中，國新公司從未按照《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定付款方式付款，由此可見《薇湖水岸三期工程總承包合同》并非為實際履行的合同。③《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定“單筆超過30000元的簽證單需要甲方公司總裁簽字”，但是從一審中雙方認可的大量簽證可以看出，國新公司認可的簽證沒有總裁簽字，而根據(jù)《鑒定報告書》，可以認定簽證部分存在的工程均已實際施工，故在工程實際履行中施工變更部分實際履行的是《湖北省建設(shè)工程施工合同》。④《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定雙方有爭議應(yīng)向武漢仲裁委員會申請仲裁。《湖北省建設(shè)工程施工合同》約定雙方可以向有管轄權(quán)的法院起訴。而本案由一審法院受理至今，國新公司從未提過管轄權(quán)異議。由此可見雙方履行的是《湖北省建設(shè)工程施工合同》。（2）一審法院以《內(nèi)部承包合同》、《33#、36#樓總包結(jié)算》與《薇湖水岸三期工程總承包合同》所約定金額一致為由認定《薇湖水岸三期工程總承包合同》是實際履行的合同錯誤。①《內(nèi)部承包合同》為復印件并非原件，其真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性均無法確認，蘇興公司也對該證據(jù)的三性提出了異議。同時，根據(jù)《湖北三真司法局鑒定中心司法鑒定意見書》鑒定結(jié)論，可以認定涉案工程施工中存在私刻公章的情況。蘇興公司也發(fā)現(xiàn)《內(nèi)部承包合同》與蘇興公司武漢分公司公章形成的印文不一致，即不是同一枚印章蓋印形成，《內(nèi)部承包合同》上公章極有可能是國新公司私刻的公章。而國新公司至今沒有就《內(nèi)部承包合同》的合法來源作出解釋，一審法院以《內(nèi)部承包合同》為依據(jù)認定事實錯誤。②《33#、36#樓總包結(jié)算》上僅有劉國斌簽字，并無蘇興公司蓋章認可，蘇興公司并未授權(quán)劉國斌與國新公司進行結(jié)算，蘇興公司也沒有和國新公司進行過結(jié)算，《33#、36#樓總包結(jié)算》無效。一審法院以無效的《33#、36#樓總包結(jié)算》為依據(jù)認定事實錯誤。（3）一審法院認為在《湖北省建設(shè)工程施工合同》和《薇湖水岸三期工程總承包合同》均無效的情況下，應(yīng)以《薇湖水岸三期工程總承包合同》作為結(jié)算依據(jù)錯誤。①根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，另行簽訂的合同與中標合同存在實質(zhì)性內(nèi)容不一致的時候，應(yīng)以備案中標合同作為結(jié)算依據(jù)，與實際履行的合同無關(guān)，與當事人事后結(jié)算約定更沒有任何關(guān)系。該規(guī)定不允許當事人以約定的方式排除強制性規(guī)定的適用，同時已經(jīng)充分考慮到是否存在非法獲利的情況，顯然最高人民法院不認為“黑白合同”的差價屬于非法所得，故本案應(yīng)當依據(jù)本案中標合同即《湖北省建設(shè)工程施工合同》予以結(jié)算。②即便一審法院認為實際履行的合同是《薇湖水岸三期工程總承包合同》，根據(jù)《湖北省高級人民法院審判工作座談會會議紀要》（2013年9月）第35條的規(guī)定，雙方簽訂的“黑白合同”均無效時，工程經(jīng)竣工驗收合格，“黑合同”中對工程結(jié)算方式約定不一致的，也應(yīng)當參照“白合同”的約定結(jié)算工程款。③一審法院認可本案存在“黑白合同”，兩合同存在價格條款（含對工程價款影響極大的簽證流程）、工期條款等實質(zhì)性內(nèi)容不一致的情況，那么依照上述規(guī)定，在出現(xiàn)“黑白合同”時，應(yīng)當以“白合同”作為結(jié)算的根據(jù)。2、一審法院將《33#、36#樓總包結(jié)算》作為付款參考依據(jù)錯誤。（1）無論是根據(jù)合同的約定還是建設(shè)工程項目的行業(yè)慣例，均不能認可或允許實際施工人與發(fā)包方跳過總包方直接進行結(jié)算，否則建筑工程行業(yè)將面臨無法管理的混亂境地。結(jié)算應(yīng)由蘇興公司與國新公司進行，故《33#、36#樓總包結(jié)算》應(yīng)屬無效協(xié)議。（2）蘇興公司與劉國斌之間是分包關(guān)系，而不是轉(zhuǎn)包關(guān)系。蘇興公司參與了圖紙的修訂，項目部參與了施工，也實際管理了施工，同時涉案工程存在多項分包，劉國斌僅是主要的分包對象，劉國斌所提交的答辯書也能證明蘇興公司在工程中負責技術(shù)指導及現(xiàn)場管理，而非甩手不管。（3）根據(jù)合同的相對性，國新公司與蘇興公司之間成立合同關(guān)系，應(yīng)由國新公司和蘇興公司進行結(jié)算。蘇興公司與劉國斌之間成立分包合同關(guān)系，應(yīng)由蘇興公司與劉國斌自行結(jié)算。劉國斌是獨立主體，不能代表蘇興公司領(lǐng)取款項及辦理結(jié)算。（4）劉國斌不是蘇興公司員工，蘇興公司也沒有對劉國斌授權(quán)，國新公司沒有提交證據(jù)證明劉國斌有結(jié)算的權(quán)限，劉國斌的行為不構(gòu)成表見代理。如果僅因為劉國斌是實際施工人，那么劉國斌就可以對工程進行結(jié)算，顯然是錯誤的。合同現(xiàn)已履行完畢，工程也已竣工驗收，質(zhì)量合格，國新公司應(yīng)當與蘇興公司直接進行結(jié)算。國新公司無任何合法依據(jù)突破合同的相對性直接與劉國斌進行結(jié)算。（5）一審法院以蘇興公司未向國新公司報送并協(xié)商結(jié)算，亦未與劉國斌辦理結(jié)算，在工程請款付款乃至協(xié)商結(jié)算此等重大事項上均不作為為由認定劉國斌與國新公司辦理結(jié)算有效錯誤。首先，正是因為國新公司越過蘇興公司與劉國斌結(jié)算，隱瞞相關(guān)結(jié)算情況，所以當蘇興公司要求國新公司結(jié)算時，國新公司拒絕與蘇興公司結(jié)算核賬。其次，因為國新公司沒有和蘇興公司結(jié)算，所以蘇興公司沒辦法與劉國斌結(jié)算，并非不與劉國斌結(jié)算。一審法院顛倒了因果關(guān)系，邏輯混亂，認定事實錯誤。（6）即使按照一審法院的觀點，認定蘇興公司與劉國斌之間屬于轉(zhuǎn)包關(guān)系，根據(jù)最高人民法院（2006）民一終字第42號民事判決中所表達的觀點，發(fā)包人也只能與總承包人進行結(jié)算，無權(quán)要求實際施工方與其結(jié)算。3、一審法院對簽證變更部分的認定錯誤。（1）根據(jù)法律及相關(guān)規(guī)定，在存在“黑白合同”且兩合同均無效時，應(yīng)以“白合同”作為結(jié)算依據(jù)，也就是說《湖北省建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容才是簽證變更部分的結(jié)算依據(jù)，不應(yīng)以《薇湖水岸三期工程總承包合同》作為依據(jù)。（2）一審法院對簽證中的施工范圍內(nèi)容認定錯誤。①一審法院認定煙道、氣道屬于蘇興公司包干范圍錯誤。通風排煙工程與煙道、氣道并不屬于同一工程范圍，更何況E類簽證是經(jīng)過專業(yè)鑒定機構(gòu)進行鑒定的，若通風排煙工程屬于合同約定的煙道、氣道范圍，鑒定機構(gòu)便不會作出“該項是否為包干價范圍，目前提供的鑒定資料中無法判斷”這一結(jié)論。②國新公司在庭審中明確表示，通風排煙工程屬于國新公司施工的消防工程的一部分，是國新公司的施工范圍。國新公司將消防工程向第三方分包，第三方分包施工范圍包括通風排煙工程，以證明該通風排煙工程不是蘇興公司施工的。言外之意是國新公司認可通風排煙工程不屬于蘇興公司的包干范圍，只是對通風排煙工程的實際施工方有異議，認為不是蘇興公司施工的。③根據(jù)蘇興公司提供的《預算書》，可以明確看出通風排煙工程沒有記載在蘇興公司施工的預算范圍內(nèi)，由此可以證明E類簽證在合同簽訂之時并非蘇興公司包干范圍。蘇興公司與武漢金宏源機電設(shè)備有限公司（以下簡稱金宏源公司）是在工程施工過程中簽訂的《通風排煙協(xié)議》，通風排煙工程實際是由金宏源公司施工的，而且已經(jīng)竣工驗收，蘇興公司只是在合同簽訂并履行完畢后按約付款而已。一審法院認為E類簽證涉及的《代為還款協(xié)議》及付款憑證是在本案訴訟過程中形成的，且是借款不是工程款，無法證實通風排煙工程屬于合同外施工內(nèi)容錯誤。（3）一審法院認為工程設(shè)計變更金額不應(yīng)計入國新公司應(yīng)付工程總價款之中錯誤。①本案應(yīng)當以《湖北省建設(shè)工程施工合同》作為結(jié)算依據(jù)?！逗笔〗ㄔO(shè)工程施工合同》并未明確約定如何履行簽證變更流程，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條的規(guī)定，履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。國新公司在現(xiàn)有簽證上已蓋章簽字予以認可，應(yīng)當認定該簽證已經(jīng)符合要求。②變更簽證單在國新公司和監(jiān)理單位、設(shè)計單位蓋章認可的情況下，按照工程中據(jù)實結(jié)算的規(guī)則，應(yīng)當認定簽證部分的內(nèi)容有效，國新公司應(yīng)當支付變更簽證部分的工程款。③簽證部分所涉及工程均已實際發(fā)生，蘇興公司已經(jīng)按國新公司的要求或國新公司認可的工程變更要求對變更簽證部分進行了實際施工，國新公司對此也進行了驗收并認可。雙方在庭審中的爭議在于簽證變更的范圍是多少，而非這些簽證的效力。國新公司對簽證變更部分應(yīng)當予以支付不存異議，只是對簽證變更工程價值多少存在異議，法院強制排除當事人真實意思表示錯誤。④即使本案工程參照《薇湖水岸三期工程總承包合同》進行結(jié)算，所有的簽證也應(yīng)當是有效的。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十七條的規(guī)定，雙方協(xié)商一致可以變更合同?！掇焙度诠こ炭偝邪贤肺磳嶋H履行，其約定的變更條款在施工過程中也未履行。雙方以實際履行的方式將該條款實質(zhì)性變更，雙方對變更簽證內(nèi)容的有效性均予以認可，一審法院認定所有變更簽證無效錯誤。4、一審法院對證明甲供材料價值的舉證責任分配錯誤。（1）所謂甲供材料，是國新公司為工程提供的材料。無論在《薇湖水岸三期工程總承包合同》還是《湖北省建設(shè)工程施工合同》中，甲供材料款不包含在蘇興公司的實際施工工程款中。在《33#、36#樓總包結(jié)算》效力存疑的情況下，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，應(yīng)當是誰主張誰舉證。國新公司主張甲供材料價值13344513元，應(yīng)該提供證據(jù)證明。從事實上，蘇興公司也不可能取得國新公司向第三方購買甲供材料的證據(jù)。（2）蘇興公司已舉證證明國新公司超額扣除甲供材料款。根據(jù)《2013年建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》3.2.1的規(guī)定，甲供材料款在發(fā)包后應(yīng)該以計入合同預算造價時的材料預算價格扣除。故蘇興公司應(yīng)得工程價款計算規(guī)則應(yīng)為：合同總價-合同約定甲供費用-合同約定分包費用。因此，無論合同約定還是規(guī)范規(guī)定，甲供材料及分包項目并不包含在包干范圍內(nèi)，甲供材料由國新公司確定供應(yīng)，價格風險應(yīng)由甲方承擔。故蘇興公司僅需證明在工程預算中雙方約定的甲供材料的價格即可。蘇興公司提供了《預算書》用于證明國新公司承擔甲供材料在預算中的價格。若甲供材料的價格波動所產(chǎn)生的風險由承包人承擔，不依預算價扣除而是按發(fā)包方在施工過程中提供的價格扣除，為保持工程總造價不變，那么等于變相壓低了施工方其他包干范圍內(nèi)的工程款。同時發(fā)包方只要對甲供材料虛開發(fā)票或?qū)┴浬毯炗啞瓣庩柡贤本涂梢宰兿嗫蹨p施工方的工程款獲得差價，不合理且不合法。②《預算書》與無效的《33#、36#樓總包結(jié)算》中分包項目價款同為2304382.8元，證明國新公司認同上述應(yīng)得工程價款計算規(guī)則。國新公司主張在合同總價中扣除13344513元缺乏依據(jù)。即便是按《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定對甲供材料進行計算，也是按7579632.24元的預算價格扣除。③蘇興公司估算的1000萬包含甲供材料以及分包項目的價款，因國新公司負有舉證責任，蘇興公司估算的行為屬于對甲供材料及分包項目價款的自認，而非抗辯。一審法院認定蘇興公司的主張屬抗辯錯誤。5、一審法院對國新公司已付工程款的數(shù)額認定錯誤。（1）一審法院認為蘇興公司在施工過程中并未否認劉國斌的領(lǐng)款行為，劉國斌領(lǐng)取支票應(yīng)視為蘇興公司收到款項錯誤。①蘇興公司并非未否認劉國斌的領(lǐng)款行為，而是國新公司和劉國斌向蘇興公司隱瞞了劉國斌的領(lǐng)款行為。國新公司違反合同約定、違反工程款支付慣例，故意隱瞞蘇興公司直接付款給劉國斌或其他關(guān)聯(lián)公司的行為，蘇興公司無從得知，也無法對劉國斌的領(lǐng)款行為進行否認。蘇興公司是在提起本案訴訟后，才知道劉國斌有私下領(lǐng)款行為，以及國新公司將其與關(guān)聯(lián)公司之間的款項往來冒充已支付工程款的行為。②國新公司所主張已支付的款項的支付流程與約定不符，支付對象亦非蘇興公司。經(jīng)核對，蘇興公司僅收到國新公司提供的《工程款支付清單說明》中的8筆轉(zhuǎn)賬。在一審過程中，蘇興公司查明其中4筆轉(zhuǎn)賬，是國新公司以支票的方式直接支付給同為德成控股集團的關(guān)聯(lián)公司，收款方與蘇興公司毫無關(guān)聯(lián)。同時國新公司主張支付給蘇興公司工程款200萬元，根據(jù)國新公司銀行賬戶歷史記錄，實際上支付給了武漢市洪山區(qū)廣來建材經(jīng)營部?！豆こ炭钪Ц肚鍐握f明》上部分支票存根上手寫的“蘇興公司”及“劉國斌”等字樣，是國新公司自行修改和偽造的。根據(jù)上述4張票據(jù)情況推斷，蘇興公司其他未收到的款項也極大可能存在收款人名稱與存根聯(lián)簽字人名稱不一致的現(xiàn)象。③一審法院將3張無蘇興公司蓋章和劉國斌簽字而且并未支付給蘇興公司的工程款2257441.67均視為是國新公司支付的工程款錯誤。該3筆款項雖然與無效的《33#、36#樓總包結(jié)算》的數(shù)額相符，但該3筆款項無論收款人還是存根聯(lián)的簽字人均不是本案當事人，也未從蘇興公司賬內(nèi)流轉(zhuǎn)，就直接付給案外人，國新公司也未證明匯款的真實性。④一審法院認為蘇興公司開具了2531.5萬元發(fā)票，與支票金額基本相當，亦說明蘇興公司收到了相應(yīng)工程款錯誤。首先，無論是建筑工程領(lǐng)域，還是其他領(lǐng)域，發(fā)票只是完稅憑證，不是收款憑證。往往都是先開票后收款，現(xiàn)有票據(jù)不能反映國新公司和蘇興公司的支付情況。而且蘇興公司與國新公司簽訂的合同，無論是《薇湖水岸三期工程總承包合同》，還是《湖北省建設(shè)工程施工合同》，從未約定工程款支付方式為國新公司直接支付給第三方。國新公司應(yīng)當就該8張非蘇興公司作為收款人的支票與本案的關(guān)聯(lián)性承擔舉證責任，否則應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。其次，蘇興公司開具的發(fā)票與國新公司主張的付款差距270萬元，一審法院認定基本相當并以此作為裁判依據(jù)錯誤。蘇興公司在開具發(fā)票后向國新公司催款，而國新公司并未支付工程款，故蘇興公司提起本案訴訟。一審法院認為蘇興公司未收到款項卻又不向國新公司催款不能自圓其說。（2）一審法院認為劉國斌的書面陳述意見亦未否認收到過28075000元錯誤。劉國斌在《答辯狀》中明確說明：“我壓根也沒有見到這些錢”、“我一看，很多數(shù)字都不對”，直接否認了國新公司所主張支付的價款數(shù)額。（3）劉國斌的借款與蘇興公司無關(guān)，與涉案工程更沒有關(guān)聯(lián)。①無論國新公司，還是劉國斌均未提供證據(jù)證明國新公司支付給其他關(guān)聯(lián)公司的款項，是劉國斌用于涉案工程的借款。②劉國斌向其他公司的借款是其個人行為，與蘇興公司無關(guān)，國新公司愿意墊付劉國斌的借款也是國新公司與劉國斌之間的借款，匯款記錄最多能證明國新公司為劉國斌墊款的事實，與蘇興公司無關(guān)，蘇興公司不能就此承擔任何責任。③國新公司提供的兩份《承諾書》能證明，如果是劉國斌向國新公司或其他公司借款并用于涉案工程，至少會簽訂書面借款承諾，并加蓋蘇興公司的公章，而一審法院所認定的價款均沒有任何書面憑證，僅有支票匯款記錄。可見，劉國斌未形成書面承諾的其余借款無證據(jù)證明與涉案工程有關(guān)，更與蘇興公司無關(guān)。一審法院認為差額中的一部分款項可能用于歸還劉國斌的欠款，但劉國斌的借款目的在于涉案項目的施工，所以國新公司付款給其他公司是履行了付款義務(wù)錯誤。6、一審法院未準予蘇興公司的調(diào)查取證申請，剝奪了蘇興公司的訴訟權(quán)利。本案中，蘇興公司提供的四張支票的復印件來源于公安機關(guān)。因劉國斌涉嫌私刻公章，公安機關(guān)在調(diào)查取證中告知蘇興公司其調(diào)查的部分支票的款項走賬記錄情況，可以證實國新公司提交的手寫的“蘇興公司”以及“劉國斌”等字樣的支票存根聯(lián)上的收款人與實際收款人名稱不一致。即國新公司主張已付款的部分支票實際上沒有支付給蘇興公司，而是支付給了其關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他人，故蘇興公司自始至終沒有收到8張支票及相應(yīng)款項，也不可能持有。據(jù)查，接受支票的企業(yè)大多與國新公司同為德成控股集團的子公司，是國新公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。蘇興公司多次向一審法院申請調(diào)查取證，一審法院未予準許，反而將國新公司與其關(guān)聯(lián)公司的資金往來認定為涉案工程款錯誤。國新公司辯稱，１、本案在“黑白合同”均無效的情況下，雙方的結(jié)算應(yīng)當以雙方的約定以及實際履行合同為準。２、本案所涉及到的簽證由于不符合雙方合同約定的程序及條件，全部為無效簽證。３、實際施工人劉國斌與國新公司之間的結(jié)算應(yīng)構(gòu)成表見代理，同時，該結(jié)算反映了涉案工程的真實狀況，以及實際發(fā)生的工程款數(shù)額，具有重要的參考價值。４、一審法院對工程款總額的認定以及已付款的認定符合事實。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律準確，請求依法駁回蘇興公司的上訴請求。劉國斌未向本院提交意見。蘇興公司向一審法院起訴請求：1、國新公司向蘇興公司支付工程款39800295元。2、國新公司賠償蘇興公司的利息損失（利息損失以工程款39800295元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款利率，自2013年1月23日計算至實際清償之日止）。3、案件受理費、保全費、鑒定費由國新公司承擔。一審法院認定事實：2011年3月21日，國新公司（甲方）與蘇興公司（乙方）簽訂《薇湖水岸三期工程總承包合同》，約定：第三節(jié)工程內(nèi)容和承包范圍。工程概況：工程名稱薇湖水岸三期33#、36#樓，工程地點漢南區(qū)，建筑面積約60000平方米。承包范圍：基礎(chǔ)工程、土建工程、室內(nèi)水電安裝工程、主體裝修工程、部分室內(nèi)外精裝修工程。由甲方另行分包的工程：基坑支護及降水、門窗工程、幕墻工程等等。甲供材料包括鋼筋、外墻涂料、商品砼、墻地面磚、花崗巖。第四節(jié)合同價款、結(jié)算、支付。本合同按固定總價包干，合同總價約為47837405.15元，其中分包消防工程2291830.4元（不含防火門及卷簾門39686.5元）；門窗、外墻涂料工程2304382.8元。以上價格為含稅包干價，乙方使用自己的建筑公司，不向甲方交納管理費。包干部分：7、煙道、氣道按43元/米包干。工程結(jié)算：工程設(shè)計變更的結(jié)算：工程設(shè)計變更完成后，乙方應(yīng)在三日內(nèi)填報變更工程量，經(jīng)監(jiān)理公司和甲方確認乙方每拖延一天，則扣減工程量結(jié)算造價的1%。所有工程設(shè)計變更乙方需在變更工程量獲確認后10日內(nèi)編制結(jié)算上報甲方，乙方每拖延一天，則扣減工程變更指令結(jié)算造價的2%，扣完為止。結(jié)算造價=包干價款+簽證、工程施工圖、變更工程量結(jié)算造價。工程款支付：工程完工（所有收尾工程完成），支付至該棟號乙方工程總造價的70%；竣工驗收（拿到備案證、竣工資料歸檔、質(zhì)量缺陷整改完畢達到甲方要求），支付至該棟號乙方工程總造價的85%；結(jié)算完成支付至該棟號合同結(jié)算造價的95%。質(zhì)保金：結(jié)算造價的5%，質(zhì)保期滿返還，工程竣工期滿一年后3日內(nèi)返還70%，工程竣工期滿兩年后3日內(nèi)返還20%，工程竣工期滿5年后返還余下的質(zhì)保金。第五節(jié)工期。開工時間：2011年3月30日，竣工時間：2012年7月。第九節(jié)工程監(jiān)理。甲方委托武漢東泰建設(shè)工程項目管理有限公司（以下簡稱東泰公司）對本工程進行監(jiān)理。第十三節(jié)工程變更。設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證事項：本合同外工程變更均以書面簽證為準。簽證單需甲方代表專業(yè)工程師、項目部經(jīng)理、成本部經(jīng)理、總助簽字蓋章后生效。單項超過30000元的需公司總裁簽字認可生效。合同還約定了其他事項。工程實際開工時間與該合同約定開工時間一致。2011年4月13日，蘇興公司向國新公司出具《承諾函》一份，載明：我司與貴司簽訂的薇湖水岸三期《湖北省建設(shè)工程施工合同》僅用于備案使用，不作為工程結(jié)算依據(jù)。該工程結(jié)算還是以我司與貴司于2011年3月23日簽訂的《薇湖水岸三期33#、36#工程施工合同》為準。庭審查明蘇興公司與國新公司僅于2011年3月21日簽訂《薇湖水岸三期工程總承包合同》，除備案合同外，雙方未就案涉項目簽訂其他施工合同。2011年4月30日，蘇興公司武漢分公司（甲方）與劉國斌（乙方）簽訂《內(nèi)部承包合同》，約定：甲方同意乙方承包國新公司投資開發(fā)的薇湖水岸三期三組團中的33#、36#樓工程（具體建筑面積以圖紙為準。合同價款47837405.15元，其中分包消防工程2291830.40元，不含防火門及卷簾門39686.50元；門窗、外墻涂料工程2304382.80元，最終價款全部以決算為準）。承包目標：全面履行建設(shè)方國新公司與甲方簽訂的薇湖水岸三期三組團33#、36#樓工程施工合同及工程合作協(xié)議。承包管理方式：乙方實行獨立經(jīng)營、單獨核算、自擔風險、自負盈虧。按照工程總造價（以與業(yè)主的竣工決算為準）的2%向甲方上交承包費。該合同還約定了其他事項。2011年6月16日，國新公司向蘇興公司發(fā)出中標通知書。2011年6月30日，國新公司（發(fā)包人）與蘇興公司（承包人）簽訂《湖北省建設(shè)工程施工合同》并經(jīng)備案。該合同約定：工程名稱為薇湖水岸三期33#、36#樓。工程承包范圍為基礎(chǔ)工程、土建工程、室內(nèi)水電安裝工程、主體裝修工程、部分室內(nèi)外精裝修工程。開工日期為2011年3月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)690天。本合同為固定總價合同，合同價款5880.522萬元，其中安全防護、文明施工措施費127.607萬元，此總價含甲方指定分包項目。合同還約定了其他事項。2011年8月17日，國新公司（甲方）與蘇興公司（乙方）簽訂《補充協(xié)議》，約定：甲乙雙方于2011年3月21日簽訂了關(guān)于薇湖水岸三期三組團33#、36#樓的工程總承包合同，由于乙方施工進度嚴重滯后、現(xiàn)場管理混亂，造成甲方巨大損失，為了保證以后工程質(zhì)量，按期完成工程進度控制節(jié)點，嚴格履行總包合同，現(xiàn)經(jīng)雙方協(xié)商，雙方簽訂補充協(xié)議：1、乙方在2011年7月24日前向甲方交納人民幣100萬元作為工期專項保證金；2、甲乙雙方另行制定詳細工程進度控制節(jié)點計劃，雙方予以確認，作為補充協(xié)議附件，乙方保證嚴格執(zhí)行。6、本協(xié)議及甲乙雙方制定的工程進度控制節(jié)點計劃作為原《薇湖水岸三期三組團工程總承包合同》的附件具備同等法律效力；7、本補充協(xié)議在雙方簽字蓋章并于乙方100萬元工期保證金到賬后生效。該協(xié)議還約定了其他事項?！掇焙度?組團工程進度控制節(jié)點》中明確載明基坑開挖及支護計劃開始時間為2011年3月30日。2011年7月25日，劉國斌向國新公司支付了100萬元保證金。工程竣工后，國新公司與劉國斌簽訂《33#、36#樓總包結(jié)算》，具體內(nèi)容為：一、施工單位結(jié)算。1.1總包結(jié)算47837405.15元；1.2變更1108971.08元；1.4配合費36421.57元（門窗配合費20821.57元，消防配合費15600元）。二、扣除。2.1甲供材13344513元；2.2墊付政府費用933568.3元；2.4代扣水電費297882.37元；2.5代扣貿(mào)易貨款2570695.37元；2.7代總包單位扣除費用2304382.8元（分包項目鋁合金門窗，防盜門）；2.8甲方代付款項108731元（東山頭奠基2000元，陽邏奠基2000元，陽邏招商中心奠基3000元等）；2.9甲供材超量192000元；2.12獎懲324032元。三、已付工程款28075000元。四、質(zhì)保金2449139.89元。工程施工過程中，施工隊伍聘請、主材采購均由劉國斌完成。蘇興公司未向國新公司請付進度款，而是均由劉國斌向國新公司請款，國新公司開具支票付款。工程竣工后，蘇興公司并未向國新公司報送結(jié)算資料，亦未與劉國斌結(jié)算。庭審中，蘇興公司對其是否與劉國斌簽訂合同、款項支付、施工隊聘請、主材采購及設(shè)備提供等情況均表示不清楚。案涉工程監(jiān)理東泰公司出具情況說明證實《薇湖水岸三期工程總承包合同》作為其監(jiān)理工作的執(zhí)行依據(jù)，工程由劉國斌實際管理和負責，現(xiàn)場所有施工管理人員都是劉國斌選聘的，并由劉國斌支付工資，材料設(shè)備采購、機械設(shè)備租賃使用、財務(wù)管理等也由劉國斌負責。蘇興公司既沒有派人參與施工管理，也沒有對項目有實際投入（包括材料、機械設(shè)備的采購租賃等）。審理中，蘇興公司認可國新公司付款15304925元（共8張轉(zhuǎn)賬支票形式支付，支票存根上載明的收款人有手寫和打印兩種形式，其中六張為劉國斌在存根上簽字），并認可國新公司代付切塊、加氣塊等款項120萬元。蘇興公司不認可的付款共計12770075元，其中涉及：1、六張支票（金額10152516.67元，其中有三張支票2257441.67元無劉國斌簽字，其余均有劉國斌簽字，該六張支票中有四張支票與存根收款人不一致）；2、劉國斌的借支（金額1702558.4元）；3、劉國斌委托國新公司付款11.5萬元；4、國新公司支付到武漢市漢南區(qū)勞動和社會保障監(jiān)察大隊80萬元。在上述14張支票中，2013年6月26日取得竣工驗收備案證之前支票總金額為2440萬元。蘇興公司漢南分公司向國新公司共開具建筑業(yè)統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)發(fā)票13張，共計2531.5萬元，存在先領(lǐng)款后開發(fā)票的情況。2013年2月4日，劉國斌向國新公司出具《委托函》一份，載明：現(xiàn)我司委托大冶市大箕鋪建筑工程有限公司代我司收款11.5萬元整，該款視同我司收款。2013年4月17日，劉國斌向國新公司出具兩份《承諾書》，承諾國新公司借出的工程款共計40萬元，用于支付案涉工程的消防及水電施工款項，并承諾于2013年4月30日完成水電安裝工作并驗收合格及于2013年5月10日前完成消防驗收工作。2013年3月13日及4月20日，劉國斌向國新公司出具兩份借條，共計借款金額90萬元。2013年1月22日，劉國斌在案涉項目工程竣工驗收會議簽到表上蘇興公司處簽字，當日會議紀要設(shè)計單位意見為：現(xiàn)場主要有兩個問題，整改完畢后，經(jīng)現(xiàn)場甲方監(jiān)理驗收合格后，同意今天的驗收。質(zhì)監(jiān)站的意見為：存在的問題整改到位復檢合格后同意驗收。2013年1月26日，國新公司就案涉工程制作了《建設(shè)工程竣工驗收報告》，載明竣工時間及驗收時間均為2013年1月22日，該報告中專項工程驗收情況不含消防工程。2013年6月26日，武漢市漢南區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)局對案涉工程出具工程竣工驗收備案證明書。2014年1月14日，國新公司向武漢市漢南區(qū)勞動和社會保障監(jiān)察大隊轉(zhuǎn)賬80萬元，用途為墊付民工工資。案涉工程中，消防工程實際并未另行分包，門窗工程另行分包由案外人完成。一審法院依蘇興公司申請，對國新公司提交的2011年4月13日《承諾函》、備忘錄這兩份證據(jù)上蘇興公司公章進行鑒定。經(jīng)一審法院審查，蘇興公司提供的鑒定樣本中就已有兩枚不一致的公章（例如《湖北省建設(shè)工程施工合同》與其他樣本印文上編號不一致，蘇興公司印文鑒定申請書上存在兩枚編號不一致的印文）。湖北三真司法鑒定中心作出三真司法鑒定中心[2015]文鑒字第W0056號司法鑒定意見書，鑒定意見為：1、落款時間為“2011年7月1日”的《備忘錄》中“江蘇蘇興建設(shè)工程有限公司”印文與提供的樣本印文不是同一枚印章所蓋印。2、落款時間為“二0一一年四月十三日”的《承諾函》中“江蘇蘇興建設(shè)工程有限公司”印文與提供的樣本印文是同一枚印章所蓋印。一審法院依蘇興公司申請，依法委托湖北邊際咨詢有限責任公司對案涉工程是否存在設(shè)計變更，如果有設(shè)計變更則對相應(yīng)的造價進行鑒定。鑒定單位作出湖北邊際造字[2016]D-001號《鑒定報告書》，結(jié)論如下：結(jié)論1：按蘇興公司提交的《湖北省建設(shè)工程施工合同》的結(jié)算方式。A、設(shè)計院的設(shè)計變更單造價為350600.03元；B、建設(shè)單位的聯(lián)系函造價為1786518.45元；C、施工單位的簽證單造價為877612.6元；D、存在疑問的簽證單704359.38元；E、爭議部分501218.26元。結(jié)論2：按國新公司提交的《薇湖水岸三期工程總承包合同》的結(jié)算方式。A、設(shè)計院的設(shè)計變更單造價為189323.66元；B、建設(shè)單位的聯(lián)系函造價為21185.65元；C、施工單位的簽證單造價為436924.05元；D、存在疑問的簽證單482329.39元；E、爭議部分內(nèi)容453493.17元。一審法院另認定，司法鑒定報告中載明設(shè)計變更對應(yīng)簽證單均無《薇湖水岸三期工程總承包合同》所約定簽字生效人員簽字。一審法院歸納一審爭議焦點為：1、應(yīng)以哪份合同作為本案工程價款結(jié)算依據(jù)；2、本案工程價款數(shù)額；3、國新公司已付款金額。一審法院認為，（一）關(guān)于應(yīng)以哪份合同作為本案工程價款結(jié)算依據(jù)的問題。案涉工程項目為住宅，依據(jù)《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條的規(guī)定，屬于必須招投標的項目。國新公司向蘇興公司發(fā)出中標通知書，并于2011年6月30日簽訂《湖北省建設(shè)工程施工合同》，該合同為經(jīng)過招投標程序的備案合同。然而簽訂上述合同之前，雙方于2011年3月21日簽訂《薇湖水岸三期工程總承包合同》，該合同在工程價款及合同履行等實質(zhì)性條款方面均不同于上述備案合同，且蘇興公司于2011年4月13日向國新公司出具《承諾函》，該函件主要內(nèi)容為《湖北省建設(shè)工程施工合同》僅作備案之用，雙方結(jié)算仍按《薇湖水岸三期工程總承包合同》進行。由此可知，在招投標之前雙方已就工程項目的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂了協(xié)議，國新公司與蘇興公司的招投標屬串通投標，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十三條“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效”之規(guī)定，中標無效，雙方因招投標簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》屬無效合同。由于蘇興公司與國新公司簽訂的《薇湖水岸三期工程總承包合同》未經(jīng)過招投標程序，亦屬無效合同。2011年4月13日，蘇興公司向國新公司出具《承諾函》明確表示《湖北省建設(shè)工程施工合同》不作為工程結(jié)算依據(jù)，僅作備案之用。雙方僅于2011年3月21日簽訂《薇湖水岸三期工程總承包合同》，除此之外并未簽訂其他類似協(xié)議。由此可知，該《承諾函》所指向的合同是確定的、唯一的，該《薇湖水岸三期工程總承包合同》才是雙方結(jié)算依據(jù)。另外，蘇興公司與國新公司于2011年8月17日簽訂《補充協(xié)議》，開篇即明確指向雙方簽訂的《薇湖水岸三期工程總承包合同》，基于簽訂的《薇湖水岸三期工程總承包合同》雙方另就工程進度問題簽訂了此《補充協(xié)議》。在該協(xié)議后附的工程進度控制節(jié)點表中明確載明基坑開挖及支護計劃開始時間為2011年3月30日，與《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定開工時間一致，亦與本案實際開工時間完全吻合，即在簽訂《薇湖水岸三期工程總承包合同》后就已開始施工，并在簽訂《湖北省建設(shè)工程施工合同》后，非依《湖北省建設(shè)工程施工合同》而仍按照《薇湖水岸三期工程總承包合同》簽訂《補充協(xié)議》并制定工程進度計劃。再者，國新公司與劉國斌簽訂的《33#、36#樓總包結(jié)算》載明合同金額與《內(nèi)部承包合同》及《薇湖水岸三期工程總承包合同》均一致，可反映出合同履行的實際情況。綜上，《薇湖水岸三期工程總承包合同》是雙方的真實合意，亦是雙方實際履行的合同。在《湖北省建設(shè)工程施工合同》、《薇湖水岸三期工程總承包合同》均無效的情形的下，應(yīng)以《薇湖水岸三期工程總承包合同》作為雙方結(jié)算工程價款的依據(jù)。（二）關(guān)于本案工程價款的數(shù)額問題。依前文所述，本案應(yīng)以《薇湖水岸三期工程總承包合同》作為雙方工程價款結(jié)算依據(jù)，故不應(yīng)以按照《湖北省建設(shè)工程施工合同》作出的鑒定結(jié)論1為基礎(chǔ)計算工程價款。一審法院就鑒定結(jié)論2的內(nèi)容評述如下：1、對其中A、B、C項，其結(jié)論確定，一審法院對該三項予以采信。2、對D項，該項為存在疑問的簽證單，存疑理由在于：簽證中有甲方（國新公司）項目管理人員簽字蓋章，但無施工單位蓋章，無法判斷該項目由誰施工。因該項對應(yīng)的施工內(nèi)容已經(jīng)施工完畢，而國新公司并未提交證據(jù)證實上述內(nèi)容由案外人施工完成，故對該項一審法院予以采信。3、對E項，《薇湖水岸三期工程總承包合同》明確約定了煙道、氣道屬于包干范圍。蘇興公司雖提交《代為付款協(xié)議》，意圖證明通風排煙工程系蘇興公司施工部分，但該協(xié)議簽訂于本案訴訟過程中，蘇興公司依此協(xié)議的具體付款時間是在國新公司與劉國斌結(jié)算之后的2014年9月至2016年2月期間。該協(xié)議明確約定代為付款是作為蘇興公司對劉國斌的借款，不是工程款。即使該協(xié)議屬實，亦無法證實通風排煙工程屬于合同外施工內(nèi)容，且蘇興公司未提交相關(guān)的有效變更簽證單。故對該項一審法院不予采信。綜上，案涉工程設(shè)計變更金額為：1129762.75元。此金額與《33#、36#樓總包結(jié)算》中“變更金額1108971.08元”非常接近，亦可印證國新公司與劉國斌的《33#、36#樓總包結(jié)算》內(nèi)容符合工程實際情況。雖然，《33#、36#樓總包結(jié)算》中變更金額可以客觀反映工程設(shè)計變更的實際狀況，但是由于變更金額為國新公司與劉國斌商定，在處理蘇興公司與國新公司的工程款糾紛時應(yīng)在雙方有約定的情況下按照約定處理。因上述各項設(shè)計變更簽證均不符合《薇湖水岸三期工程總承包合同》中“合同外工程變更均以書面簽證為準。簽證單需甲方代表專業(yè)工程師、項目部經(jīng)理、成本部經(jīng)理、總助簽字蓋章后生效。單項超過30000元的需公司總裁簽字認可生效”的約定，故不應(yīng)計入國新公司應(yīng)付工程總價款之中。依據(jù)《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定，消防工程及門窗、外墻涂料工程書另行分包項目，而實際施工中僅有門窗、外墻涂料工程實際另行分包，故案涉工程總價為：47837405.15元（合同總價）-2304382.80元（門窗、外墻涂料工程）=45533022.35元。（三）關(guān)于國新公司已付工程款的數(shù)額的問題。工程竣工后，國新公司與劉國斌簽訂了《33#、36#樓總包結(jié)算》，該協(xié)議載明工程結(jié)算基礎(chǔ)為《薇湖水岸三期工程總承包合同》金額47837405.15元，并載明了組成結(jié)算總額的分項金額情況（含增項及扣項）。國新公司主張其與劉國斌已經(jīng)辦理結(jié)算，蘇興公司應(yīng)當受到《33#、36#樓總包結(jié)算》的約束。蘇興公司認為其并非《33#、36#樓總包結(jié)算》簽訂主體，不應(yīng)以該結(jié)算書作為向蘇興公司支付工程款的依據(jù)，而應(yīng)以備案合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。施工過程中蘇興公司未向國新公司請款，而是由劉國斌直接向國新公司請款，蘇興公司開具發(fā)票予以配合，因此蘇興公司對劉國斌請款行為屬明知且認可；工程竣工后，蘇興公司未向國新公司報送并協(xié)商結(jié)算，而由劉國斌直接與國新公司協(xié)商完成結(jié)算，蘇興公司亦未與劉國斌辦理結(jié)算。工程所需材料、人工、機械設(shè)備等均由劉國斌自行解決，而蘇興公司對此并無投入。案涉工程監(jiān)理東泰公司亦證實蘇興公司既沒有派人參與施工管理，也沒有對項目有實際投入。由此可知，蘇興公司一是在材料、人工、機械設(shè)備等施工要素上均無投入；二是在工程款請款付款乃至協(xié)商結(jié)算此等重大事項上均不作為；三是在施工過程中未派人參與項目管理且未履行總包方對實際施工人支付進度款及結(jié)算的義務(wù)。蘇興公司雖非《33#、36#樓總包結(jié)算》的簽訂主體，但其作為案涉工程總承包方，既違法轉(zhuǎn)包工程，在法律層面其若因該違法行為而取得收益顯屬非法所得（因國新公司已與劉國斌結(jié)算并基本付清實際施工人劉國斌應(yīng)得工程款，僅留存部分質(zhì)保金未付），不應(yīng)受到法律保護；又未盡總包方之應(yīng)盡義務(wù)對工程進行投入和管控，即在事實層面亦無支持其獲利之基礎(chǔ)。國新公司將案涉工程交由蘇興公司施工，蘇興公司又將工程轉(zhuǎn)包給劉國斌。劉國斌為案涉工程的實際施工人，其對工程進行了實際投入，掌握施工實際情況。在無證據(jù)證實存在欺詐、脅迫或者串通的情形下，其與國新公司簽訂的《33#、36#樓總包結(jié)算》可以客觀反映出案涉工程的合同價款、國新公司已付款以及施工過程中實際發(fā)生的其他款項數(shù)額。故對蘇興公司與國新公司之間的應(yīng)付款及已付款的判定應(yīng)充分參考國新公司與劉國斌簽訂的《33#、36#樓總包結(jié)算》之內(nèi)容。第一，《33#、36#樓總包結(jié)算》中因施工本身而產(chǎn)生的國新公司代墊代扣的費用，雖未直接支付給蘇興公司，但均為對工程的實際投入，用于了工程施工，且蘇興公司并無證據(jù)加以推翻，故此類費用可視為并應(yīng)計入國新公司對蘇興公司的已付工程款。一審法院對《33#、36#樓總包結(jié)算》中各項內(nèi)容評判如下：1、配合費36421.57元，因蘇興公司并未實際施工亦未提供相應(yīng)的配合便利，故蘇興公司不應(yīng)收取該費用；2、甲供材13344513元，蘇興公司僅估算1000萬元而并無證據(jù)證實甲供材具體金額，故甲供材13344513元應(yīng)予扣除；3、墊付政府費用933568.3元，因該費用并非與施工本身直接相關(guān)，故該費用不應(yīng)扣除；4、代扣水電費297882.37元、代扣貿(mào)易貨款2570695.37元、甲方代付款項108731元（東山頭奠基2000元，陽邏奠基2000元，陽邏招商中心奠基3000元等）、甲供材超量192000元，上述費用中奠基費用7000元與本案工程無關(guān)不應(yīng)扣除，其余費用均應(yīng)予以扣除；5、代總包單位扣除費用2304382.8元，此項為分包項目，金額與《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定一致，應(yīng)予扣除；6、獎懲324032元，此項為國新公司與劉國斌之間協(xié)商的內(nèi)容，且在合同無效的前提下，此項作為違約責任對應(yīng)金額，不應(yīng)扣除。第二，關(guān)于《33#、36#樓總包結(jié)算》中國新公司已付工程款28075000元，蘇興公司僅認可收到15304925元，并舉證國新公司開具的部分支票與存根的收款人不一致，意圖證實國新公司所主張的已付款中有部分款項蘇興公司并未收到，而是資金最終流向國新公司關(guān)聯(lián)企業(yè)。對此一審法院認為，劉國斌與國新公司結(jié)算時確認了國新公司已付工程款28075000元，且其書面陳述意見亦未否認收到過28075000元，并解釋了蘇興公司與國新公司收付款金額存在差額的兩點原因，文意為：一是因施工需要，劉國斌（借款人）向國新公司的關(guān)聯(lián)公司（出借人）借款，國新公司支付工程款經(jīng)劉國斌簽字后有部分進入該關(guān)聯(lián)公司；二是工程后期國新公司墊付了部分工人工資。這說明劉國斌認可國新公司支付了工程款28075000元，雖然差額中一部分款項可能用于歸還劉國斌的欠款，但劉國斌借款的目的在于案涉項目的施工，且劉國斌亦認可國新公司還墊付了工人工資，故國新公司支付的工程款最終仍可視為實際用于案涉項目。即使有部分資金作為劉國斌的還款最終流向國新公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)，也是經(jīng)過劉國斌認可同意的，國新公司已經(jīng)履行了付款義務(wù)。第三，對于蘇興公司不認可的款項具體評述如下：其一，本案共涉及支票14張，其中大部分支票存根（9張）均有劉國斌簽字，其中既含蘇興公司認可的款項（共8張支票，劉國斌簽字6張），也有蘇興公司不認可的款項。在施工過程中蘇興公司并未否認劉國斌的領(lǐng)款行為，劉國斌領(lǐng)取支票應(yīng)視為蘇興公司收到款項。收取支票后如何使用取決于蘇興公司而與國新公司無關(guān)。雖然有三張支票存根（涉及金額2257441.67元）無劉國斌簽字，但劉國斌在《33#、36#樓總包結(jié)算》中最終確認了國新公司已付工程款28075000元，故仍應(yīng)視為劉國斌領(lǐng)取了相應(yīng)款項，國新公司已經(jīng)完成了支付工程款的義務(wù)。其二，蘇興公司漢南公司開具了多張工程款發(fā)票，發(fā)票金額為2531.5萬元，與全部支票金額基本相當，亦說明蘇興公司收到了相應(yīng)工程款。蘇興公司認為開具發(fā)票是應(yīng)國新公司要求而為請款之用，并非在收款后開具。然而這與本案查明事實不符，且蘇興公司共開具了2531.5萬元的發(fā)票，與其認可收到金額相差千萬元之巨，其在并未收到款項的情況下又繼續(xù)多次開票的行為不合正常邏輯。即使蘇興公司主張為請款而先開具發(fā)票為真，那么在開票后未收到款項卻又不向國新公司催款，亦不能自圓其說。其三，除領(lǐng)取支票外，劉國斌還出具《承諾函》、《委托函》及《借條》表明收取了相關(guān)款項?？疾焐鲜龊?nèi)容，《承諾函》明確表示借支款項用于案涉消防及水電工程，《委托函》及《借條》雖未明確表示委托付款及借款的用途，但均發(fā)生于工程后期，這與劉國斌書面陳述意見中“工程后期國新公司墊付了部分工人工資”的內(nèi)容相契合，且劉國斌在最終的結(jié)算書中通過認可已付工程款總數(shù)28075000元的形式對上述各款項予以了確認。其四，國新公司支付到武漢市漢南區(qū)勞動和社會保障監(jiān)察大隊80萬元是為解決案涉工程農(nóng)民工工資問題，應(yīng)作為國新公司已付工程款。綜上，上述28075000元與15304925元之間差額部分款項仍應(yīng)作為國新公司向蘇興公司支付的工程款。故對蘇興公司認為國新公司支付的工程款中有部分其并未實際收取的觀點，一審法院不予支持?！?3#、36#樓總包結(jié)算》中國新公司已付工程款28075000元應(yīng)作為對蘇興公司的已付款，國新公司已付款總額為44581821.74元（含代墊代扣費用等）。依據(jù)《薇湖水岸三期工程總承包合同》關(guān)于質(zhì)保金的約定，質(zhì)保金的10%應(yīng)于工程竣工期滿5年后返還，目前該部分質(zhì)保金付款期限尚未屆滿，故國新公司應(yīng)向蘇興公司支付的工程款數(shù)額為723535.5元。雖然國新公司出具的《建設(shè)工程竣工驗收報告》載明工程竣工驗收時間為2013年1月22日，然而依據(jù)劉國斌2013年4月17日向國新公司出具的兩份《承諾書》內(nèi)容，此時消防及水電尚未通過驗收。因此案涉工程整體竣工驗收時間應(yīng)以取得備案證時間為準，即2013年6月26日。依據(jù)《薇湖水岸三期工程總承包合同》質(zhì)保金支付需以結(jié)算價為基礎(chǔ)，因蘇興公司未向國新公司報送結(jié)算，而非國新公司拖延結(jié)算，國新公司對蘇興公司的結(jié)算造價以及欠款數(shù)額乃通過本案訴訟予以確定，在蘇興公司起訴前國新公司的付款符合《薇湖水岸三期工程總承包合同》約定，且所欠款項從數(shù)額看僅為少部分質(zhì)保金，故欠款對應(yīng)利息應(yīng)從一審判決作出之日起算。依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款，《中華人民共和國招標投標法》第五十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百四十條之規(guī)定，判決：1、國新公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)向蘇興公司支付工程款723535.5元及利息（以723535.5元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率，自一審判決作出之日起計算至實際償清之日止）。2、駁回蘇興公司的其他訴訟請求。如未按一審判決指定的期間履行上述給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費240802元，由蘇興公司負擔228762元，由國新公司負擔12040元；造價鑒定費96050元，由蘇興公司負擔91247.5元，由國新公司負擔4802.5元；印文鑒定費2000元，由蘇興公司負擔。本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。蘇興公司向本院提交了兩組證據(jù)。證據(jù)一：《蘇興公司收款情況統(tǒng)計表》。證明目的：擬證明涉案工程，蘇興公司向國新公司請款流程規(guī)范，款項是由國新公司開具支票直接付到蘇興公司的漢南分公司。雙方不僅在合同中有約定，在實際操作中也形成了交易習慣，國新公司通過其他方式與劉國斌私下交易將款項轉(zhuǎn)到其關(guān)聯(lián)公司的做法不能視為對蘇興公司的付款。證據(jù)二：湖北省武漢市洪山區(qū)人民法院（2015）鄂洪山法執(zhí)字第01253號執(zhí)行通知書、執(zhí)行結(jié)案通知書及劃款憑證，湖北省武漢市漢南區(qū)人民法院（2015）鄂漢南執(zhí)字第00218號執(zhí)行通知書、執(zhí)行裁定書及劃款憑證。湖北省武漢市漢南區(qū)人民法院（2017）鄂0113執(zhí)5號、6號、7號執(zhí)行通知書及劃款憑證。證明目的：擬證明涉案工程，蘇興公司已經(jīng)支付了大量的勞務(wù)費、材料款等，并非一審法院認定的無任何投入，蘇興公司參與了涉案工程的管理和施工等。國新公司、劉國斌未向本院提交新證據(jù)。國新公司對蘇興公司提交的上述證據(jù)質(zhì)證認為：1、對證據(jù)一，該證據(jù)不是新證據(jù)，蘇興公司在一審中已經(jīng)提供，是蘇興公司單方制作的。國新公司對其證明目的有異議，從結(jié)算過程看，蘇興公司均未參與，蘇興公司認可的已收款部分絕大部分都是由劉國斌完成，與其證明目的不相符合。2、對證據(jù)二的真實性予以認可，對其關(guān)聯(lián)性有異議。材料款等都是在涉案工程結(jié)算完畢后發(fā)生的，不能證明蘇興公司是否參與涉案工程管理，是否有投入。本院認為：1、對于蘇興公司提交的證據(jù)一，因該證據(jù)《蘇興公司收款情況統(tǒng)計表》系蘇興公司單方制作，國新公司不予認可，故本院不予采信。2、對于蘇興公司提交的證據(jù)二，該組證據(jù)中的執(zhí)行通知書、執(zhí)行裁定書、執(zhí)行結(jié)案通知書的真實性，國新公司不持異議，但是國新公司對其證明目的不予認可，該組證據(jù)并不能證明蘇興公司支付的款項與涉案工程有關(guān)，故本院不予采信。蘇興公司對一審判決認定的事實提出如下異議：1、對一審判決認定“2011年4月13日，蘇興公司向國新公司出具《承諾函》一份，載明：我司與貴司簽訂的薇湖水岸三期《湖北省建設(shè)工程施工合同》僅用于備案使用，不作為工程結(jié)算依據(jù)。該工程結(jié)算還是以我司與貴司于2011年3月23日簽訂的《薇湖水岸三期33#、36#工程施工合同》為準”的事實有異議，認為蘇興公司對《承諾函》提出過異議，該《承諾函》不應(yīng)采信。2、對一審判決認定“2011年4月30日，蘇興公司武漢分公司（甲方）與劉國斌（乙方）簽訂《內(nèi)部承包合同》，約定：……該合同還約定了其他事項”的事實有異議，蘇興公司對《內(nèi)部承包合同》的真實性不予認可。3、對一審判決認定“工程竣工后，蘇興公司并未向國新公司報送結(jié)算資料，亦未與劉國斌結(jié)算”的事實有異議，認為蘇興公司的廖健多次與國新公司談判，就工程結(jié)算進行磋商，蘇興公司報送了資料，國新公司未簽收，但沒有證據(jù)證明。4、對一審判決認定“蘇興公司既沒有派人參與施工管理，也沒有對項目有實際投入（包括材料、機械設(shè)備的采購租賃等）”的事實有異議，認為蘇興公司參與了涉案工程管理，也有實際投入。蘇興公司一審提交的工程結(jié)算報備材料，材料上載明的都是蘇興公司的工作人員。5、對一審判決認定“蘇興公司漢南分公司向國新公司共開具建筑業(yè)統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)發(fā)票13張，共計2531.5萬元，存在先領(lǐng)款后開發(fā)票的情況”的事實有異議，國新公司沒有提交相應(yīng)證據(jù)，一審判決該節(jié)認定缺乏證據(jù)證明。6、一審判決對涉案工程大量簽證情況沒有詳細表述，對簽證及涉案工程的報備資料里面有大量蘇興公司人員參與的情況、國新公司與劉國斌涉及的民間借貸關(guān)系的事實、甲供材料的事實、國新公司與劉國斌的結(jié)算資料中向政府部門支付93萬元的費用的事實未予以認定。國新公司、劉國斌對一審認定事實未提出異議。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：1、對于蘇興公司提出的第一項異議，因一審法院在一審中已依蘇興公司申請對該《承諾函》上蘇興公司印章進行了鑒定，并根據(jù)鑒定情況對該《承諾函》的真實性予以了確認，蘇興公司二審并未提供相反證據(jù)予以反駁，故蘇興公司該項異議，本院不予采信。2、對于蘇興公司提出的第二項異議，蘇興公司雖然否認該《內(nèi)部承包合同》的真實性，但是蘇興公司就其與劉國斌之間的合同關(guān)系有舉證的可能，在蘇興公司既未就其與劉國斌的關(guān)系作出合理解釋，又未提供證據(jù)而僅是否認的情況下，一審法院對該證據(jù)的采信并無不當，故蘇興公司該項異議，本院不予采信。3、對于蘇興公司提出的第三項異議，因蘇興公司沒有證據(jù)證明其所陳述的事實，故蘇興公司該項異議，本院不予采信。4、對于蘇興公司提出的第四項異議，蘇興公司對涉案工程是否與劉國斌簽訂合同、款項支付、施工隊聘請、主材采購及設(shè)備提供等情況表示不清楚，監(jiān)理東泰公司也出具了情況說明，一審法院作出該認定并無不當。蘇興公司二審提交的證據(jù)并不足以證明其對涉案工程進行施工管理和實際投入，故蘇興公司該項異議，本院不予采信。5、對于蘇興公司提出的第五項異議，蘇興公司自認收到的款項與其開具發(fā)票的總金額相差巨大，蘇興公司一方面主張不存在先領(lǐng)款后開發(fā)票，一方面又在其未收到款項的情況下繼續(xù)開具發(fā)票不合常理，故蘇興公司該項異議，本院不予采信。6、對于蘇興公司提出的第六項異議，因蘇興公司主張一審判決未予認定的事實，部分事實一審判決予以了認定，部分事實系蘇興公司所主張的事實，一審判決并非未對相關(guān)事實作出認定，而是對蘇興公司所主張的事實未予認定，故蘇興公司該項異議，本院不予采信。本院二審查明，一審認定事實屬實，本院依法予以確認。本案二審爭議焦點為：1、本案應(yīng)以哪份合同作為本案工程價款結(jié)算依據(jù)；2、國新公司還應(yīng)當支付的工程款的數(shù)額如何認定；3、一審法院未予準許蘇興公司調(diào)查取證申請是否違反法定程序。結(jié)合雙方當事人訴辯理由及本案事實，本院評析如下：（一）關(guān)于本案應(yīng)以哪份合同作為本案工程價款結(jié)算依據(jù)的問題本院認為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”和《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房”的規(guī)定，涉案工程為商品住宅，屬于必須招投標的項目。雖然國新公司于2011年6月16日向蘇興公司發(fā)出中標通知書后，于2011年6月30日與蘇興公司簽訂了《湖北省建設(shè)工程施工合同》，該合同也進行了備案，但蘇興公司于2011年4月13日向國新公司出具《承諾函》，表示《湖北省建設(shè)工程施工合同》僅作備案之用，雙方結(jié)算仍按《薇湖水岸三期工程總承包合同》進行。故可以認定《湖北省建設(shè)工程施工合同》并非當事人的真實意思表示，國興公司與蘇興公司的招投標屬串通投標。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十三條“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效”和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)第第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”的規(guī)定，涉案工程中標無效，雙方因招投標簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》和未經(jīng)過招投標程序簽訂的《薇湖水岸三期工程總承包合同》，均屬無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，但是該規(guī)定適用前提是備案的中標合同是有效合同，而本案備案中標合同《湖北省建設(shè)工程施工合同》屬于無效合同。在兩份合同均無效的情況下，應(yīng)當以國新公司和蘇興公司實際履行的合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)。根據(jù)查明的事實，蘇興公司于2011年4月13日向國新公司出具《承諾函》，明確表示《湖北省建設(shè)工程施工合同》僅作備案之用，不作為工程結(jié)算依據(jù)，工程結(jié)算以雙方于2011年3月23日簽訂的《薇湖水岸三期33#、36#工程施工合同》為準，而雙方僅于2011年3月21日簽訂《薇湖水岸三期工程總承包合同》，除備案合同外，雙方并未就涉案工程簽訂其他施工合同。故蘇興公司出具《承諾函》所指向的涉案工程結(jié)算合同就是《薇湖水岸三期工程總承包合同》。而且在施工中，蘇興公司與國新公司于2011年8月17日簽訂的《補充協(xié)議》，系雙方基于《薇湖水岸三期工程總承包合同》就工程進度問題等而簽訂。國新公司與劉國斌結(jié)算中簽訂的《33#、36#樓總包結(jié)算》載明的合同金額和蘇興公司與劉國斌簽訂的《內(nèi)部承包合同》載明的合同金額，均與《薇湖水岸三期工程總承包合同》載明的合同金額一致。故《薇湖水岸三期工程總承包合同》是雙方實際履行的合同，本案工程價款結(jié)算應(yīng)以《薇湖水岸三期工程總承包合同》作為依據(jù)，蘇興公司有關(guān)一審判決對結(jié)算的合同依據(jù)認定錯誤的上訴理由不能成立。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，在《薇湖水岸三期工程總承包合同》無效，涉案工程已竣工驗收合格的情況下，可以參照該合同約定支付工程款。（二）關(guān)于國新公司還應(yīng)當支付的工程款的數(shù)額如何認定的問題本院認為，要確定國新公司還應(yīng)當支付的工程款的數(shù)額，首先需確定涉案工程總價款，其次需確定國新公司已付款項?？紤]到建設(shè)工程施工合同具有較強的人身屬性，每個建筑施工企業(yè)具有不同的資質(zhì)，即使資質(zhì)相同的建筑施工企業(yè)，其管理經(jīng)驗、技術(shù)條件等并不相同，由不同的建筑施工企業(yè)完成的建設(shè)工程內(nèi)在價值不盡相同，相應(yīng)的工程造價亦不相同。當蘇興公司獲得工程承包權(quán)時，蘇興公司應(yīng)當自行履行合同約定的施工義務(wù)，向國新公司交付勞動成果，但蘇興公司卻違法將工程轉(zhuǎn)包給劉國斌個人。由劉國斌完成的工程與由蘇興公司完成的工程，其內(nèi)在價值大不相同，也不應(yīng)由劉國斌獲得按蘇興公司資質(zhì)結(jié)算的工程款。對于非蘇興公司完成的工程，蘇興公司亦無要求按其資質(zhì)等標準支付相應(yīng)報酬的權(quán)利基礎(chǔ)。蘇興公司無權(quán)要求獲得其非法轉(zhuǎn)讓工程而產(chǎn)生的非法利益。劉國斌作為實際施工人與國新公司已根據(jù)《薇湖水岸三期工程總承包合同》簽訂了《33#、36#樓總包結(jié)算》，對應(yīng)獲得的工程款予以了結(jié)算，無論是確定涉案工程總價款，還是確定國新公司已付款項，均需以該結(jié)算書作為基本依據(jù)。關(guān)于涉案工程總價款如何確定的問題，經(jīng)查，國新公司與蘇興公司在《薇湖水岸三期工程總承包合同》中約定按固定總價包干，合同總價為47837405.15元，其中消防工程（價款2291830.4元）及門窗、外墻涂料工程（價款2304382.8元）另行分包。國新公司與劉國斌簽訂的《33#、36#樓總包結(jié)算》，確定的涉案工程總價款包含：總包結(jié)算47837405.15元、變更1108971.08元、配合費36421.57元（門窗配合費20821.57元，消防配合費15600元）。一審法院依蘇興公司申請，委托鑒定機構(gòu)對涉案工程是否存在設(shè)計變更及設(shè)計變更相應(yīng)的造價按照《湖北省建設(shè)工程施工合同》和《薇湖水岸三期工程總承包合同》分別作出了兩種結(jié)論。正如前述分析，本案應(yīng)以《薇湖水岸三期工程總承包合同》作為雙方結(jié)算依據(jù)，故一審法院依據(jù)《薇湖水岸三期工程總承包合同》作出的鑒定結(jié)論結(jié)合相關(guān)事實對本案工程設(shè)計變更價款進行認定并無不當。針對鑒定機構(gòu)按照《薇湖水岸三期工程總承包合同》作出的結(jié)論2，一審法院對其中A、B、C、D項均予以了采信，對E項未予以采信。蘇興公司上訴主張一審法院未采信的E項通風排煙工程屬于合同外施工范圍，屬于其施工，國新公司亦認可通風排煙工程不屬于蘇興公司的包干范圍。經(jīng)查，國新公司一審庭審中陳述“對蘇興公司證據(jù)13的真實性不予認可，蘇興公司并未提供與該施工有關(guān)的施工合同，同時，煙道氣道合同包含在黑合同中，……所以通風排煙工程不應(yīng)納入簽證變更另外計算費用”，該陳述明顯與蘇興公司的主張相悖。蘇興公司未提交充分有效的證據(jù)證明通風排煙工程由其施工，且屬于合同外施工。故一審法院認定通風排煙工程不屬于蘇興公司施工，不屬于合同外工程并無不當。蘇興公司有關(guān)一審法院對簽證中的施工范圍內(nèi)容認定錯誤的上訴理由不能成立。蘇興公司并未對配合費36421.57元提出上訴，實際施工中僅有門窗、外墻涂料工程另行分包，上述通過鑒定確定的設(shè)計變更工程價款1129762.75元與國新公司和劉國斌簽訂的《33#、36#樓總包結(jié)算》中所記載的變更金額1108971.08元接近，可以客觀反映工程設(shè)計變更的實際狀況。在國新公司已與實際施工人劉國斌結(jié)算的情況下，該設(shè)計變更的工程造價應(yīng)計入涉案工程總價款中。故涉案工程價款應(yīng)為合同總價47837405.15元加上設(shè)計變更的工程造價后，再減去門窗、外墻涂料工程價款2304382.8元。關(guān)于國新公司已付工程款的數(shù)額如何認定的問題。經(jīng)查，一審法院將國新公司與劉國斌結(jié)算中代扣的甲供材13344513元、代扣水電費297882.37元、代扣貿(mào)易貨款2570695.37元、甲方代付款項101731元（不含東山頭奠基2000元，陽邏奠基2000元，陽邏招商中心奠基3000元）、甲供材超量192000元計入代扣款項，將墊付政府費用933568.3元、獎懲324032元不計入代扣款項。蘇興公司上訴主張一審法院認定《33#、36#樓總包結(jié)算》中國新公司代墊代扣費用中扣除的甲供材料13344513元不應(yīng)計入國新公司已付工程款數(shù)額，因蘇興公司并未實際施工和投入，也未提供證據(jù)證明甲供材料具體金額，而劉國斌作為實際施工人簽字確認的情況下，一審法院將《33#、36#樓總包結(jié)算》中確定的甲供材料13344513元作為國新公司已付工程款予以扣除并無不當。蘇興公司有關(guān)一審法院對甲供材料價值舉證責任分配錯誤的上訴理由不能成立。對于代墊政府費用933568.3元、獎懲324032元，雖然國新公司沒有上訴，但是國新公司代理詞中主張其是對總體金額未上訴，認為代墊政府費用933568.3元、獎懲324032元應(yīng)計入代扣款項。因代墊政府費用是國新公司為涉案工程所付，獎懲費用是國新公司在涉案工程中所支付，劉國斌與國新公司在《33#、36#樓總包結(jié)算》中也予以了確認，而蘇興公司僅是主張不應(yīng)以《33#、36#樓總包結(jié)算》作為依據(jù)，并未提供證據(jù)證明代墊政府費用并非為涉案工程所付，一審法院僅以代墊政府費用并非與施工本身直接相關(guān)和獎懲費用系國新公司與劉國斌之間協(xié)商內(nèi)容等理由為由不予認定不當，本院予以糾正。故國新公司代扣款項中應(yīng)計入已付工程款的總額為17764422.04元（代扣的甲供材13344513元+代扣水電費297882.37元+代扣貿(mào)易貨款2570695.37元+甲方代付款項101731元+甲供材超量192000元+墊付政府費用933568.3元+獎懲324032元）。經(jīng)查，一審法院認定國新公司已付工程款28075000元包括14張發(fā)票共計25457441.67元，劉國斌的借支金額1702558.4元，劉國斌委托國新公司支付的11.5萬元，國新公司支付到武漢市漢南區(qū)勞動和社會保障監(jiān)察大隊的80萬元。在上述的14張支票中，蘇興公司認可8張（支票存根上載明的收款人有手寫和打印兩種形式，其中6張為劉國斌在存根上簽字），共計15304925元，蘇興公司不認可6張，金額10152516.67元，其中3張支票2257441.67元無劉國斌簽字，其余均有劉國斌簽字，該6張支票中有4張支票與存根收款人不一致。蘇興公司上訴主張6張金額為10152516.67元的發(fā)票中，4張存在支票與存根收款人不一致，3張無劉國斌簽字，劉國斌的借支款1702558.4元與涉案工程無關(guān)，一審法院將上述款項認定為國新公司已付工程款錯誤。因劉國斌是實際施工人，劉國斌雖然在書面意見中稱蘇興公司承認所付的款項與國新公司主張所付的款項差額中幾百萬元其根本沒見到，但是劉國斌并未主張該差額款項不能視為已付工程款，蘇興公司在未實際投入的情況下，主張劉國斌承認已收到的款項不是用于涉案工程，應(yīng)當承擔舉證責任，在其未提供證據(jù)證明的情況下，一審法院認定劉國斌與國新公司簽訂的《33#、36#樓總包結(jié)算》中所確認的已付工程款28075000元為國新公司已付涉案工程款并無不當。綜上，國新公司已付涉案工程款為45839422.04元（代扣款項17764422.04元+已付工程款28075000元）。因涉案工程總價款為合同總價47837405.15元+設(shè)計變更的工程造價-門窗、外墻涂料工程價款2304382.8元，無論是按劉國斌與國新公司結(jié)算中確定的1108971.08元作為設(shè)計變更的工程造價，還是按一審法院通過鑒定確定的1129762.75元作為設(shè)計變更的工程造價，均少于本院二審認定應(yīng)當計入已付涉案工程款的代墊政府費用933568.3元和獎懲324032元的總額1257600.3元，而國新公司并未上訴，故對一審法院認定國新公司還應(yīng)當支付的款項，本院予以維持。（三）關(guān)于一審法院未予準許蘇興公司調(diào)查取證申請是否違反法定程序的問題

本院認為，蘇興公司向一審法院申請調(diào)查國新公司提供的轉(zhuǎn)賬支票正聯(lián)、背書、承兌等情況，欲證明支票款項真實去向，進而證明支票款項與涉案工程款無關(guān)，其未收到支票款項。因蘇興公司已認可14張支票中8張支票，對其中6張支票不認可，但是6張支票只有3張沒有劉國斌簽字，一審法院在庭審中詢問蘇興公司請款及領(lǐng)款情況時，蘇興公司對請款流程表示不清楚，陳述的領(lǐng)款人廖強與事實不符，而且正如前文所述，在劉國斌已認可的情況下，該支票款項應(yīng)認定為涉案工程款，蘇興公司申請調(diào)查的事項已無意義，故一審法院不予準許并無不當。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律雖有瑕疵，但裁判結(jié)果正確，故對蘇興公司的上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費218080.02元，由江蘇蘇興建設(shè)工程有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　嚴　浩
審判員　張之婧
審判員　蘭　飛

書記員：張沛