上訴人（原審原告）：漢川市遠(yuǎn)奧紡織有限公司，住所地：湖北省漢川市馬口鎮(zhèn)工業(yè)園。
法定代表人：林杰，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：林福生，該公司員工。
委托訴訟代理人：何志林，湖北慧安律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：湖北諾某投資集團(tuán)有限公司，住所地：湖北省武漢市東湖開(kāi)發(fā)區(qū)廟山小區(qū)火炬路8號(hào)。
法定代表人：王録貂，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉虎、羅長(zhǎng)德，北京大成（武漢）律師事務(wù)所律師。

上訴人漢川市遠(yuǎn)奧紡織有限公司（以下簡(jiǎn)稱漢川遠(yuǎn)奧公司）與上訴人湖北諾某投資集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱湖北諾某公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服湖北省漢川市人民法院（2017）鄂0984民初1933號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月23日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人漢川遠(yuǎn)奧公司的委托訴訟代理人林福生、何志林、上訴人湖北諾某公司的委托訴訟代理人劉虎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審期中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：1、根據(jù)漢川遠(yuǎn)奧公司與湖北諾某公司簽訂的《（供配電工程、安裝工程）總包協(xié)議》約定，工程造價(jià)為包干價(jià)65萬(wàn)元，供配電包括從用電報(bào)裝、用電負(fù)荷審批、設(shè)計(jì)、預(yù)算、監(jiān)理，設(shè)備安裝調(diào)試、直至送電的一切費(fèi)用。因此，湖北諾某公司主張其支付的設(shè)計(jì)費(fèi)55229元包含在合同總價(jià)款內(nèi)，因湖北諾某公司違約導(dǎo)致合同不能履行，該損失應(yīng)當(dāng)由湖北諾某公司自行承擔(dān)。2、漢川遠(yuǎn)奧公司與湖北諾某公司對(duì)案涉供電安裝合同工程價(jià)款進(jìn)行過(guò)協(xié)商，但并未達(dá)成協(xié)議。因此，湖北諾某公司稱雙方簽訂補(bǔ)充合同，整個(gè)項(xiàng)目工程款為85萬(wàn)元的事實(shí)主張不能成立。3、漢川遠(yuǎn)奧公司在案涉合同不能履行的情況下，將涉案工程另行發(fā)包給漢川市順安電力電器安裝服務(wù)部，工程包干價(jià)為90萬(wàn)元屬實(shí)，應(yīng)予以認(rèn)定。經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。

根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、理由及答辯意見(jiàn)，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：漢川遠(yuǎn)奧公司的損失認(rèn)定及合同違約金的確定問(wèn)題。
本院認(rèn)為，一審判決確認(rèn)湖北諾某公司違約，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償漢川遠(yuǎn)奧公司直接經(jīng)濟(jì)損失及違約金正確。1、對(duì)于漢川遠(yuǎn)奧公司的損失認(rèn)定。根據(jù)案涉《（供配電工程、安裝工程）總包協(xié)議》第六條“違約責(zé)任”第2項(xiàng)約定，乙方（湖北諾某公司）未按合同履行職責(zé)，使工程不能按時(shí)送電，甲方（漢川遠(yuǎn)奧公司）因此造成的直接經(jīng)濟(jì)損失由乙方負(fù)責(zé)賠償。該合同約定的“直接損失”，系“間接損失”的對(duì)稱。又稱“積極損失”。財(cái)物損害的直接損失是指民事主體因不法行為遭受的財(cái)產(chǎn)利益直接減少的損失。其中既包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)行為造成的財(cái)產(chǎn)滅失或毀損；也包括違約行為造成的財(cái)產(chǎn)利益的喪失或耗費(fèi)。財(cái)物損害的間接損失是指加害人侵害受害人所有的財(cái)物，致使受害人在一定范圍內(nèi)的未來(lái)財(cái)產(chǎn)利益的損失。即，間接損失是違法行為對(duì)處于增值狀態(tài)中的財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果。處于增值狀態(tài)的財(cái)物是指正在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的以生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資料的面目出現(xiàn)的財(cái)物。因此，漢川遠(yuǎn)奧公司上訴所主張的因供配電安裝工程延誤52天，造成其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)可預(yù)期利益的損失顯然不屬于合同約定的直接損失范圍。漢川遠(yuǎn)奧公司另行發(fā)包他人安裝施工，發(fā)包價(jià)格超過(guò)案涉合同價(jià)款25萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為漢川遠(yuǎn)奧公司的直接損失。2、對(duì)于合同違約金的認(rèn)定。案涉合同約定每日按合同總金額的5%計(jì)算違約金，則每20日的違約金為合同總價(jià)額的100%。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十九條第二款規(guī)定：當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。本院認(rèn)為，湖北諾某公司提出約定的違約金過(guò)高的主張成立。關(guān)于本案違約金的確定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定：當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。本院認(rèn)為，依照上述規(guī)定，違約金的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，還需要兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素。因此，漢川遠(yuǎn)奧公司因湖北諾某公司違約導(dǎo)致供配電安裝工程未能按期完成，除直接損失外，延誤正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的預(yù)期利益應(yīng)當(dāng)予以考慮。但企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)受到外部市場(chǎng)因素、內(nèi)部生產(chǎn)因素、銷售因素等諸多因素的影響，盈利或虧損的可能性均存在，預(yù)期利益不具有客觀性和確定性，漢川遠(yuǎn)奧公司主張通過(guò)評(píng)估確定利潤(rùn)損失，本院不予支持。本院依照上述司法解釋規(guī)定，以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，并鑒于漢川遠(yuǎn)奧公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)預(yù)期利益難以客觀認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)情況，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，確定本案違約金按照合同總價(jià)款的30%計(jì)算（65萬(wàn)元×30%=19.5萬(wàn)元）。一審判決將湖北諾某公司應(yīng)返還的工程預(yù)付款及利息計(jì)入損失不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。
綜上所述，漢川遠(yuǎn)奧公司、湖北諾某公司的上訴請(qǐng)求部分成立。本院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款、第二款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十九條第一款、第二款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 毛峰
審判員 鮑龍
審判員 戴捷

書記員： 陳青