上訴人（原審被告）：永安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司，住所地河北省滄州市高新區(qū)吉林大道河北工業(yè)大學科技園3號樓8層。
負責人：董國慶，該支公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：龐岐彬，該支公司職員。
被上訴人（原審原告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，滿族，住河北省滄縣。
委托訴訟代理人：孫國征，河北建平律師事務所律師。
委托訴訟代理人：梅茹彥，河北建平律師事務所律師。
原審被告：于兆軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河北省青縣。
委托訴訟代理人：張微，河北浮陽律師事務所律師。
原審被告：華安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司，住所地河北省滄州市運河區(qū)光榮路一城風景2號樓107門市。
負責人：李敏，該支公司總經(jīng)理。

上訴人永安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司（以下簡稱永安保險滄州支公司）因與被上訴人張某某、原審被告于兆軍、原審被告華安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司（以下簡稱華安保險滄州支公司）機動車交通事故責任糾紛一案，不服河北省滄縣人民法院（2016）冀0921民初2132號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年4月27日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
永安保險滄州支公司上訴請求：一、依法改判上訴人少承擔142337.18元的賠償責任；二、本案訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。
一審判決上訴人在商業(yè)險限額內(nèi)賠償原告395322元。根據(jù)被上訴人提供證據(jù)顯示，上訴人承保車輛發(fā)生事故時存在超載行為，超載是法律法規(guī)明令禁止的，根據(jù)商業(yè)險第三者條款屬于免賠情形，應在商業(yè)險賠償金額中免賠10%。被上訴人提供的白蛋白9540元、吸痰器520元的票據(jù)屬于醫(yī)保外用藥，上訴人不承擔?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》第一百一十九條規(guī)定：“非機動車是指以人力或者畜力驅(qū)動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅(qū)動但設計最高時速、空車質(zhì)量、外形尺寸符合有關(guān)國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。”被上訴人駕駛的電動三輪車己超國家規(guī)定的范圍，應屬于機動車范疇，一審法院按照主責80%判決比例過高，責任比例應為70%。綜上計算，上訴人多承擔148675元
張某某辯稱，1、上訴人主張免賠10%無事實依據(jù)。上訴人對于所稱的免除責任格式條款，沒有盡到提示和說明義務。2、被上訴人屬于非機動車一方，上訴人沒有提供證據(jù)證明被上訴人方系機動車。3、原審判決有以下筆誤請二審法院應予補正：判決書12頁第8行235000元應當是225000元。
于兆軍陳述，上訴人的上訴理由不能成立，應駁回上訴，維持原判。
原審被告華安保險滄州支公司未作陳述。
張某某向一審法院起訴請求：1、請求判令被告賠償其醫(yī)藥費等各項損失685643.83元；2、訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定事實：2016年5月25日14時許，被告于兆軍駕駛冀Ｊ×××××/冀Ｊ×××××號重型倉柵式半掛車，沿廊泊公路由南向北行駛至臧小莊路口處時，與由東向西斜著通過路口的原告張某某駕駛的電動三輪車相撞，造成車輛損壞，張某某受傷的交通事故。該事故經(jīng)滄縣公安交通警察大隊作出的滄公交認字2016第01037號道路交通事故認定書認定：于兆軍應負此事故的主要責任，張某某應負此事故的次要責任。肇事車冀Ｊ×××××號牽引車在被告華安保險公司公司投保了“交強險”一份；在永安保險滄州支公司投保了主車（冀Ｊ×××××）150萬元，掛車（冀Ｊ×××××）5萬元的商業(yè)三者險及不計免賠險等險種，事故發(fā)生在保險期間。原告受傷后，入住滄州市人民醫(yī)院住院洽療102天，花去醫(yī)藥費458787.63元。
2016年9月1日，經(jīng)滄縣公安交通警察大隊委托，由滄州科技事務司法鑒定中心對原告張某某進行了司法醫(yī)學鑒定，作出了滄科司鑒2016醫(yī)臨字第1160號司法鑒定意見書，鑒定意見：1、張某某的損傷，分別評定為一級、九級傷殘；2、張某某出院后的誤工期限至評殘前一日，住院期間的護理人數(shù)為2人；3、張某某的護理依賴程度為完全護理依賴。
原告張某某請求的各項損失如下：
1、醫(yī)藥費448727.63元，提交醫(yī)藥費票據(jù)1張；2、住院伙食補助費10200元，住院102天，每天補助標準按河北省機關(guān)差旅費標準100元計算；3、營養(yǎng)費5100元，理由是住院天數(shù)為102日，每天要求營養(yǎng)費標準按50元計算；4、殘疾賠償金221020元，2016年度農(nóng)村居民人均年可支配收入11051元/年×20年；5、護理費341870元，鑒定結(jié)論為住院期間102天由2人護理，護理人為張繼來、劉亞娟，張繼來的每天工資為110元，劉亞娟每天工資為100元；司法鑒定意見書鑒定的原告張某某護理為完全護理依賴，原告主張出院后10年的護理費用，按居民服務業(yè)的標準32045元/年計算，共計護理費用為341870元；6、誤工費5050.40元，原告主張誤工期限為評殘前一日，即118天，誤工標準按農(nóng)林牧漁業(yè)的15410元/年，即誤工費為5050.40元。7、精神損害撫慰金60000元；8、鑒定費2000元、專家出診費200元；9、交通費3000元；10、外購藥品白蛋白三次9540元、購買便攜式吸痰器520元，計款10060元；電動三輪車1000元；以上合計1108228.03元。
肇事車冀Ｊ×××××號在華安保險公司投保了“交強險”一份，在永安保險滄州支公司投保了商業(yè)三者險150萬元及不計免賠險；冀Ｊ×××××號車在永安保險滄州支公司投保了5萬元的商業(yè)三者險，事故發(fā)生在保險期間。
2016年度河北省農(nóng)村居民人均年可支配收入為11051元；農(nóng)、林、牧、漁業(yè)年收入為19779元。
一審法院認為，公民的人身權(quán)利受法律保護。《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款規(guī)定：機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由公司在機動車第三者責任強制保險責任限額內(nèi)予以賠償；不足部分按照下列規(guī)定承擔賠償責任：…（二）機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)?、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方?jīng)]有過錯的承擔不超過百分之十的賠償責任。在本案中，被告于兆軍駕駛載物不符合核定載質(zhì)量的機動車，通過路口未讓右方道路的來車先行且未降低行駛速度，與原告張某某發(fā)生交通事故，造成原告張某某受傷，車輛損壞。2016年7月10日，滄縣公安交警大隊作出了滄公交認字2016第01037號道路交通事故認定書認定：于兆軍應負此事故的主要責任；張某某應負此事故的次要責任。被告于兆軍對交警隊認定的事故責任有異議，但未提出申請復核，應視為對該事故認定書的認可；其他原、被告雙方均對事故發(fā)生過程、事故認定書無異議，故一審法院對道路交通事故認定書予以確認。
對原告張某某提交的滄州科技事務司法鑒定中心出具的2016醫(yī)臨字第1160號司法鑒定意見書鑒定結(jié)論：1、原告張某某之傷殘評定為一級、九級；2、張某某出院后的誤工期限至評殘前一日，住院期間的護理人數(shù)為2人；3、張某某的護理依賴程度為完全護理依賴。被告方對司法鑒定意見書有異議，該鑒定意見書系單方委托，未參與選擇鑒定機構(gòu)，并提出申請重新鑒定，但未提交重新鑒定申請。一審法院認為，依照最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，當事人一方自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予支持，被告方未提出任何反駁證據(jù)，并未書面申請重新鑒定，故對原告張某某提交的司法鑒定意見書予以采信。
被告方對原告張某某的醫(yī)藥費、住院伙食補助費無異議，一審法院對原告主張的醫(yī)藥費448727.64元，住院伙食補助費10200元予以確認。
關(guān)于營養(yǎng)費5100元，主張的營養(yǎng)期限為住院期間102日，每天按50元計算。被告認為營養(yǎng)費標準偏高，認可營養(yǎng)的標準每天按30元計算。本院參照司法鑒定意見，結(jié)合審判實踐，并根據(jù)當事人的抗辯意見，一審法院酌定毎天營養(yǎng)費為30元，即原告張某某的營養(yǎng)費支持3060元。
關(guān)于原告張某某主張的誤工費5050.40元，理由是司法鑒定意見鑒定的誤工期限評殘前一日即118天，被告方無異議，一審法院予以確認。
關(guān)于原告主張的護理費用341870元，理由：鑒定意見為住院期間2人護理，護理人為張繼來、劉亞娟，二護理人均提供了各自單位的營業(yè)執(zhí)照、誤工證明及事故發(fā)生前在個月的工資收入，其中張繼來月工資為3300元、劉亞娟的月工資為3000元，被告方不認可，認為護理人未提供勞動合同及相關(guān)社會保險方面的證據(jù)，不應認定。一審法院認為，結(jié)合當前社會經(jīng)濟環(huán)境下的務工收入，比較符合客觀情況，并提供了上述證明材料，結(jié)合司法鑒定意見書鑒定的護理期限和護理人數(shù)，對原告張某某主張的住院期間的護理費予以認定，即3300元/天×102天+3000元/天×102天，計款21420元；由于鑒定意見為原告的護理依賴程度為完全護理依賴，依照法律規(guī)定，根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過20年，現(xiàn)原告主張護理期限10年一審法院予以支持。對護理費的標準，原告主張按2016年度居民服務業(yè)的標準計算。對上述主張，被告方不認可，但未說明理由，一審法院認為，原告張某某的傷殘評定為一級、九級，護理10年，結(jié)合實際情況，對護理標準采用2016年度農(nóng)林牧漁業(yè)的行業(yè)收入標準為宜，即毎年19779元，故一審法院支持原告的護理費為197790元。
關(guān)于原告張某某主張的傷殘賠償金221020元，原告主張按農(nóng)村居民的標準11051元/年計算20年，被告方稱原告為61周歲，賠償年限為19年，經(jīng)查，原告張某某出生于1955年12月18日，故應賠償傷殘賠償金的年限為19年，傷殘賠償金為209969元。
關(guān)于原告主張的精神損害撫慰金60000元，被告認為偏高，一審法院認為，此次事故造成了原告一級、九級傷殘，自己的精神與肉體痛苦不言而喻，且需終身護理，根據(jù)精神損害賠償數(shù)據(jù)依據(jù)的因素考量，酌定精神損害撫慰金48000元。
關(guān)于原告主張的外購藥品及便攜式吸痰器10060元，被告方存在異議，一審法院認為，上述藥品是為原告的生命之保障、健康之恢復，并在病歷中體現(xiàn)，故對原告的這一主張予以支持。
原告張某某主張交通費3000元、鑒定費2000元、出診費200元，被告方不認可。一審法院對交通費酌定1000元，鑒定費2000元予以采信；對出診費200元不予支持。
對原告主張的電動三輪車的損失1000元，原告未提供證據(jù)，請法庭酌定。被告方不認可。一審法院認為，電動三輪車的損失客觀存在，但請求法庭酌定，原告待證據(jù)充分后另行主張。
根據(jù)上述已確認的事實及損失數(shù)額，原告張某某的損失為957277元。
本案中，被告于兆軍是肇事司機，是直接侵權(quán)人。駕駛超載機動車通過路口未讓右方道路來車先行，且未降低車速，與原告張某某駕駛的電動三輪車發(fā)生交通事故，原告主張其損失超出“交強險”限額的部分，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，應按事故責任承擔85%賠償責任，一審法院參照河北省關(guān)于實施《中華人民共和國道路交通安全法》實施辦法的規(guī)定，認定事故的賠償責任按80%比例承擔。
由于肇事車輛在被告華安保險公司投保了“交強險”，根據(jù)原告的損失數(shù)額，應在“交強險”限額內(nèi)賠償12萬元，扣除墊付款10000元，再賠償損失11萬元。
肇事車輛在被告永安保險滄州支公司投保了105萬元的商業(yè)三者險，對原告的剩余損失837277元，按80%比例承擔669822元，扣除墊付款235000元，再賠償原告434822元。
由于二保險公司已賠償了原告張某某的損失，故被告于兆軍不再承擔賠償責任。被告于兆軍為原告張某某墊付醫(yī)藥費39500元應予返還。由被告永安保險滄州支公司直接返還給被告于兆軍。
為保護當事人的合法權(quán)益，依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第六條、第四十八條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條，判決：一、被告華安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司在判決生效后十日內(nèi)賠償原告張某某醫(yī)藥費、精神損害撫慰金等各項損失110000元。二、被告永安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司在判決生效后十日內(nèi)賠償原告張某某醫(yī)藥費、護理費傷殘賠償金等各項損失395322元。三、被告永安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司在判決生效后十日內(nèi)返還給被告于兆軍墊付款39500元。四、被告于兆軍不再承擔賠償責任。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費10656元，由被告永安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司負擔6268元，由被告華安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司負擔1710元，由被告于兆軍負擔614元，由原告張某某負擔2064元。
二審中，上訴人永安保險滄州支公司提交以下證據(jù)：《機動車保險單》兩份、《投保單》兩份、《河北省保險行業(yè)協(xié)會機動車保險投保提示（2013版）》一份、《永安財產(chǎn)保險股份有限公司條款說明書》兩份（內(nèi)容為“請確認您已經(jīng)對本保險條款已經(jīng)了解，且與業(yè)務人員的解釋一致：是、否”；“請確認您已經(jīng)了解責任免除和投保人、被保險人義務等條款，且與業(yè)務人員的解釋一致：是、否”；“請您仔細閱讀特別約定條款，并確認您同意接受特別約定條款作為保險合同的內(nèi)容：是、否）；（本保險條款設定的免賠率免陪額，對此您是否接受：是、否）；……。以上均已劃鉤形式選擇了“是”。投保人／被保險人簽章為“青縣運汽車運輸隊”）、《保險合同送達簽收書》兩份（內(nèi)容為“本單位／人確認于今日收到永安財產(chǎn)保險股份有限公司出具的保險條款／特別約定／投保提示／條款說明書／（適用所有險種）、費率浮動通知書（適用交強險）等共同組成的全套保險合同。在訂立保險合同時；貴公司已將本保險合同所有內(nèi)容（特別是投保險種對應保險條款中的投保人義務、保險責任及責任免除部分）向本單位／人作了明確說明，本單位／已充分理解且無異議，并同意遵守?！?。簽收時間為2016年3月28日，“投保人／被保險人”（簽章）為“青縣鴻運汽車運輸隊”。）、機動車第三者責任保險條款（其中“責任免除”部分以加粗加黑字體印刷，第九條第二項為“違反安全裝載規(guī)定的，增加免賠率10%”）。被上訴人于兆軍質(zhì)證意見：1、原審中上訴人沒有按照法定程序提交以上證據(jù)，應當視為其放棄舉證，承擔不利的法律后果，以上證據(jù)不屬于新證據(jù)。2、對以上證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性均提出質(zhì)疑，其提交的強制保險投保單兩份，所謂的青縣鴻運汽車運輸隊所加蓋的公章以及在保險合同送達簽收書、投保提示，對蓋章的真實性提出質(zhì)疑，從加蓋公章的位置看，屬于先加蓋公章，后由相關(guān)人員添寫，屬于字壓章，且沒有該運輸隊負責人或經(jīng)辦人的簽字，于兆軍并非該車輛的所有人，是受雇于青縣鴻運汽車運輸隊，發(fā)生事故時屬于履行雇傭義務，于兆軍不應承擔侵權(quán)責任，假如承擔侵權(quán)責任的話，由雇主承擔責任而不是受雇人員承擔責任，對于被上訴人所駕駛的三輪車，根據(jù)交警隊的認定應當屬于機動車，其賠償比例不應按照80%來賠償。被上訴人張某某質(zhì)證意見：上訴人主張的免賠與本案不適用，上訴人不能證明投保人收到保險條款，也不能證明對投保人履行了說明告知的義務，即使存在免責條款在本案中也不適用。2、機動車判斷標準的證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性，沒有證據(jù)證明被上訴人的電動車符合了機動的條件。
交通事故發(fā)生后，上訴人為被上訴人張某某墊付225000元。本院對一審法院查明的各方無爭議的事實予以確認。

本院認為，《河北省實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》第五十八條規(guī)定：“機動車與非機動車或者行人之間發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，超過機動車第三者責任強制保險責任限額的部分，由機動車方承擔賠償責任。但有證據(jù)證明非機動車或者行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，按照下列規(guī)定減輕機動車方的賠償責任：（四）、非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥素撌鹿蚀我熑蔚模瑴p輕百分之十至百分之二十?！睕]有充分證據(jù)證明被上訴人張某某駕駛的電動三輪車屬于機動車，上訴人主張應按機動車之間發(fā)生交通事故確定雙方責任比例，不予支持。本案中，被上訴人于兆軍駕駛載物不符合核定載質(zhì)量的機動車，通過路口未讓右方道路的來車先行且未降低行駛速度造成本案交通事故，滄縣公安交通警察大隊作出的《道路交事故認定書》認定于兆軍負事故的主要責任。按照上述規(guī)定，減輕機動車一方的于兆軍賠償比例為10%-20%。綜合考慮當事人在交通事故中違反道路交通安全法律、法規(guī)等過錯程度等因素，減輕機動車方的于兆軍的賠償比例以10%為宜。
《中華人民共和國道路交通安全法》第四十八條第一款規(guī)定：“機動車載物應當符合核定的載質(zhì)量，嚴禁超載；載物的長、寬、高不得違反裝載要求，不得遺灑、飄散載運物?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國保險法若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責條款的免責事由，保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由主張該條款不生效的，人民法院不予支持?！钡谑粭l第一款規(guī)定：“保險合同訂立時，保險人在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中免除保險人責任的條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標志作出提示的，人民法院應當認定其履行了保險法第十七條規(guī)定第二款規(guī)定的提示義務?！北簧显V人和原審被告雖對上訴人提交的以上證據(jù)提出異議，但未提供足以反駁的相反證據(jù)。對以上證據(jù)的證明力應予確認。上訴人提交的證據(jù)能夠證明其對于主張的免責條款在保險合同訂立時履行了提示義務，免責條款生效。上訴人關(guān)于免賠10%的理由成立。
被上訴人張某某因本次交通事故受傷，其損傷評定為一級、九級傷殘。于兆軍對于損害的發(fā)生負有主要過錯。應減輕于兆軍10%的賠償責任，于兆軍應賠償張某某損失的90%，上訴人主張的免賠10%的理由成立，對于機動車交通事故責任強制保險賠償張某某損失不足的部分，上訴人應在第三者保險責任限額內(nèi)賠償80%。如果再減低賠償比例，不符合《河北省實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》的規(guī)定，亦不符合公平原則。被上訴人張某某一審經(jīng)綜合考慮，判決上訴人在第三者責任保險限額內(nèi)對被上訴人張某某的損失承擔80%的賠償責任，并無不妥。
關(guān)于被上訴人張某某主張的外購藥品及便攜式吸痰器10060元，原審判決認為上述藥品系為原告治療和恢復的必要支出，并且病歷中體現(xiàn)并予以支持，并無不當。
上訴人永安保險滄州支公司已經(jīng)為被上訴人張某某墊付，225000元，應在賠償總額中予以扣減。在扣除應返還給于兆軍的39500元后，上訴人還應賠償被上訴人張某某405322元。
綜上所述，依照《中華人民共和國法》第一百七十條第一項、第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省滄縣人民法院（2016）冀0921民初2132號民事判決第一、三、四項；
二、撤銷河北省滄縣人民法院（2016）冀0921民初2132號民事判決第二項；
三、上訴人永安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司賠償被上訴人張某某405322元；
以上一、三項，限本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
二審案件受理費3273元，由上訴人永安財產(chǎn)保險股份有限公司滄州中心支公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　余志剛 審判員　　高　娜 審判員　　郭亞寧

書記員：苗園園