原告:武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司,住所地武漢市江漢區(qū)青年路155號長源大廈208室。
法定代表人：姜豐林，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：孫俊、江修成，系北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
被告:李某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住武漢市漢陽區(qū)，
委托訴訟代理人：張漢菊，系李某某妻子，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住武漢市漢陽區(qū)。特別授權(quán)代理。
委托訴訟代理人：王秀，系湖北恒康律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
第三人：武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館，住所地武漢市漢陽區(qū)翠微路61號。
法定代表人：舒武偉，系該館館長。
委托訴訟代理人：姚勤、程歡，系北京大成（武漢）律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
第三人：武漢萬佳物業(yè)管理有限公司，住所地武漢市江漢區(qū)漢口火車站廣場站東路東方商都四樓6號。
法定代表人：王長松，系該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李訓(xùn)標(biāo)，何濤，系該公司員工。

原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司與被告李某某勞動爭議糾紛一案，本院于2016年11月10立案受理后，因武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館、武漢萬佳物業(yè)管理有限公司與本案有利害關(guān)系，本院依法通知武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館、武漢萬佳物業(yè)管理有限公司為本案的第三人參加訴訟。本院依法適用普通程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原、被告及第三人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司向本院提出訴訟請求：依法判決原告不應(yīng)向被告支付違法解除勞動合同賠償金59500元；依法判決訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、關(guān)于本案如何適用于《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第十條的問題。被告于1999年2月至2005午3月期間的用人單位是武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館；于2005午4月至2014午3月期間的用人單位是武漢市萬佳物業(yè)管理有限公司；于2014年4月至2014年8月期間的用人單位又是武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館；于2014年9月至2016年7月期間的用人單位才是原告，這一事實(shí)已經(jīng)漢陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會認(rèn)定且原被告均認(rèn)可。那么，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第十條規(guī)定，原告是被告的新用人單位這一點(diǎn)是沒有任何爭議的事實(shí)，但被告的原用人單位是“誰”則存在爭議。本案中，自原被告建立勞動關(guān)系之前，被告與武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館建立了長達(dá)5個月期限（即2014午4月至2014年8月）的勞動關(guān)系，因此理所當(dāng)然武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館才是被告的原用人單位，那么即使工齡應(yīng)連續(xù)計(jì)算，對于新用人單位（即原告）而言，也只應(yīng)當(dāng)將2014年4月至2014年8月期間的工齡作為被告在原告處工作的工齡合并計(jì)算，而不應(yīng)當(dāng)將被告在原用人單位之前的用人單位（即武漢市萬佳物業(yè)管理有限公司）期間的工齡也合并計(jì)算在原告處，否則就是對該規(guī)定的任意擴(kuò)大的法律解釋，勢必將嚴(yán)重侵害原告的合法權(quán)益（因原告從武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館承攬?jiān)撐飿I(yè)管理服務(wù)時，沒有義務(wù)審核被告在武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館以外的用人單位的工作年限）。另從法律制度的設(shè)計(jì)來看，如因此造成了被告的損失，被告當(dāng)時也完全可以向武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館主張其在武漢市萬佳物業(yè)管理有限公司期間的工齡補(bǔ)償，不能因被告怠于維權(quán)而將責(zé)任全部交由原告來承擔(dān)，這明顯違背了公平合理的法律基本準(zhǔn)則。二、關(guān)于解除勞動合同原因以及原告是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)膯栴}。首先，原告從未單方面表達(dá)或作出過終止與被告勞動合同的意思表示。2016年7月7日，原告向被告所發(fā)出的《函告》目的在于通知被告于2016年7月12日起返回工作崗位，函件中并沒有任何字眼反映出原告主動單方面解雇被告的意思，如被告確因身體原因無法返回工作崗位，完全可以向原告說明情況或申請病假，因此不能將原告要求“被告逾期未到崗則視為被告自動離職”的意思理解為原告單方面主動終止與被告的勞動合同，而應(yīng)當(dāng)理解為被告以其“逾期不到崗”的行為表示主動單方面終止了與原告的勞動合同，該勞動合同終止的原因在于被告，而非原告。其次，退一萬步講，即使不能將“被告逾期未到崗”的行為視為因被告的原因終止勞動合同。那么，被告確因身體原因已無法繼續(xù)工作屬于客觀事實(shí)，應(yīng)當(dāng)將這種客觀事實(shí)認(rèn)定為“原被告在勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行”的情形，因此原告最多也只應(yīng)按照《勞動合同法》第四十六條第三款規(guī)定，向被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而非經(jīng)濟(jì)賠償金。綜上，除原告關(guān)于本案以上法律意見外，仍需強(qiáng)調(diào)的是原告只是根據(jù)與武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館的《物業(yè)管理服務(wù)合同》向武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館提供服務(wù)，而并非勞務(wù)派遣或人事代理，被告之所以與原告建立勞動關(guān)系，完全在于武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館將該物業(yè)外包后，不需要聘用原后勤服務(wù)人員，而作為新的物業(yè)服務(wù)提供方又需要對該物業(yè)熟悉的工作人員，因此經(jīng)被告主動應(yīng)聘上崗（詳見《人事登記表》和《新進(jìn)員工轉(zhuǎn)正評定表》），原告才聘請了被告，與其建立了勞動關(guān)系，被告到原告處工作完全出于主觀意愿，并不是違背其本人意愿的工作單位調(diào)換。且被告在原告工作期間，各項(xiàng)工資、社保及福利待遇，包括病假工資等均嚴(yán)格按照法律規(guī)定發(fā)放，原告嚴(yán)格履行了作為用人單位的法定義務(wù)，如因本案導(dǎo)致原告承擔(dān)了超過法律范圍內(nèi)的責(zé)任，勢必會違背勞動法律制度關(guān)于公平合理的立法精神，故懇請貴院依法判決。
經(jīng)審理查明，被告李某某于1999年2月至2005年3月在武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館從事安保工作。2005年4月，武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館與武漢萬佳物業(yè)管理有限公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館將李某某作為派遣員工轉(zhuǎn)入武漢萬佳物業(yè)管理有限公司，該公司與李某某簽訂勞動合同后，又將李某某派遣至武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館從事安保工作，工作至2014年3月。2014年4月，武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館再次將李某某調(diào)回該館，李某某的工資由該館發(fā)放，工作地點(diǎn)、工作崗位未發(fā)生變化，工作至同年8月。2014年9月武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館與原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司簽訂《物業(yè)管理服務(wù)合同》，李某某被安排至原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)的武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館內(nèi)從事安保工作。2016年4月12日下午，李某某在工作期間突發(fā)疾病，分別在武漢市第五醫(yī)院住院治療7天，在武漢市第一醫(yī)院住院治療8天，在中國人民解放軍第457醫(yī)院住院治療34天。中國人民解放軍第457醫(yī)院出院記錄中的出院診斷為：大面積腦梗塞（恢復(fù)期）；高血壓3級（極高危組）；右側(cè)大腦中動脈閉塞、狹窄；頸椎病。2016年7月7日，原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司向李某某發(fā)出函告，內(nèi)容為“……醫(yī)療期于2016年7月11日期滿，現(xiàn)通知您于2016年7月12日起到我司武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館項(xiàng)目處上班，逾期未到崗者，視為您自動離職?！?月12日，李某某妻子請人將李某某抬到李某某工作場所武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館內(nèi)，原告即派人將李某某送回家中，同時，原告從2016年8月起停發(fā)李某某的工資和停繳社會保險(xiǎn)。李某某認(rèn)為原告系違法解除與自己的勞動關(guān)系。于2016年8月29日向武漢市漢陽區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。該委作出陽勞人仲裁字【2016】第192號仲裁裁決書，裁決由原告向李某某支付違法解除勞動合同的賠償金59500元。原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司不服該裁決，訴至本院。
另查明，原被告均認(rèn)可被告于勞動關(guān)系解除前的月平均工資為1700元。
上述事實(shí)，有仲裁裁決書、住院病歷、出院小結(jié)、函告、勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議、人事登記表及當(dāng)事人的陳述在案予以證實(shí)，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)為原告解除與李某某的勞動關(guān)系是否系違法解除，以及李某某的工作年限如何計(jì)算的問題。《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第二條，醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。第三條“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期。……（二）、實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月……”李某某的實(shí)際工作年限在十年以上，按照此規(guī)定，原告僅給予其三個月的醫(yī)療期，顯然不符合此規(guī)定。原告于李某某醫(yī)療期內(nèi)即以“李某某逾期未到崗，視為自動離職”，并停止發(fā)放李某某工資、停止繳納李某某社會保險(xiǎn)的行為已經(jīng)構(gòu)成違法解除與李某某之間的勞動關(guān)系，該公司應(yīng)承擔(dān)違法解除所產(chǎn)生的法律后果。關(guān)于李某某的工作年限如何計(jì)算的問題，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位變更為新用人單位工作：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；……?！崩钅衬硰?999年2月起至2016年7月一直在武漢盆景奇石根雕藝術(shù)館內(nèi)從事安保工作，雖然勞動合同主體幾經(jīng)變更后為原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司，但工作場所、工作崗位均未發(fā)生變化，且原告未提交證據(jù)證明李某某從原用人單位獲取了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。故武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司因違法解除與李某某勞動關(guān)系的賠償金的計(jì)算年限應(yīng)從1999年2月計(jì)算至2016年7月，共計(jì)17.5年。原告應(yīng)按《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定向李某某支付賠償金（1700元／月*17.5個月=59500元）。經(jīng)合議庭評議，根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第二條、第三條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條、《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第八十七條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下：

一、原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司支付被告李某某違法解除勞動合同的賠償金59500元，于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)付清；
二、駁回原告武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司的訴訟請求。
本案訴訟費(fèi)10元由武漢鼎欣物業(yè)管理有限公司承擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)或代表人人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級人民法院。

審　判　長　熊　敏 人民陪審員　蘇　俊 人民陪審員　章傳軍

書記員：孫誠