武漢鴻志巖土工程有限責(zé)任公司
文野（湖北聯(lián)正律師事務(wù)所）
荊門市德某金屬有限責(zé)任公司
劉捍東（湖北京中金律師事務(wù)所）
吳太國
荊門凱信置業(yè)有限公司

上訴人（原審原告、反訴被告）武漢鴻志巖土工程有限責(zé)任公司，住所地湖北省武漢市漢陽區(qū)快活嶺3號，組織機(jī)構(gòu)代碼71799851-7。
法定代表人朱旭東，執(zhí)行董事。
委托代理人文野，湖北聯(lián)正律師事務(wù)所律師。
特別授權(quán)。
被上訴人（原審被告、反訴原告）荊門市德某金屬有限責(zé)任公司，住所地荊門市月亮湖北路9號，組織機(jī)構(gòu)代碼72829508-3。
法定代表人施德某，總經(jīng)理。
委托代理人劉捍東，湖北京中金律師事務(wù)所律師。
特別授權(quán)。
委托代理人吳太國，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
特別授權(quán)。
被上訴人（原審被告、反訴原告）荊門凱信置業(yè)有限公司，住所地湖北省荊門市掇刀區(qū)虎牙關(guān)大道27號億達(dá)花園麗苑11棟401室，組織機(jī)構(gòu)代碼55390649-4。
法定代表人施德某，總經(jīng)理。
委托代理人劉捍東，湖北京中金律師事務(wù)所律師。
特別授權(quán)。
上訴人武漢鴻志巖土工程有限責(zé)任公司與被上訴人荊門市德某金屬有限責(zé)任公司、荊門凱信置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服荊門市掇刀區(qū)人民法院（2013）鄂掇民二初字第00135號民事判決，向本院提起上訴。
本院受理后，依法組成合議庭，于2014年8月13日公開開庭審理了本案。
上訴人武漢鴻志巖土工程有限責(zé)任公司（以下簡稱鴻志巖土）的委托代理人文野，被上訴人荊門市德某金屬有限責(zé)任公司（以下簡稱德某金屬）的委托代理人劉捍東、吳太國，被上訴人荊門凱信置業(yè)有限公司（以下簡稱凱信置業(yè)）的委托代理人劉捍東到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2010年4月7日，甲方（德某金屬）將德某大酒店及住宅樓項(xiàng)目試樁施挖鉆孔灌注樁后壓緊工程的施工任務(wù)發(fā)包給乙方（鴻志巖土），雙方簽訂《灌注樁試樁施工合同》一份。
與本案有關(guān)的內(nèi)容如下:甲方將德某大酒店及住宅樓項(xiàng)目試樁旋挖鉆孔灌注樁后壓漿工程的施工任務(wù)發(fā)包給乙方。
工程內(nèi)容:鉆孔灌注樁后壓漿，樁數(shù)6根，樁徑為1000㎜，樁徑為900mm，各3根試樁，具體以甲方提供設(shè)計(jì)圖為準(zhǔn)。
質(zhì)量要求:符合國家相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，滿足深圳建筑研究設(shè)計(jì)總院圖紙要求。
合同價(jià)款:實(shí)行42萬元全額包干（含設(shè)備進(jìn)出場、6根試樁成樁、自平衡承載力檢測）。
付款方式:合同簽訂后預(yù)付試樁檢測費(fèi)（荷載箱）15萬元整。
乙方設(shè)備到場后甲方預(yù)付生活費(fèi)2萬元，檢測合格付至試樁包干價(jià)的90%，余款工程樁正式開工7日內(nèi)付清。
乙方責(zé)任:甲方以書面形式向乙方提供基準(zhǔn)線和基準(zhǔn)點(diǎn)標(biāo)樁，乙方進(jìn)行軸線放線測量和樁位測量，并負(fù)責(zé)放線的準(zhǔn)確性，經(jīng)三方（甲方、監(jiān)理方、乙方）復(fù)核共同確認(rèn)后開始施工。
乙方必須嚴(yán)格控制樁位、樁頂?shù)臉?biāo)高與圖紙的一致性，如超出驗(yàn)收規(guī)范偏差引起甲方工程量增加而發(fā)生的費(fèi)用由乙方承擔(dān)。
工程質(zhì)量及工期管理:嚴(yán)格按設(shè)計(jì)要求及現(xiàn)行國家施工驗(yàn)收規(guī)范組織施工及（GB50202-2002）驗(yàn)收，樁平面位移在工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范允許內(nèi)，承臺加大的部分由甲方承擔(dān)費(fèi)用，超出規(guī)范允許范圍外加大承臺的部分由乙方承擔(dān)。
不合格返工的一切損失由乙方承擔(dān)。
違約責(zé)任:試樁工程完成后，甲方若將本工程轉(zhuǎn)分包給第三方或部分工程轉(zhuǎn)分包給第三方，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約補(bǔ)償如下（1）甲方應(yīng)按試樁不低于3倍工程量計(jì)價(jià)工程款給乙方；（2）承擔(dān)違約補(bǔ)償金伍拾萬元給乙方。
乙方不能按合同工期竣工、施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和規(guī)范要求或發(fā)生其他使合同無法履行的行為，應(yīng)承擔(dān)違約金伍拾萬元整。
深圳市建筑設(shè)計(jì)研究總院有限公司提供的鉆孔灌注樁統(tǒng)一說明載明:六、自平衡試樁，1.本工程應(yīng)先進(jìn)行試樁，校核單樁承載力，施工單位在試樁工作開展前，應(yīng)向質(zhì)檢單位、監(jiān)理單位提供試樁方案；3.試樁相關(guān)要求可參照交通行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《基樁靜載試驗(yàn)自平衡法》JT／T738-2009的相關(guān)條文執(zhí)行，并提供試樁報(bào)告。
深圳市建筑設(shè)計(jì)研究總院有限公司提供的試樁布置總平面圖載明:多層裙樓區(qū)域試樁根數(shù)為3根，編號為SZ4～SZ6，采用普通鉆孔灌注樁。
2010年5月10日，凱信置業(yè)委托湖北震泰建設(shè)工程質(zhì)量檢測有限責(zé)任公司對上述6根試樁進(jìn)行單樁豎向抗壓靜載試驗(yàn)檢測，檢測報(bào)告載明:建設(shè)單位為凱信置業(yè)，設(shè)計(jì)單位為深圳市研究設(shè)計(jì)總院有限公司，場地巖土工程勘察工作由武漢地質(zhì)工程勘察院承擔(dān)。
為了保證施工的順利進(jìn)行和結(jié)構(gòu)的安全可靠，為樁基礎(chǔ)設(shè)計(jì)和施工的實(shí)施提供科學(xué)依據(jù)，根據(jù)國家規(guī)范和設(shè)計(jì)院的相關(guān)文件，采用自平衡法對3根900mm和3根1000mm灌注樁進(jìn)行豎向抗壓承載力試驗(yàn)。
測試按照江蘇省工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)《基樁自平衡法靜載試驗(yàn)技術(shù)規(guī)程》（DGJ32／TJ77-2009）進(jìn)行。
測試過程中，現(xiàn)場情況符合測試條件。
未壓漿試樁sz4的極限承載力為5901kN，承載力特征值為2950.5kN，不滿足設(shè)計(jì)要求。
凱信置業(yè)支付鴻志巖土工程款344919.23元。
鴻志巖土向原審法院起訴，請求判令德某金屬、凱信置業(yè)支付鴻志巖土工程款及違約金共計(jì)1031080.77元；本案訴訟費(fèi)由德某金屬、凱信置業(yè)承擔(dān)。
原審?fù)彆r(shí)鴻志巖土增加訴訟請求額，變?yōu)橹Ц豆こ炭罴斑`約金1115080.77元，但未按規(guī)定時(shí)間繳納增加標(biāo)的額的案件受理費(fèi)。
德某金屬、凱信置業(yè)提起反訴，請求判令鴻志巖土賠償?shù)履辰饘?、凱信置業(yè)經(jīng)濟(jì)損失935000元；鴻志巖土提供合法的稅務(wù)票據(jù)；本案訴訟費(fèi)由鴻志巖土承擔(dān)。
本院認(rèn)為，德某金屬與鴻志巖土于2010年4月7日簽訂的《灌注樁試樁施工合同》第八條第二款約定:“試樁工程完成后，甲方若將本工程轉(zhuǎn)分包給第三方或部分工程分包給第三方，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約補(bǔ)償如下:（1）甲方應(yīng)按試樁不低于3倍工程量計(jì)價(jià)工程款給乙方；（2）承擔(dān)違約補(bǔ)償金伍拾萬元給乙方”。
結(jié)合合同上下文理解，“本工程”是在試樁工程完成后，不可能再理解為“試樁工程”。
一審將“本工程”理解為試樁工程錯(cuò)誤，鴻志巖土此上訴理由成立，本院予以支持。
《中華人民共和國建筑法》第二十四條 ?規(guī)定:“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。
建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位”。
該條明確規(guī)定可以將建筑工程施工的一項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，故如果發(fā)包方將屬于工程土建項(xiàng)目的樁基工程單獨(dú)發(fā)包給一個(gè)總承包單位不構(gòu)成對工程的肢解。
鴻志巖土此上訴理由成立，本院予以支持。
《中華人民共和國招投標(biāo)法》第三條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo):（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；……前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)”。
2000年4月4日國務(wù)院批準(zhǔn)，2000年5月1日國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)令第3號發(fā)布《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條 ?規(guī)定:“關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括:“（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（三）體育、旅游等項(xiàng)目；（四）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目”。
涉案工程為“荊門德某大酒店及住宅樓項(xiàng)目”，該工程涉及商品住宅，按照上述規(guī)定應(yīng)屬必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程，不能由發(fā)包方直接發(fā)包。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定:建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。
雙方未經(jīng)過招投標(biāo)相關(guān)必要程序即約定將樁基工程交由鴻志巖土施工，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，約定應(yīng)為無效，違約條款亦無效。
鴻志巖土認(rèn)為該工程不是屬于必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程，要求德某金屬、凱信置業(yè)按有效協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任的上訴理由不能成立。
本院不予支持。
《中華人民共和國合同法》第五十八條 ?規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。
有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
合同無效的法律后果是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)及賠償損失的請求權(quán)。
雙方違反法律強(qiáng)制性規(guī)定直接約定將荊門德某大酒店及住宅樓項(xiàng)目樁基工程交由鴻志巖土施工，對于樁基合同的未能成立均有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
但鴻志巖土未能舉證證明其所受到的損失，其損失額也無法確定，故其要求德某金屬、凱信置業(yè)承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任的請求因缺乏證據(jù)證明，本院不予支持。
綜上，上訴人鴻志巖土請求德某金屬、凱信置業(yè)承擔(dān)責(zé)任的上訴請求本院不予支持。
原判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，處理正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)14100元，由上訴人武漢鴻志巖土工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，德某金屬與鴻志巖土于2010年4月7日簽訂的《灌注樁試樁施工合同》第八條第二款約定:“試樁工程完成后，甲方若將本工程轉(zhuǎn)分包給第三方或部分工程分包給第三方，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約補(bǔ)償如下:（1）甲方應(yīng)按試樁不低于3倍工程量計(jì)價(jià)工程款給乙方；（2）承擔(dān)違約補(bǔ)償金伍拾萬元給乙方”。
結(jié)合合同上下文理解，“本工程”是在試樁工程完成后，不可能再理解為“試樁工程”。
一審將“本工程”理解為試樁工程錯(cuò)誤，鴻志巖土此上訴理由成立，本院予以支持。
《中華人民共和國建筑法》第二十四條 ?規(guī)定:“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。
建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位”。
該條明確規(guī)定可以將建筑工程施工的一項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，故如果發(fā)包方將屬于工程土建項(xiàng)目的樁基工程單獨(dú)發(fā)包給一個(gè)總承包單位不構(gòu)成對工程的肢解。
鴻志巖土此上訴理由成立，本院予以支持。
《中華人民共和國招投標(biāo)法》第三條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo):（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；……前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)”。
2000年4月4日國務(wù)院批準(zhǔn)，2000年5月1日國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)令第3號發(fā)布《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條 ?規(guī)定:“關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括:“（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（三）體育、旅游等項(xiàng)目；（四）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目”。
涉案工程為“荊門德某大酒店及住宅樓項(xiàng)目”，該工程涉及商品住宅，按照上述規(guī)定應(yīng)屬必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程，不能由發(fā)包方直接發(fā)包。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定:建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。
雙方未經(jīng)過招投標(biāo)相關(guān)必要程序即約定將樁基工程交由鴻志巖土施工，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，約定應(yīng)為無效，違約條款亦無效。
鴻志巖土認(rèn)為該工程不是屬于必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程，要求德某金屬、凱信置業(yè)按有效協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任的上訴理由不能成立。
本院不予支持。
《中華人民共和國合同法》第五十八條 ?規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。
有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
合同無效的法律后果是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)及賠償損失的請求權(quán)。
雙方違反法律強(qiáng)制性規(guī)定直接約定將荊門德某大酒店及住宅樓項(xiàng)目樁基工程交由鴻志巖土施工，對于樁基合同的未能成立均有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
但鴻志巖土未能舉證證明其所受到的損失，其損失額也無法確定，故其要求德某金屬、凱信置業(yè)承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任的請求因缺乏證據(jù)證明，本院不予支持。
綜上，上訴人鴻志巖土請求德某金屬、凱信置業(yè)承擔(dān)責(zé)任的上訴請求本院不予支持。
原判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，處理正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)14100元，由上訴人武漢鴻志巖土工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

審判長：周利紅

書記員：曹川