武漢銀豐建筑裝飾工程有限公司
王軍（湖北元申律師事務(wù)所）
張某某
李大治
李華麗
黃剛
顏其明
顏杰
董治濤
顏進(jìn)
顏善祥
李成桂（湖北正平法律服務(wù)所）

上訴人（一審原告、被告）武漢銀豐建筑裝飾工程有限公司。
住所地:武漢市東西湖馬岑農(nóng)場(chǎng)集鎮(zhèn)十一支溝東。
法定代表人李傳鵬，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人王軍，湖北元申律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限:特別授權(quán)（代為應(yīng)訴、和解、調(diào)解、簽收法律文書等一切權(quán)利）。
上訴人（一審被告）張某某。
被上訴人（一審原告、被告）李大治。
被上訴人（一審原告、被告）李華麗。
被上訴人（一審原告、被告）黃剛。
被上訴人（一審原告、被告）顏其明。
被上訴人（一審原告、被告）顏杰。
被上訴人（一審原告、被告）董治濤。
被上訴人（一審原告、被告）顏進(jìn)。
李大治等七
被上訴人的
委托代理人顏善祥。
一審第三人武漢龍達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
住所地:湖北省武漢市東西湖區(qū)金銀湖新橋三村16棟10號(hào)。
法定代表人顏金田，該公司董事長(zhǎng)。
一審第三人武漢龍達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司孝感分公司。
住所地:湖北省孝昌縣平安大道140號(hào)。
代表人顏金田，該分公司經(jīng)理。
以上兩一審
第三人的
委托代理人李成桂，湖北省正平法律服務(wù)所法律工作者。
代理權(quán)限:代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，申請(qǐng)?jiān)賹?，?zhí)行中主張、放棄執(zhí)行權(quán)力，承認(rèn)、抗辯申請(qǐng)人的執(zhí)行主張。
上訴人武漢銀豐建筑裝飾工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱銀豐公司）、上訴人張某某因與被上訴人李大治、李華麗、黃剛、顏其明、顏杰、董治濤、顏進(jìn)及一審第三人武漢龍達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱龍達(dá)公司）、武漢龍達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司孝感分公司（以下簡(jiǎn)稱孝感分公司）執(zhí)行分配方案異議之訴二案，不服湖北省大悟縣人民法院（2015）鄂大悟民初字第00781、00788號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院立案受理后，依法組成合議庭于2016年4月14日、5月10日、5月16日三次公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人張某某，上訴人銀豐公司的委托代理人王軍，被上訴人李大治、李華麗、黃剛、顏其明、顏杰、董治濤、顏進(jìn)的委托代理人顏善祥均到庭參加訴訟；一審第三人龍達(dá)公司、孝感分公司的委托代理人李成桂于2016年5月10日、5月16日到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
銀豐公司一審訴稱，銀豐公司與龍達(dá)公司及其孝感分公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，已經(jīng)孝感市中級(jí)人民法院審理后作出（2013）鄂孝感中民二初字第00042號(hào)民事調(diào)解書，確定由龍達(dá)公司于2014年4月25日前向銀豐公司償付保證金及賠償金、訴訟費(fèi)用計(jì)322.64萬元。
逾期后，銀豐公司向孝感中院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，并要求對(duì)銀豐公司在訴訟中保全的第三人開發(fā)“金果?百利山”小區(qū)房產(chǎn)和土地使用權(quán)予以執(zhí)行。
截止2014年12月31日止，龍達(dá)公司應(yīng)付總執(zhí)行金額為348.4512萬元。
此后，銀豐公司申請(qǐng)參與龍達(dá)公司財(cái)產(chǎn)分配，一審法院以“銀豐公司不能在已執(zhí)行終結(jié)財(cái)產(chǎn)中申請(qǐng)參與分配”為由不支持銀豐公司的申請(qǐng)。
一審法院作出的“執(zhí)行分配方案”未經(jīng)拍賣程序直接裁定以物抵債，違反法律規(guī)定，損害了銀豐公司權(quán)益；張某某享有的抵押權(quán)中的抵押物是土地使用權(quán)，而非分配方案中提及的33套房屋、13間商鋪，張某某對(duì)該財(cái)產(chǎn)不享有優(yōu)先受償權(quán)；龍達(dá)公司符合破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定的情形，一審法院應(yīng)將案件移送龍達(dá)公司住所地法院。
請(qǐng)求撤銷（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)“執(zhí)行分配方案”，將銀豐公司根據(jù)（2013）鄂孝感中民二初字第00042號(hào)“民事調(diào)解書”享有的生效債權(quán)納入一審法院對(duì)龍達(dá)公司已執(zhí)行評(píng)估全部財(cái)產(chǎn)中參與分配。
李大治等七人一審辯稱，銀豐公司的訴訟主張不成立，請(qǐng)求駁回銀豐公司的訴訟請(qǐng)求。
張某某一審辯稱，張某某在2011年8月29日在借錢給龍達(dá)公司時(shí)，在孝昌縣土地局辦理了他項(xiàng)權(quán)抵押登記，土地權(quán)利人是張某某，張某某因此享有優(yōu)先受償權(quán)；在土地權(quán)利已經(jīng)不是龍達(dá)公司的情況下，一審法院進(jìn)行實(shí)體處理違反了相關(guān)法律規(guī)定，一審法院于2015年5月20日至22日對(duì)孝昌縣房管局和土地局下達(dá)的執(zhí)行裁定及協(xié)助執(zhí)行裁定書應(yīng)予撤銷；李大治等人的借款是610萬元，居然變成2836萬元，其中本金多少，利息多少不清楚。
綜上所述，他項(xiàng)權(quán)是物權(quán)，物權(quán)大于債權(quán)，張某某依法享有優(yōu)先受償權(quán)，張某某的債權(quán)（包括本金、利息、違約金、加倍利息、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押物權(quán)的費(fèi)用）全部實(shí)現(xiàn)后，才能對(duì)其他債權(quán)人進(jìn)行分配。
龍達(dá)公司一審述稱，一審法院作出的“執(zhí)行分配方案”既損害了銀豐公司的合法權(quán)益，同時(shí)也損害了龍達(dá)公司的合法權(quán)益。
一審法院對(duì)龍達(dá)公司的財(cái)產(chǎn)未經(jīng)拍賣，直接裁定以物抵債，違反了法律規(guī)定，該執(zhí)行方案應(yīng)予以撤銷。
另，房屋評(píng)估后未經(jīng)拍賣程序，不能確定房屋的最后價(jià)值，損害了第三人的利益。
李大治等七人訴稱，張某某的他項(xiàng)權(quán)證不是法定的執(zhí)行依據(jù)，不能直接向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，張某某不享有優(yōu)先受償權(quán)；銀豐公司在武漢中院查封龍達(dá)公司的財(cái)產(chǎn)足夠清償其債務(wù)，龍達(dá)公司沒有進(jìn)入破產(chǎn)程序，銀豐公司不應(yīng)參與分配。
銀豐公司一審辯稱，李大治等七人要求優(yōu)先受償沒有法律依據(jù)，執(zhí)行依據(jù)系一般債權(quán)，沒有設(shè)立抵押權(quán)；銀豐公司的債權(quán)尚未執(zhí)行到位，李大治等七人提出“保全財(cái)產(chǎn)足夠清償”沒有事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求駁回李大治等七人的訴訟請(qǐng)求。
張某某一審辯稱，李大治等七人墊付的費(fèi)用應(yīng)該清償，但要提供正式票據(jù)；張某某享有優(yōu)先受償權(quán)，李大治等七人清償順序在張某某之后。
一審查明，2010年7月始，龍達(dá)公司、孝感分公司因開發(fā)建設(shè)孝昌縣西洪花路“金果苑”房地產(chǎn)項(xiàng)目工程缺乏資金，先后向李大治等七人借錢用于投資房地產(chǎn)開發(fā)，雙方簽訂了借款合同，對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
人民法院生效文書均確認(rèn)，龍達(dá)公司以其位于孝昌縣西洪花路“金果苑”房地產(chǎn)項(xiàng)目房產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)七折出售給李大治等七人，以抵償所欠債務(wù)。
2012年4月1日，孝感分公司、顏金田、顏紅麗與張某某簽訂借款抵押合同，約定龍達(dá)公司以其金果苑項(xiàng)目作為抵押向張某某借款，并辦理了土地他項(xiàng)權(quán)證，權(quán)利人為張某某。
2012年6月26日，龍達(dá)公司與銀豐公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定由銀豐公司承建金果苑項(xiàng)目二期工程。
銀豐公司依合同向龍達(dá)公司繳納工程質(zhì)量保證金300萬元。
在銀豐公司繳納300萬元保證金后，龍達(dá)公司沒有依約通知銀豐公司施工，后經(jīng)人民法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議，解除雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同，由龍達(dá)公司向銀豐公司返還保證金300萬元，并賠償損失82萬元。
李大治等七人、張某某及銀豐公司的上述債權(quán)均經(jīng)人民法院生效法律文書所確認(rèn)。
本院認(rèn)為，大悟縣人民法院于2015年5月20日作出的（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)執(zhí)行分配方案，應(yīng)予以撤銷。
一、2012年4月1日，孝感分公司、顏金田、顏紅麗與張某某簽訂借款抵押合同，于2012年4月26日，在孝昌縣土地局辦理了他項(xiàng)權(quán)抵押登記，土地他項(xiàng)權(quán)利人是張某某，為孝感分公司、顏金田、顏紅麗向張某某借款設(shè)定抵押權(quán)。
一審法院作出的（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)執(zhí)行分配方案中，一審法院“2015年5月13日、5月14日，在征求李大治等七人及張某某意見后，在預(yù)留足以保障張某某債權(quán)的房屋后，一審法院于2015年5月20日依法裁定將評(píng)估價(jià)值25271900元的房屋抵償李大治等七人的債務(wù)。
”上述裁定實(shí)質(zhì)上是優(yōu)先“裁定將評(píng)估價(jià)值25271900元的房屋抵償李大治等七人的債務(wù)”，其“預(yù)留足以保障張某某債權(quán)的房屋”造成張某某的優(yōu)先受償權(quán)在李大治等七人之后行使，事實(shí)上，張某某的優(yōu)先受償權(quán)至今沒有實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上侵犯了張某某的優(yōu)先受償權(quán)。
二、銀豐公司向本院提起訴訟并申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，本院作出（2013）鄂孝感中民二初字第00042-1號(hào)民事裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書（財(cái)產(chǎn)保全）。
經(jīng)過審理，當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，本院遂制作（2013）鄂孝感中民二初字第00042號(hào)民事調(diào)解書。
銀豐公司根據(jù)該民事調(diào)解書申請(qǐng)執(zhí)行，本院于2014年5月22日立案受理其執(zhí)行申請(qǐng)，案件編號(hào):（2014）鄂孝感中執(zhí)字第00013號(hào)。
至此，銀豐公司向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的時(shí)間應(yīng)認(rèn)定為2014年5月22日。
大悟縣人民法院在此后作出的相關(guān)裁定和分配方案，沒有將銀豐公司的債權(quán)納入龍達(dá)公司、孝感分公司全部財(cái)產(chǎn)的分配，損害了銀豐公司的合法權(quán)益。
綜上，一審法院（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)執(zhí)行分配方案，損害了張某某的優(yōu)先受償權(quán)、損害了銀豐公司的合法權(quán)益，同時(shí)也損害了龍達(dá)公司、孝感分公司的合法權(quán)益，該執(zhí)行方案應(yīng)予撤銷。
張某某、銀豐公司的上訴請(qǐng)求應(yīng)予支持。
一審法院應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定，針對(duì)龍達(dá)公司及孝感分公司的財(cái)產(chǎn)對(duì)其所有債權(quán)人重新公平、公正地作出分配方案，以保護(hù)龍達(dá)公司、孝感分公司及該兩公司全體債權(quán)人的合法權(quán)益。
是此，經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十九條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第十七條 ?、第一百七十九條 ?、第一百八十二條 ?、第一百九十九條 ?、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第五百零八條 ?，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第四十九條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省大悟縣人民法院（2015）鄂大悟民初字第00781、00788號(hào)民事判決；
二、撤銷湖北省大悟縣人民法院（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)執(zhí)行分配方案；
三、湖北省大悟縣人民法院依據(jù)法律規(guī)定，重新作出執(zhí)行分配方案。
一審案件受理費(fèi)200元由李大治、李華麗、黃剛、顏其明、顏杰、董治濤、顏進(jìn)共同負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)300元，由張某某負(fù)擔(dān)200元，武漢銀豐建筑裝飾工程有限公司負(fù)擔(dān)100元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，大悟縣人民法院于2015年5月20日作出的（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)執(zhí)行分配方案，應(yīng)予以撤銷。
一、2012年4月1日，孝感分公司、顏金田、顏紅麗與張某某簽訂借款抵押合同，于2012年4月26日，在孝昌縣土地局辦理了他項(xiàng)權(quán)抵押登記，土地他項(xiàng)權(quán)利人是張某某，為孝感分公司、顏金田、顏紅麗向張某某借款設(shè)定抵押權(quán)。
一審法院作出的（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)執(zhí)行分配方案中，一審法院“2015年5月13日、5月14日，在征求李大治等七人及張某某意見后，在預(yù)留足以保障張某某債權(quán)的房屋后，一審法院于2015年5月20日依法裁定將評(píng)估價(jià)值25271900元的房屋抵償李大治等七人的債務(wù)。
”上述裁定實(shí)質(zhì)上是優(yōu)先“裁定將評(píng)估價(jià)值25271900元的房屋抵償李大治等七人的債務(wù)”，其“預(yù)留足以保障張某某債權(quán)的房屋”造成張某某的優(yōu)先受償權(quán)在李大治等七人之后行使，事實(shí)上，張某某的優(yōu)先受償權(quán)至今沒有實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上侵犯了張某某的優(yōu)先受償權(quán)。
二、銀豐公司向本院提起訴訟并申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，本院作出（2013）鄂孝感中民二初字第00042-1號(hào)民事裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書（財(cái)產(chǎn)保全）。
經(jīng)過審理，當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，本院遂制作（2013）鄂孝感中民二初字第00042號(hào)民事調(diào)解書。
銀豐公司根據(jù)該民事調(diào)解書申請(qǐng)執(zhí)行，本院于2014年5月22日立案受理其執(zhí)行申請(qǐng)，案件編號(hào):（2014）鄂孝感中執(zhí)字第00013號(hào)。
至此，銀豐公司向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的時(shí)間應(yīng)認(rèn)定為2014年5月22日。
大悟縣人民法院在此后作出的相關(guān)裁定和分配方案，沒有將銀豐公司的債權(quán)納入龍達(dá)公司、孝感分公司全部財(cái)產(chǎn)的分配，損害了銀豐公司的合法權(quán)益。
綜上，一審法院（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)執(zhí)行分配方案，損害了張某某的優(yōu)先受償權(quán)、損害了銀豐公司的合法權(quán)益，同時(shí)也損害了龍達(dá)公司、孝感分公司的合法權(quán)益，該執(zhí)行方案應(yīng)予撤銷。
張某某、銀豐公司的上訴請(qǐng)求應(yīng)予支持。
一審法院應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定，針對(duì)龍達(dá)公司及孝感分公司的財(cái)產(chǎn)對(duì)其所有債權(quán)人重新公平、公正地作出分配方案，以保護(hù)龍達(dá)公司、孝感分公司及該兩公司全體債權(quán)人的合法權(quán)益。

是此，經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十九條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第十七條 ?、第一百七十九條 ?、第一百八十二條 ?、第一百九十九條 ?、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第五百零八條 ?，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第四十九條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省大悟縣人民法院（2015）鄂大悟民初字第00781、00788號(hào)民事判決；
二、撤銷湖北省大悟縣人民法院（2015）鄂大悟民執(zhí)字第00066號(hào)執(zhí)行分配方案；
三、湖北省大悟縣人民法院依據(jù)法律規(guī)定，重新作出執(zhí)行分配方案。
一審案件受理費(fèi)200元由李大治、李華麗、黃剛、顏其明、顏杰、董治濤、顏進(jìn)共同負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)300元，由張某某負(fù)擔(dān)200元，武漢銀豐建筑裝飾工程有限公司負(fù)擔(dān)100元。

審判長(zhǎng)：石仁禮
審判員：汪書力
審判員：代紹娟

書記員：張依