原告(反訴被告):
武漢聚川鋼結(jié)構(gòu)有限公司,住所地江夏區(qū)鄭店街東風村八組。
法定代表人:肖云,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:葉瑩,該公司員工。
委托訴訟代理人:劉娥梅,
湖北佑應(yīng)律師事務(wù)所律師。
被告(反訴原告):
武漢市福某某貿(mào)易有限公司,住所地武漢市青山區(qū)和平大道1290號A座41門302號。
法定代表人:潘德全,該公司總經(jīng)理。
委托代理人:黃坤志,
湖北尚卓律師事務(wù)所律師。
被告:
武漢鑫格某環(huán)保股份有限公司,住所地武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)車城東路160號。
法定代表人:賈國慶。
委托代理人:楊光輝,湖北元申律師事務(wù)所律師。
委托代理人:周妹,湖北元申律師事務(wù)所律師。
武漢聚川鋼結(jié)構(gòu)有限公司(以下簡稱聚川公司)與
武漢市福某某貿(mào)易有限公司(以下簡稱福某某公司)、
武漢鑫格某環(huán)保股份有限公司(以下簡稱鑫格某公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,本院于2015年8月21日立案受理,適用普通程序,分別于2015年11月25日、2016年1月13日、2016年3月22日、2017年9月20日、2017年11月22日公開開庭進行了審理。聚川公司委托訴訟代理人葉瑩及劉娥梅,福某某公司法定代表人潘德全以及委托訴訟代理人黃坤志、出庭人員陳立軍均到庭參加訴訟。鑫格某公司經(jīng)本院合法傳喚無正當理由拒不到庭,依法缺席進行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
聚川公司向本院提出訴訟請求:1.福某某公司、鑫格某公司向聚川公司支付工程款、材料款共計1,085,588.50元,并從2010年9月起至還清欠付款日期止按
中國人民銀行同期貸款利率支付利息;2.福某某公司、鑫格某公司對上述款項承擔連帶責任;3.本案訴訟費由福某某公司、鑫格某公司承擔。事實和理由:2009年3月15日,聚川公司(乙方)與福某某公司(甲方)簽訂《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》。福某某公司將位于武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)4號工業(yè)園的武漢鑫格某環(huán)保設(shè)備制造有限公司廠房鋼結(jié)構(gòu)制作,安裝工程違法分包給聚川公司。該合同(11.3條)約定的綜合單價為:鋼結(jié)構(gòu)制作、安裝、防腐及運輸1,600元/噸。(11.8)約定暫定合同價款1,800,000元(壹佰捌拾萬元整),最終工程付款以結(jié)算為準。2009年4月至2010年9月,福某某公司屢次不按合同約定支付工程進度款,而聚川公司仍按照約定基本完成了工程量。自此后就下欠工程款,聚川公司與福某某公司交涉未果,于2013年5月20日起訴,案號為(2013)鄂武經(jīng)開民初字第00658號,該案經(jīng)一審、二審后,聚川公司依查明事實預(yù)算該工程款、材料款合計為1,952,288.50元,扣除其已支付工程款866,700元,福某某公司尚應(yīng)向聚川公司支付余款1,085,588.50元。法庭辯論終結(jié)前,聚川公司變更訴請為:1.福某某公司、鑫格某公司向聚川公司支付工程款、材料款共計898,576元,并從2010年9月起至還清欠付款日期止按
中國人民銀行同期貸款利率支付利息;2.福某某公司、鑫格某公司對上述款項承擔連帶責任;3.福某某公司、鑫格某公司承擔案件鑒定費102,000元及原一審、二審及本案訴訟費。
福某某公司答辯稱,1.本案系發(fā)回重審案件,聚川公司主張的訴訟請求應(yīng)當依原審案件主張,不應(yīng)當增加或變更訴訟請求,否則形成新的訴訟,對其增加的訴訟請求不應(yīng)進行審理;2.聚川公司訴稱的工程款、材料款1,952,288.50元不屬實,原一審、二審判決書沒有認定聚川公司訴狀所稱的“依查明的事實”,這是聚川公司的單方陳述,聚川公司將其單方陳述偷換為法院查明和認定的事實。本案一審、二審時,法官曾反復(fù)建議對工程量及造價進行鑒定,但聚川公司予以拒絕,本案開庭前也再次向聚川公司送達了舉證通知,但其在舉證期限屆滿前仍未提出工程造價的申請,聚川公司應(yīng)當依法承擔舉證不能的后果。聚川公司在施工期間反復(fù)停工拖延工期,拖延工期的原因就是要求福某某公司超過付款進度和付款比例向其付款,聚川公司就此應(yīng)但承擔違約責任,合同約定的是聚川公司按照每月完成工程量的80%結(jié)算工程款,而實際是聚川公司反復(fù)向福某某公司要求按照95%甚至100%支付工程進度款,在其無理要求被拒絕后,聚川公司停止施工要求福某某公司付款致使工期被拖延,按合同約定聚川公司拖延工期超過10天的,福某某公司有權(quán)解除合同,并按已完工合格工程量的70%支付工程款,余額作為違約罰金,因此聚川公司應(yīng)當對違約承擔相應(yīng)違約責任;3.聚川公司實際施工時間是2009年4月到2010年4月,不是其訴狀所稱的2009年4月到2010年9月,聚川公司退場時工程尚未完工;4.聚川公司訴狀所述福某某公司僅向其支付工程款866,700元不屬實,福某某公司超額向其支付的工程款,本工程的材料都是由福某某公司提供,福某某公司向聚川公司提供鋼材1,111.017噸,而本工程實際耗材1,040.848噸,多余的70.169噸鋼材按合同約定可以沖抵工程款,聚川公司也沒有退還給福某某公司。另外聚川公司在施工過程中,其已經(jīng)完工的部分工程存在工序不到位,少刷防腐漆,是由福某某公司另行分包給他人完成,因此福某某公司已經(jīng)支付的現(xiàn)金、多供的鋼材及聚川公司少刷工序等,福某某公司實際上已向聚川公司超額支付工程款,福某某公司實際支付1,226,368.94元;5.聚川公司所施工的工程未進行竣工驗收、辦理竣工結(jié)算手續(xù),其工程質(zhì)量是否合格尚不確定,其主張應(yīng)當以辦理竣工結(jié)算、工程驗收質(zhì)量合格為前提條件。福某某公司在一審中提出過反訴,反訴在本案中應(yīng)當一并進行處理。聚川公司應(yīng)當證明涉案工程質(zhì)量合格,才能對該項工程進行結(jié)算,該項工程中存在油漆少刷、吊車梁制作不合格等質(zhì)量問題,且聚川公司在各施工環(huán)節(jié)及最終退場前均未自行委托或與兩被告協(xié)商選擇質(zhì)量驗收機構(gòu),因此對于聚川公司主張的工程款,福某某公司不予認可。聚川公司支出的鑒定費應(yīng)當與質(zhì)量鑒定同步進行,聚川公司所支出的鑒定費用應(yīng)當由聚川公司自行承擔。
鑫格某公司答辯稱,1.聚川公司向鑫格某公司主張支付工程款和材料款沒有事實法律依據(jù),因雙方?jīng)]有合同關(guān)系,聚川公司主張的主體不適格;2.聚川公司主張承擔連帶責任沒有法律依據(jù),根據(jù)相關(guān)司法解釋,實際施工人以發(fā)包人為被告,發(fā)包人僅在未付工程看范圍內(nèi)承擔責任,故不存在連帶責任,且聚川公司也不是實際施工人;3.本案訴訟費與被告鑫格某公司無關(guān)。請法院駁回聚川公司全部訴訟請求。
福某某公司向本院提出反訴請求:1.聚川公司返還福某某公司273,366元;2.聚川公司對鑫格某公司廠房的行車梁或行車進行維修改造,使之符合國家標準、并具備使用性能。事實和理由:2009年3月15日,福某某公司與聚川公司簽訂了一份《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》。根據(jù)合同約定,福某某公司將位于武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)4號工業(yè)園的武漢鑫格某環(huán)保設(shè)備制造有限公司廠房鋼結(jié)構(gòu)制作,安裝工程發(fā)包給聚川公司。主材由福某某公司提供,聚川公司承擔廠房鋼結(jié)構(gòu)制作、安裝、防腐(包含兩遍底漆、兩遍面漆)合同第3.2條約定,如乙方(聚川公司,下同)階段工期拖延超過10天,甲方(福某某公司,下同)將有權(quán)解除合同,并按核定已完合格工程量的分包款額的70%予以支付乙方工程款,其余款額作為違約罰金,由甲方自乙方工程款中扣除。合同8.4條約定,甲供材料由乙方提供材料計劃,若材料計劃量大于圖紙量,多出部分從乙方工程款中扣除。合同11.9條約定每月按照實際完成量×制作單價×80%-+安裝的實物量×80%,完工后經(jīng)初步驗收合格后三日內(nèi)福某某公司支付聚川公司合同價款的85%??⒐を炇蘸笠粋€月內(nèi)支付至結(jié)算總金額的95%。合同簽訂后,福某某公司在2009年6月至11月,陸續(xù)向聚川公司提供了所需全部鋼材。2010年元月,聚川公司與福某某公司結(jié)算當期工程款為818,400元。由于聚川公司在制作鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件時少刷了一遍面漆及福某某公司向聚川公司多提供70余噸鋼材,因此福某某公司辦理結(jié)算時扣除油漆款110,000元、材料款300,000元。同時,考慮到2009年11月5日至2009年12月8日期間,聚川公司一直停工,福某某公司如果扣除當期工程款30%違約金,福某某公司實際已經(jīng)超額支付了工程款。因聚川公司對福某某公司以材料抵扣工程款不滿,并要求單方變更結(jié)算條件,在工程未完工的情況下要求福某某公司按工程進度100%支付工程款,福某某公司未能接受其要求,其后聚川公司開始停止施工,導(dǎo)致工程遲遲不能完工,截止2010年6月,鑫格某公司催促福某某公司繼續(xù)完成該工程時,聚川公司仍未完成該工程,且鋼結(jié)構(gòu)安裝未能安裝施工,從而導(dǎo)致鑫格某公司與福某某公司解除合同,全部工程款至今未向福某某公司支付。2010年4月12日聚川公司工程進度申報表載明甲供鋼材1,111.017噸,而鋼構(gòu)件加工1,040.848噸,證明福某某公司多供鋼材70.169噸。經(jīng)核算,聚川公司工程進度款為1,576,191.42元。根據(jù)合同8.4條約定,福某某公司有權(quán)以多供材料沖抵聚川公司工程款300,000元。同時由于聚川公司拖延工期超過10日,應(yīng)按合同3.2條約定承擔30%的違約金即472,857.43元。2010年4月聚川公司申報的工程進度申報表中安裝總量為780噸,但并未焊接施工,由于其后聚川公司停工并退場,導(dǎo)致福某某公司另行將該部分安裝焊接工程發(fā)包給案外人武漢輝煌鋼結(jié)構(gòu)有限公司,聚川公司應(yīng)將已收取未完工工程款返還給福某某公司。2010年11月,鑫格某公司和監(jiān)理公司對聚川公司制作安裝的鋼結(jié)構(gòu)工程進行驗收時,發(fā)現(xiàn)行車梁跨距與設(shè)計圖偏差50mm,唯一修改方案為根據(jù)行車梁定做行車,將國際標準行車更換為非標準行車。綜上,相互抵扣后聚川公司應(yīng)返還福某某公司273,366元并承擔行車梁或行車的維修改造義務(wù)。法庭辯論終結(jié)前,福某某公司變更訴訟請求為:1.聚川公司返還福某某公司539,575.32元(126.069噸*4,280元/噸)元;2.聚川公司建造的行車梁質(zhì)量不合格,請求將該部分(173.24噸*1,600元/噸)制作費和安裝費共計277,184元予以扣除。
聚川公司答辯稱,上述訴請沒有事實和法律依據(jù)。行車梁不存在質(zhì)量問題,依據(jù)2010年11月3日的工作聯(lián)系函,該行車梁跨距和原設(shè)計偏差50毫米只是一種情況不是質(zhì)量問題,鑫格某項目部經(jīng)理將該情況報告給原設(shè)計單位,原設(shè)計單位給出的處理方案是將吊車輪相應(yīng)的減短50毫米其他不變,建設(shè)單位同意設(shè)計單位的意見,監(jiān)理單位也予以認可,根據(jù)國家質(zhì)檢總局和建設(shè)部2002年1月10日發(fā)布的《鋼結(jié)構(gòu)工程質(zhì)施工量驗收規(guī)范》的基本規(guī)定3-3,經(jīng)有資質(zhì)的檢測單位檢測鑒定達不到設(shè)計要求,但經(jīng)原設(shè)計單位核算認可能夠滿足建構(gòu)安全和使用功能檢驗批,可予以驗收,因此根據(jù)國家建設(shè)部、質(zhì)檢局上述規(guī)章的規(guī)定,原設(shè)計單位對行車梁的跨距和原設(shè)計圖的偏差問題,已提出了解決的方案,建設(shè)單位同意,監(jiān)理單位認可,故反訴的該項請求沒有法律和事實依據(jù),請人民法院駁回。其他意見與原一審答辯意見一致。
針對福某某公司變更后的訴請,聚川公司補充答辯稱,行車梁偏差50mm可以修復(fù),但被告鑫格某公司在未通知原、被告雙方的情況下將該行車梁拆除,在聚川公司已經(jīng)實際制作并安裝行車梁的情況下,福某某公司應(yīng)支付行車梁的制作安裝費用,即第二項訴請沒有事實和法律依據(jù)。鋼材并無剩余,不存在返還鋼材款問題。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù),本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。雙方當事人對于真實性均無異議的證據(jù),本院均予以確認并在卷佐證。對于當事人有異議的證據(jù),結(jié)合各方當事人在原審?fù)彆r的質(zhì)證意見及法庭調(diào)查,本院做如下認定:聚川公司提供的工程結(jié)算單兩份,擬證明訴爭工程聚川公司已完工福某某公司認為該結(jié)算單系聚川公司單方制作,雙方并未辦理結(jié)算,對聚川公司工程完工及結(jié)算金額均不認可,該結(jié)算單上并無福某某公司或鑫格某公司簽字、蓋章予以認可,結(jié)合法庭調(diào)查及鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論,本院對該證據(jù)不予采信;聚川公司提供的制作構(gòu)件明細表及深化圖85張,福某某公司對其無監(jiān)理簽字,不能證明實際加工及安裝的重量,因本案已委托鑒定,本院以鑒定意見為準,對該組證據(jù)不予采信;聚川公司提供的回復(fù),該證據(jù)證明目的與本案爭議焦點無關(guān)聯(lián),本院對該證據(jù)不予認定;聚川公司提供的鋼材損耗率,不屬于證據(jù),聚川公司已申請鑒定,本院以鑒定意見為準;聚川公司提供的工程進度申報表,福某某公司認為其為單方證據(jù),不予認可。因本案已委托鑒定,本院以鑒定意見為準,對該組證據(jù)不予采信;聚川公司提供的廠房構(gòu)件照片,擬證明明細表上所有鋼構(gòu)件已全部運往現(xiàn)場并安裝,福某某公司認為應(yīng)當有監(jiān)理或福某某公司及公證處進行證明不屬于必要的程序,該質(zhì)證意見本院不予采納,福某某公司認為其中包含第三人施工部分應(yīng)由福某某公司承擔舉證責任,本院在福某某公司證據(jù)中予以認定,但該證據(jù)不足以達到聚川公司的證明目的,且與其委托鑒定的結(jié)論不一致,本院對該證據(jù)不予采納;聚川公司提供的鋼結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范不屬于證據(jù),本院不予認定;聚川公司提供的施工進度計劃表、2010年5月7日福某某公司對鑫格某公司回復(fù)、2010年5月7日福某某公司對聚川公司的聯(lián)系函、2010年6月11日福某某公司對鑫格某公司的聯(lián)系函、原審調(diào)查筆錄三份,福某某公司對其真實性均無異議,鑫格某公司認為超過舉證期限,聚川公司已說明理由,本院已按法律規(guī)定對聚川公司予以訓誡,該質(zhì)證意見本院不予采納,鑫格某公司認為均系復(fù)印件且與鑫格某公司無關(guān),同時調(diào)查筆錄不能達到其證明目的,反而能證明聚川公司未完工,關(guān)于復(fù)印件,經(jīng)本院核對無異,本院對其真實性予以采信,該案已委托鑒定,鑒定結(jié)論更具客觀性和專業(yè)性,本院以鑒定結(jié)論為準。福某某公司提供的聚川公司進度計劃表,該表無聚川公司簽名或蓋章,聚川公司對其不予認可,且該證據(jù)僅為工作計劃,不能代替合同,不能證明聚川公司未按工期完工,本院對該證據(jù)不予采納;鑫格某公司對福某某公司提供的2010年5月7日福某某公司對鑫格某公司回復(fù)因未加蓋鑫格某公司印章表示不清楚真實性,對2010年6月2日鑫格某公司對福某某公司的函的真實性予以認可,但表示其僅針對福某某公司,并認可工程逾期的事實,上述證據(jù)能與本院已查明的其他事實相互印證,本院對上述證據(jù)予以認定,鑫格某公司對其他證據(jù)表示不清楚,與鑫格某公司無關(guān),但未提供相反證據(jù)予以反駁,本院對其質(zhì)證意見不予采納。福某某公司補充提交的建設(shè)工程施工合同、借支單5張,但未能證明合同的履行情況、實際付款情況,聚川公司對其真實性有異議,上述證據(jù)不足以證實第三人維修實際發(fā)生,本院不予采信;鑫格某公司對其是否付清工程款應(yīng)承擔舉證責任,鑫格某公司、福某某公司均認可訴爭工程未進行結(jié)算,因其未能證實其已支付訴爭工程的工程款,福某某公司對此亦不予認可,本院視為鑫格某公司未支付工程款。
本院經(jīng)審理查明認定事實如下:2008年9月,鑫格某公司(原武漢鑫格某環(huán)保設(shè)備制造有限公司)與福某某公司簽訂《建設(shè)工程施工總承包合同》,該合同約定鑫格某公司將武漢鑫格某環(huán)保設(shè)備制造有限公司廠房(以下簡稱鑫格某廠房)發(fā)包給福某某公司,工程地點為武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)4號工業(yè)園,工程建筑面積12,800.4㎡。工程價款按照三類工程直接費取費,總價下調(diào)3%計算決算價,執(zhí)行2003《湖北省消耗量定額及統(tǒng)一基價表》、2003年《湖北省安裝工程消耗量定額及單位估價表》第十四冊和第五冊等文件規(guī)定,工程款原則上按照工程形象進度支付。合同經(jīng)雙方簽章后生效等內(nèi)容。
2009年3月15日,福某某公司與聚川公司簽訂《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》,合同約定:福某某公司將其總承包鑫格某廠房鋼結(jié)構(gòu)制作、安裝工程分包給聚川公司。合同暫定價款為1,800,000元,最終工程價款據(jù)實結(jié)算。具體范圍包括:鑫格某廠房鋼結(jié)構(gòu)制作、安裝及防腐;兩遍底漆,兩遍面漆,具體詳見施工圖紙等內(nèi)容;分包方式:包工、包料(不包括主材),包機械、包腳手架搭拆、包質(zhì)量、包工期、包安全防護及文明施工。福某某公司供材料由聚川公司提供材料計劃(以聚川公司提供蓋章材料計劃為準),若材料計劃量大于圖紙量,多出部分從聚川公司工程款中扣除。若材料量小于圖紙量,差額部分由福某某公司按供貨時材料價格對聚川公司進行結(jié)算;工程量計算依據(jù)施工圖及變更文件,按圖據(jù)實計算工程量;綜合單價:鋼結(jié)構(gòu)制作、安裝、防腐及運輸1,600元/噸(其中制作1,050元/噸,安裝、防腐及運輸550元/噸),前述單價包含各項費用,不因設(shè)計變更、市場因素及其他任何原因而發(fā)生變化;進度達不到合同要求,每拖延一天聚川公司承擔罰金10,000元。質(zhì)量達不到合同約定合格標準,不予結(jié)算。聚川公司除去在福某某公司限期內(nèi)返工達到合格標準外,此部分經(jīng)修復(fù)方達到合格標準的工程在結(jié)算時另外扣除結(jié)算價格的2%,作為福某某公司的質(zhì)量信譽補償。進度款的支付每月按實際完成量(成品構(gòu)件以監(jiān)理簽字驗收為準)×制作單價×80%-+(安裝的實物量)×安裝單價×80%。聚川公司完工后,經(jīng)初步驗收合格后三日內(nèi)福某某公司向聚川公司支付合同價款的85%,竣工驗收后一個月內(nèi)付清(扣除應(yīng)有聚川公司承擔的費用和補償金等)。工程完工后兩周內(nèi)按照福某某公司規(guī)定程序及合同文件結(jié)算;工程質(zhì)保期為兩年,自竣工驗收之日起計算。在質(zhì)保期內(nèi)聚川公司承擔保修、賠償責任并負擔費用。質(zhì)保金金額為結(jié)算總價的5%;聚川公司必須保證在福某某公司通知進場并提供相應(yīng)的工作面后,有足夠的人員和機械設(shè)備,組織進行施工,確保在福某某公司規(guī)定的時間段內(nèi)完成各部位節(jié)點工期。如聚川公司階段工期拖延超過10天,福某某公司有權(quán)解除合同,并按核定的已完合格工程量的分包款額的70%予以支付聚川公司工程款,其余款額作為違約罰金,由福某某公司自聚川公司工程款中扣除。如發(fā)生不可抗力的自然災(zāi)害或其他福某某公司認可的情況可順延工期時,聚川公司不得提出任何費用索賠要求;工程質(zhì)量:本分包工程按國家有關(guān)規(guī)范要求,經(jīng)驗收質(zhì)量達到合格標準。福某某公司和監(jiān)理單位、建設(shè)單位、質(zhì)檢站按照國家現(xiàn)行的質(zhì)量驗收規(guī)范和行業(yè)標準對分包工程驗收,聚川公司必須確保達到驗收規(guī)范的要求;福某某公司按照合同支付工程款,協(xié)調(diào)聚川公司處理與建設(shè)單位、設(shè)計單位等單位的相關(guān)工作,辦理有關(guān)報驗手續(xù),協(xié)調(diào)聚川公司與其他分包單位的配合與協(xié)作等;聚川公司遵守雙方簽訂的各項協(xié)議,按照協(xié)議的有關(guān)要求進行各項工作,履行有關(guān)義務(wù);本合同所提到的罰款或罰金實質(zhì)為合同違約金。本合同自雙方簽字之日起生效等內(nèi)容。
上述合同簽訂后,福某某公司從2009年6月6日起向聚川公司提供鋼材。2009年11月5日,聚川公司進入武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)4號工業(yè)園的鑫格某廠房鋼結(jié)構(gòu)工程施工。福某某公司于2009年12月5日、2009年12月11日分別向聚川公司支付工程款300,000元、200,000元,共計500,000元。
2009年12月14日,中國一冶武漢鑫格某工程項目經(jīng)理部向聚川公司發(fā)送工作聯(lián)系單,該工作聯(lián)系單表明:1.工期主體驗收期后延至2010年1月12日。主體鋼構(gòu)的驗收在春節(jié)前必須完成;2.構(gòu)件到場,依據(jù)工期的限制,現(xiàn)場施工所需的鋼構(gòu)件進場,是保障工期的先決條件。希望貴方在近期內(nèi)盡快組織所需的構(gòu)件到場,以備好天時能及時進入施工,確保主體驗收等內(nèi)容。2009年12月30日,福某某公司向聚川公司支付工程款100,000元。
2010年1月11日,聚川公司向福某某公司呈送工程進度表,針對該工程進度表,福某某公司向聚川公司發(fā)送時間為2010年1月21日工作聯(lián)系單,該聯(lián)系單中表明:1.總進場噸位為720噸,安裝噸位為485.6噸,你方在報量和報價上存在不實;2.結(jié)合合同第十一條九款規(guī)定,我方已支付工程款80萬元整,同時在構(gòu)件油漆工程上減少一次面漆。合計81.84萬元。所以我方在付工程進度款時已超付;3.在材料供給量上的履行遵從的是你方蓋章認可的函件為依據(jù),即1,052噸,超出部分應(yīng)在你方工程款中扣除,最終以決算為準;4.合同在2009年3月15日簽訂時未注明開竣工日期,但第三條第二款中注明以我方通知為準,即11月5日開工。在施工中,你方未曾理會建設(shè)單位和我方會議精神和聯(lián)系函,也沒有在指定時間內(nèi)完成工作節(jié)點。從12月8日開始至今日不曾開工,遠超出合同規(guī)定的停工10個工作日,我方有權(quán)解除合同,并按核實的已完合格工程量的分包款額70%支付工程款,其余作為違約罰金。同時按照合同約定,進度達不到合同要求,每拖延一天罰款一萬元整;5.如我方在履行合同中存在違約之舉,我方對等的承擔相應(yīng)的法律責任等內(nèi)容。由此雙方對工程進度款結(jié)算發(fā)生爭議,其后,經(jīng)協(xié)商福某某公司于2010年1月26日、2010年2月1日、2010年3月30日三次分別向聚川公司支付工程款6,700元、50,000元、10,000元,但聚川公司認為福某某公司并未按照合同約定的比例支付工程款,在前述期間,聚川公司斷斷續(xù)續(xù)出現(xiàn)過停工。
2010年4月9日,福某某公司、聚川公司及工程監(jiān)理方共同確認的武漢鑫格某環(huán)保設(shè)備制造有限公司廠房工程量統(tǒng)計表上載明:對本案所涉工程的工程量統(tǒng)計為1,172,100Kg,其中截止到2010年4月9日,柱子562,140Kg,全部到場,全部安裝;屋面梁183,445.2Kg,部分到場,未安裝;抗風柱9,491.6Kg,全部到場,未安裝;天窗10,929.2Kg,全部到場,未安裝;吊車梁183,738Kg,全部到場,全部安裝;女兒墻柱1,975.8Kg;層面次構(gòu)件40,738.2Kg,全部到場,大部分未安裝;制動梁39,470Kg,全部到場,未安裝;柱間支撐51,485.2Kg,全部到場,部分安裝;屋面拉條、支撐6,096.8Kg,合計1,089,510Kg。屋面檁條和墻面檁條共計為82,094.4Kg。其后,聚川公司向福某某公司提交截止2010年4月12日工程進度申報表,該工程進度表表明“甲供材料1,111.017噸;加工項目的工程量;單價;進度款結(jié)算比例;進度款金額為1,576,191.42元,總額為1,638,606.04元”等內(nèi)容。聚川公司在此工程進度表所列明的單價和進度款結(jié)算比例并未按合同約定的單價和結(jié)算比例結(jié)算。其后,福某某公司針對該工程進度申報表審核進度款金額為1,226,368.91元,總額為1,548,070.85元。
2010年4月27日,福某某公司、鑫格某及工程監(jiān)理方確認將福某某公司承接工程主體結(jié)構(gòu)延后至2010年5月20日完工。同時福某某公司同意向聚川公司支付工程款193,311.35元,并約定聚川公司承接的工程工期順延至2010年5月20日。其后,聚川公司開始復(fù)工。2010年5月11日,福某某公司向聚川公司支付工程款200,000元。此后,聚川公司與福某某公司對于工程款進度款支付發(fā)生爭議,聚川公司再次窩工,工程在前述約定的期限內(nèi)并未完工。2010年6月2日,鑫格某工程項目指揮部向福某某公司致工作聯(lián)系函,該函件中表明:武漢鑫格某廠房項目在2010年6月20日進行主體驗收;如達不到,以貴公司違約清場。2010年6月11日,福某某公司函復(fù)鑫格某表明:聚川公司以人手不夠,拒絕安裝,不服從指揮為由,希望鑫格某加強對聚川公司的管理和督促,確?,F(xiàn)場施工人員達到40名,焊機8臺以及吊車2臺,只有這樣才能保證工期等內(nèi)容。
2010年6月3日,福某某公司向聚川公司致聯(lián)系函,該函中表明:業(yè)主方批復(fù)2010年5月20日全部完工,主體結(jié)構(gòu)完工后,我公司按合同支付進度款,延誤工期按雙方簽訂的合同執(zhí)行,但到今日為止,屋面梁只安裝了26根,主體結(jié)構(gòu)還未完工,業(yè)主方要求我公司停止支付貴公司的工程進度款;鑫格某工程必須在2010年6月20日進行主體驗收,如果工程進度不能按每天工程計劃結(jié)點完成,由甲方全權(quán)接管和負責收尾工程,同時以違約責任將我公司清退出場,并拒付我公司所有工程款,因此導(dǎo)致的一切經(jīng)濟損失由貴公司全權(quán)承擔;請貴公司協(xié)助配合我公司和業(yè)主方進度要求完成任務(wù),如貴公司采取拖延戰(zhàn)術(shù),我公司將采取法律手段,并且業(yè)主方對我公司所做處罰和拒付的所有工程款全權(quán)由貴公司承擔。請貴公司2010年6月6日之前以書面形式回復(fù),否則視為解除合同等內(nèi)容。
2010年6月8日,福某某公司收到聚川公司公司郵寄的《工程進度申報表》和《催款函》。2010年6月9日,福某某公司又向聚川公司發(fā)出書面回復(fù),該回復(fù)中表明:1.根據(jù)合同的約定,進度款申報程序是,鋼構(gòu)進場以后以監(jiān)理簽字驗收為準,但我公司至今沒有收到監(jiān)理簽字驗收的進度款申報表。貴公司此筆進度款是2010年5月26日申報,監(jiān)理時2010年6月5日下午離場;2.根據(jù)約定,進度達不到要求,每拖延一天貴公司應(yīng)承擔罰金壹萬元,貴公司于2010年4月27日的《工程進度申報表》中注明2010年5月23日主體全部完工,然而業(yè)主方批復(fù)為2010年5月20日,但時至今日一個多月時間里,貴公司只安裝了屋面梁26根,計37.7噸,制動桁架23.848噸;3.根據(jù)合同約定,在支付進度款前,罰款須現(xiàn)金支付,之后甲方支付應(yīng)付工程款,如乙方不繳納罰款,甲方財務(wù)有權(quán)拒絕付款,一切責任由乙方承擔;4.業(yè)主方將主體結(jié)構(gòu)完工驗收的最后期限延誤到2010年6月20日,請你方不要以我方不支付進度款和不是主體鋼結(jié)構(gòu)工作范圍為名,停工和拖延工期等內(nèi)容。
2010年7月28日,鑫格某環(huán)保設(shè)備制造有限公司(工程指揮部)向福某某公司發(fā)送書面通知,該通知表明:從2009年2月份承包工程至今完成工程量不到60%,將工程一拖再拖,貴公司已給我公司造成重大經(jīng)濟損失,請你公司接到本通知,在三日內(nèi)如拿不出確切的施工方案,五天之內(nèi)將施工機械及所有人員清退出場等內(nèi)容。2010年7月30日,福某某公司至聚川公司的工作聯(lián)函中表明:1.鑫格某車間主體結(jié)構(gòu)于2010年5月20日完工,但至今未完。我公司被業(yè)主方通知,近期不完工即刻被清除出場;2.貴公司未完工部分C型鋼未安裝,天溝、雨篷、門梁、門柱、窗側(cè)至今沒有細化詳圖,女兒墻柱未制作,吊車梁未校正,輔助行架未焊接等;3.請貴公司于2日內(nèi)完成以上施工內(nèi)容,如2日內(nèi)沒有完工,我公司視為貴方放棄此工程;4.貴公司不按雙方簽訂的合同履行,視為違約,解除合同。我公司嚴格按照合同執(zhí)行,請貴公司在2010年8月1日將人員、設(shè)備清退出場,并派員來我公司辦理清算手續(xù)等內(nèi)容。
2010年9月3日,鑫格某環(huán)保設(shè)備制造有限公司(工程指揮部)至福某某公司退場通知,要求福某某公司接收到本通知3日內(nèi)將施工機械及所有人員清退出場。2010年9月6日,福某某公司至聚川公司解除合同通知,該通知表明:因業(yè)主于2010年9月1日通知我公司,要求我公司接到通知3日內(nèi)將施工機械及人員清退出場。我公司根據(jù)雙方達成的協(xié)議依法解除貴我兩方2009年3月15日達成的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》;請你公司接到本通知后二日內(nèi)立即將所有人員及設(shè)備退場,以便業(yè)主接管;我公司保留追求你公司相關(guān)責任的權(quán)利等內(nèi)容。
2010年11月3日,中國一冶武漢鑫格某工程項目經(jīng)理部向聚川公司分別向發(fā)送工作聯(lián)系單的監(jiān)理方、設(shè)計方對鑫格某廠房工程鋼結(jié)構(gòu)驗收時,發(fā)現(xiàn)行車梁跨距和原設(shè)計圖偏差50mm,經(jīng)復(fù)查原因是(B)、(D)軸(標高11.00M)跨牛腿在加工時做長了50mm。其后,聚川公司與福某某公司公司就已完工工程量、工程質(zhì)量、工程款支付及違約責任協(xié)商無果,訴至來院,請求依訴予判。
另查明:原武漢鑫格某環(huán)保設(shè)備制造有限公司2011年6月28日變更名稱為鑫格某公司。鑫格某公司與福某某公司未就訴爭工程進行結(jié)算,鑫格某公司未支付工程款。包括行車梁在內(nèi)的鑫格某廠房工程現(xiàn)已被鑫格某公司拆除。福某某公司向聚川公司提供包括鋼板、圓鋼、螺紋鋼、槽鋼、角鋼、H型鋼等多種型號鋼材,單價從3,330元至4,280元不等。福某某公司認可向向聚川公司提供鋼材共計1,111.017噸(不含地腳螺栓)并支付工程款共計866,700元。聚川公司認可收到福某某公司鋼材共計1,129.273噸(含地腳螺栓)并收到工程款共計866,700元。訴爭工程土建部分由福某某公司承接。福某某公司認為地腳螺栓應(yīng)為土建部分,不應(yīng)計算至本案中。
依聚川公司申請,本院依法委托
湖北寰宇工程造價咨詢有限公司(以下簡稱鑒定人)對涉案工程量及工程價款進行鑒定,該公司2016年8月1日出具鄂寰咨報字[2016]第073號建設(shè)工程造價咨詢報告書,鑒定結(jié)論為本案工程總量為1,184.749噸,工程款為1,805,338元。依據(jù)當事人提交的證據(jù)可確定由聚川公司完成的工程量為1,096.811噸,可確定由聚川公司完成的工程款為1,707,580元,未確定的工程量:檁條85.926噸安裝,女兒墻柱制作、安裝1.976噸,1,081.543噸鋼結(jié)構(gòu)面漆。未確定的工程款97,758元。對該鑒定結(jié)論質(zhì)證過程中,福某某公司對鑒定結(jié)論及鑒定依據(jù)提出異議,本院組織各方當事人進行了質(zhì)證,鑒定人根據(jù)質(zhì)證意見重新計算核實,并于2017年10月28日出具鄂寰咨報字[2016]第073-1號鑒定意見書,調(diào)整后的鑒定意見為:1.可確定項目的工程量、工程款:鋼結(jié)構(gòu)制作工程量1,039.431噸,鋼結(jié)構(gòu)安裝工程量797.513噸,工程款1,495,143元(含地腳螺栓15.268噸);2.未確定部分項目的工程量、工程款:未經(jīng)總包和監(jiān)理簽字確認的工程量、工程款鋼結(jié)構(gòu)制作工程量63.867噸,鋼結(jié)構(gòu)安裝工程量305.785噸,工程款221,864元,鋼結(jié)構(gòu)最后一遍面漆工程量1,103.298噸、工程款48,269元,未確定部分項目工程款合計270,133元。
本院認為:1.關(guān)于能否變更訴訟請求的問題:本案系發(fā)回重審案件,從程序上而言為一審程序,按照法律規(guī)定,各方當事人在法庭辯論終結(jié)前均有權(quán)變更訴訟請求,福某某公司主張按原一審訴請審理的主張本院不予支持;2.關(guān)于2009年3月15日聚川公司與福某某公司簽訂《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》的效力問題:因福某某公司自認其并無建筑相關(guān)資質(zhì),其借用其他單位資質(zhì)承接工程,且將其承包的鑫格某廠房工程的主體工程項目即鋼結(jié)構(gòu)部分違法分包給聚川公司,其行為違反國家法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定,雙方之間簽訂《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》的行為無效;聚川公司作為非法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)承包人,與福某某公司之間雖無合法有效的合同約束,但其實際進行了施工,其請求參照合同約定支付工程價款符合相關(guān)法律規(guī)定,本院支持;3.關(guān)于工程質(zhì)量的問題:除行車梁已有證據(jù)證實存在質(zhì)量問題外,其余工程現(xiàn)已被鑫格某公司拆除。鑫格某公司作為建設(shè)工程所有權(quán)人,有權(quán)處分該財產(chǎn),其在建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收前自行拆除,應(yīng)視為其使用的一種方式,其拆除行為阻止了施工人的維修可能,其不得再對已完工工程質(zhì)量提出異議。作為工程承包人的福某某公司因發(fā)包人鑫格某公司的行為亦不得對聚川公司工程質(zhì)量提出異議。本院視為除行車梁外其余已完工工程質(zhì)量合格。行車梁確實存在質(zhì)量問題,福某某公司主張扣減行車梁部分制作費和安裝費本院予以支持,但福某某公司主張全部扣除沒有合同約定亦違背公平原則,且該部分目前已拆除,本院酌情扣減制作費和安裝費50,000元;4.關(guān)于鑫格某公司是否應(yīng)當承擔連帶責任的問題:承擔連帶責任應(yīng)當有法律依據(jù)或者合同依據(jù)。聚川公司與福某某公司之前簽訂的合同雖然無效,但其應(yīng)向合同相對方主張權(quán)利,而不應(yīng)當隨意突破合同相對性直接向作為發(fā)包人的鑫格某公司主張權(quán)利。聚川公司未能舉證證實福某某公司有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形,其主張鑫格某公司承擔連帶責任本院不予支持;5.關(guān)于工程造價鑒定結(jié)論能否采納的問題:首先,鑒定人是經(jīng)雙方認可,本院委托的有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)作出;其次,鑒定人在鑒定過程中依法查閱了本案相關(guān)資料,通知雙方到場,舉行了專門的鑒定會,聽取了各方意見,在福某某公司提出異議后再次進行了質(zhì)證并對鑒定結(jié)論進行了修正。鑒定人具備相應(yīng)鑒定專業(yè)資質(zhì),具有專業(yè)性和公正性,其鑒定程序合法,對當事人提出的異議已作出了合理解答,應(yīng)予以采納,鑒定結(jié)論中鑒定人不能確定部分工程量及工程款本院亦不予認可。福某某公司認為應(yīng)按白圖計算并無合同依據(jù),本院不予采納;聚川公司主張的工程款中超出鑒定結(jié)論部分本院亦不予支持;6.關(guān)于福某某公司、鑫格某公司是否應(yīng)承擔逾期付款利息的問題:聚川公司與福某某公司簽訂的合同無效,雙方之間并未就工程進行結(jié)算或確定付款金額及支付時間,鑫格某公司對此亦未予以認可,聚川公司主張承擔逾期付款利息沒有事實及法律依據(jù),本院不予支持;7.關(guān)于多供鋼材的扣減問題:福某某公司主張?zhí)峁┑匿摬闹亓繛?,111.017噸,聚川公司認可收到福某某公司鋼材共計1,129.273噸(含地腳螺栓),鑒定人認定已制作的鋼構(gòu)件為1,039.431噸(含地腳螺栓)。聚川公司未能舉證證明剩余鋼材已實際施工或交付給福某某公司或鑫格某公司,福某某公司主張的1,111.017噸鋼材與鑒定人認定的1,039.431噸的差額部分聚川公司應(yīng)當予以返還。福某某公司提供多種型號的鋼材,單價從3,330元至4,280元不等,從生活常識可知,聚川公司經(jīng)加工后的多余材料不可能均為最高價格的鋼材。福某某公司主張均按最高價4,280元/噸返還多供鋼材價款沒有法律依據(jù),本院不予支持,本院酌情按照最低價3,330元與最高價4,280元的平均值計算為272,384.73元[(1,111.017-1,039.431)×(3,330+4,280)÷2],超出部分本院不予支持;8.關(guān)于地腳螺栓部分工程款聚川公司能否一并主張的問題:鑒定人已當庭陳述地腳螺栓在設(shè)計藍圖上有明確標記,在4月12日申請表中有記載,該申報表雖劃掉該部分,但僅是對價格進行調(diào)整,并未否認聚川公司施工。地腳螺栓系土建基礎(chǔ)部分與鋼結(jié)構(gòu)連接的部分,福某某公司未能證實該部分由其自行施工或委托他人代為施工,從其向聚川公司提供地腳螺栓鋼材、在申報表中調(diào)整價格等一系列行為,可推定其同意由聚川公司施工,雙方雖無合同約定,但聚川公司作為實際施工人,對該部分可向福某某公司主張權(quán)利,福某某公司主張該部分應(yīng)計入土建部分另行主張不利于糾紛解決,本院不予支持。鑒于該部分數(shù)量不大,雙方亦無其他約定,本院參照鑒定意見予以認定;9.關(guān)于訴訟費、鑒定費的分擔問題:本案糾紛產(chǎn)生原因中,福某某公司無相應(yīng)施工資質(zhì)承接工程后違法轉(zhuǎn)包,存在過錯,聚川公司簽訂合同時未盡到必要的審查義務(wù),施工過程中亦存在質(zhì)量問題,雙方均存在過錯,訴訟費及鑒定費應(yīng)各承擔50%。鑫格某公司雖存在過錯,但與本案糾紛并無太大關(guān)聯(lián),不應(yīng)承擔本案訴訟費用及鑒定費。
綜上,訴爭工程可以確定的工程量對應(yīng)的工程價款為1,495,143元(含地腳螺栓),扣減行車梁質(zhì)量不合格扣款50,000元,扣減聚川公司應(yīng)當返還的鋼材款272,384.73元,扣減福某某公司已支付工程款866,700元,福某某公司還應(yīng)向聚川公司支付工程款306,058.27元(1,495,143-50,000-272,384.73-866,700);福某某公司應(yīng)承擔鑒定費51,000元。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十六條、第五十八條,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第四條、第十三條、第十九條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條規(guī)定,判決如下:
一、
武漢市福某某貿(mào)易有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付
武漢聚川鋼結(jié)構(gòu)有限公司工程款306,058.27元及鑒定費51,000元,共計357,058.27元;
二、駁回
武漢聚川鋼結(jié)構(gòu)有限公司的其他訴訟請求;
三、駁回
武漢市福某某貿(mào)易有限公司的全部反訴請求。
如果義務(wù)人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費13,806元,反訴費5,400元,合計19,206元,由
武漢聚川鋼結(jié)構(gòu)有限公司負擔9,603元,
武漢市福某某貿(mào)易有限公司負擔9,603元。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內(nèi),向本院遞交上訴狀,并按對方當事人的人數(shù)提交副本,上訴于
湖北省武漢市中級人民法院。
審判長 李紀鋼
人民陪審員 魯全早
人民陪審員 陳仁亮
書記員: 陳丹
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