上訴人（一審被告暨反訴原告）：武漢德某某投資管理有限責任公司，住所地黃石市黃石港區(qū)延安路143號。
法定代表人：成佳軍，執(zhí)行董事。
被上訴人（一審原告暨反訴被告）：湖北新中天建安工程有限公司，住所地黃石市明珠花園13棟3-7-8號。
法定代表人：蔡鶴，董事長。
委托訴訟代理人：羅云飛、魏強，均系湖北人本律師事務所律師。

上訴人武漢德某某投資管理有限責任公司（以下簡稱德某某公司）與被上訴人湖北新中天建安工程有限公司（以下簡稱新中天公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服黃石市黃石港區(qū)人民法院2017鄂0202民初545號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。

八、人民法院必須對爭議的事實作出裁判，而不能不作出裁判。本案中，雙方當事人對工程未完工的原因均認為系對方違約，該爭議也是本案的爭議焦點，涉及到雙方當事人的訴訟請求能否得到人民法院支持。一審判決以雙方提供的證據(jù)均不足以證明各自主張為由，對工程未完工是哪方違約不作出裁判，明顯違反法律規(guī)定。
九、其提供的證據(jù)足以認定工程未完工是新中天公司違約。1.新中天公司在一審訴訟中已經(jīng)認可案涉施工圖紙是新中天公司自行設計和提供，該施工圖全面、完整的體現(xiàn)了中央空調(diào)工程設計、安裝施工參數(shù)、管線布置、設施設備位置，亦明確標注了主機房及與主機房配套的冷卻塔位置。新中天公司在其支付前期工程款50萬元時仍然沒有提出空調(diào)主機房不具備施工條件的問題。上述事實和證據(jù)足以證明，新中天公司訴稱案涉空調(diào)主機房不具備施工條件的觀點不能成立。2.新中天公司資金不足才是該公司于2010年6月退場并造成工程至今沒有完工的根本原因。根據(jù)雙方簽訂的施工合同約定，其只需前期支付50萬元材料款，其他工程款要新中天公司墊資到工程完工。在雙方均作為證據(jù)提交的新中天公司于2010年3月12日向其送達的《工程聯(lián)系函》中，新中天公司明確提出：“請貴公司撥付工程款100萬元，用于我公司提取空調(diào)主機，以保證工程竣工前空調(diào)系統(tǒng)投入運行；貴公司此次工程款撥付到位后，我公司保證在35天工程完工”，說明只要其再撥付工程款100萬元，用于提取空調(diào)主機，則工程可在35天內(nèi)完工。該證據(jù)足以證明新中天公司退場且不能按期完工的原因是資金不足無法提取空調(diào)主機，并非空調(diào)主機房不具備施工條件。同時，在一審證據(jù)交換過程中，其提供的空調(diào)主機房照片可證明新中天公司已將空調(diào)連接管線安裝到空調(diào)主機房，新中天公司亦認可這一事實，僅提出其不支付提取室外機的工程款，造成主機房不能按合同約定完工的意見，有一審證據(jù)交換中筆錄為證，該事實進一步說明因新中天公司資金不足無法提取空調(diào)主機，才導致新中天公司于2010年6月退出施工現(xiàn)場，造成工程不能按期完工。3.一審中，其在反訴部分提供的證據(jù)，除空調(diào)主機房照片未被一審法院確認外，其他證據(jù)均予以確認，而空調(diào)主機房照片，新中天公司在證據(jù)交換中是確認的。其所提交的證據(jù)證明工程未完工是新中天公司違約造成，相反，新中天公司沒有任何證據(jù)證明是其違約造成。因此，一審判決以雙方提供的證據(jù)均不足以證明各自主張為由，未認定新中天公司違約屬認定事實錯誤。退而言之，即使雙方提供的證據(jù)均不足以證明各自主張，但是雙方簽訂的施工合同第一條明確約定：竣工日期為2009年9月28日，合同工期總日歷天數(shù)50天。工程至今沒有完工是毫無爭議的事實，其根據(jù)此事實就可以主張新中天公司違約，如果新中天公司主張自己沒有違約，或是其違約在先，應當由新中天公司承擔舉證責任。
十、一審判決不支持其要求返還材料款50萬元及支付違約金100萬元的反訴請求，屬認定事實和適用法律錯誤。新中天公司雖然已完成部分工程的施工，但由于本工程主體部分空調(diào)主機房及其它必需的附屬配套工程沒有完工，其根本無法使用或加以改造利用，為了盡量減少損失，其只得對案涉房屋分別另外安裝獨立的空調(diào)系統(tǒng)，新中天公司已施工部分工程處于閑置、廢棄狀態(tài)，對其沒有任何價值，新中天公司可以隨時拆走，但應返還其支付的材料款50萬元。因新中天公司違約，造成案涉工程停工，給其造成巨大的損失。一是已支付材料款50萬元及利息損失；二是經(jīng)營損失，包括其向商戶承諾的中央空調(diào)系統(tǒng)不能投入使用，許多商戶與其解除租賃合同所造成的租金等損失；三是其另行安裝獨立空調(diào)系統(tǒng)而支出的費用損失。根據(jù)雙方簽訂的施工合同約定，施工方不能按時完工的，每遲延一日，應按合同總價款的5‰按日承擔違約金。經(jīng)計算，新中天公司理應支付其違約金1000萬余元，其考慮到新中天公司的經(jīng)濟承受能力及約定的違約金標準過高，只僅請求支付違約金100萬元，符合法律規(guī)定。因此，一審判決沒有支持其要求返還材料款50萬元和支付違約金100萬元的反訴請求錯誤。
新中天公司辯稱：一、案涉工程延誤工期的原因系德某某公司未有效控制好室內(nèi)裝修工程進度，影響其收尾工程施工所致，并非其資金不足不履行合同義務。雙方簽訂的施工合同約定，案涉工程工期為50天，即自2009年8月8日至9月28日止。在工程施工期限內(nèi)，其在室內(nèi)安裝工程施工收尾時遭遇客觀不能繼續(xù)施工的情形，即需要等待德某某公司室內(nèi)裝飾裝修工程完成室內(nèi)天花板扣板工作后，其才能在扣板預留口處完成風機盤管安裝工作。為此，其通過發(fā)函形式告知德某某公司工程未收尾原因，但德某某公司收到催告函后，只承諾協(xié)商解決，并無下文。并且在等待德某某公司協(xié)商解決工程施工障礙過程中，應德某某公司要求，其對增補工程進行了施工，可見德某某公司沒有協(xié)調(diào)好施工現(xiàn)場各方工作安排，是造成其室內(nèi)收尾工程未完工的主要原因。若是其缺乏資金投入施工，必然不會對德某某公司要求施工的增補工程進行施工。根據(jù)雙方簽訂的施工合同約定，由德某某公司負責協(xié)調(diào)施工現(xiàn)場各方工作關系，保證施工現(xiàn)場具備開工和施工條件。因德某某公司未協(xié)調(diào)好室內(nèi)裝修工程施工現(xiàn)場各方工作進度，從而導致案涉工程工期延誤，違約方系德某某公司。故德某某公司提出系其違約的上訴意見缺乏事實和法律依據(jù)。
二、德某某公司未提供施工條件，且未按合同約定的期限支付工程預付款，是造成室外工程停工的主要原因。本案中，施工合同并未約定室外安裝工程的工期。其在完成室內(nèi)工程及增補工程后，對室外安裝工程已做好預備工作。但因德某某公司臨時改變圖紙設計中的中央空調(diào)冷卻塔安裝位置，為此，其多次與德某某公司協(xié)商，要求德某某公司提供具體位置及提供安裝冷卻塔基礎承臺，而按照施工圖紙要求，冷卻塔若要正常運行，其運行重量將達到500噸，相應的必須有堅實的基礎承臺予以沉重。而德某某公司最后指定安裝位置是以其后來建造的值班室屋面為安裝面，但該屋面并未加建承重立柱，由于冷卻塔的安裝涉及公共安全和安全施工問題，經(jīng)協(xié)商無果后，其只能通過書面函告的形式向德某某公司告知，在德某某公司收到函告后仍不明確答復，其只能停工等待。此外，其無法協(xié)調(diào)處理工程施工現(xiàn)場的周邊相鄰關系是工程停工的另一個原因。因為室外工程空調(diào)系統(tǒng)主機房以及配套冷卻塔運行噪音影響周圍環(huán)境，周邊居民阻止其施工且已通過上訪形式維權。根據(jù)日常經(jīng)驗法則，若德某某公司已按合同約定提供施工條件，其拒不履行合同義務，那么德某某公司早就會追究其違約責任，不可能等到幾年后在其提起訴訟時提起反訴。依據(jù)《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第三十二條規(guī)定，因發(fā)包人未按照約定提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人已通知發(fā)包人履行合同義務，而發(fā)包人未及時履行該義務致使工程中途停建的，發(fā)包人應承擔違約責任并賠償損失。因雙方簽訂的施工合同約定工程余款應在2009年11月、12月前扣留5%質(zhì)保金后全部付清，而雙方未約定室外工程施工期限，故德某某公司應先行支付室外工程用于購買施工所需的材料、工程設備。而在其做好室外工程施工準備后，向德某某公司函告請求支付室外工程預付款，并提出室外工程施工所需時間時，德某某公司只是回復同意協(xié)商解決，但并無下文。可見并非其不履行合同義務，而是德某某公司在其催告的合理期限內(nèi)仍不履行相應的協(xié)助義務，根據(jù)相關規(guī)定，其有權行使合同解除權。
三、結合案件事實，德某某公司改變經(jīng)營規(guī)劃，拒絕履行合同義務是導致案涉施工合同無法履行的另一原因。德某某公司之所以擅自終止合同，是因為全國連鎖建材超市大鱷紅星美凱龍入住黃石，從而打亂了德某某公司投資興建鄂東南第一建材超市計劃，許多材料商與德某某公司解約，轉移到其他位置經(jīng)營。留守的材料商只得將原敞開式場地經(jīng)營模式轉變?yōu)楦魯嗍綀龅亟?jīng)營模式。即各經(jīng)營商戶將租賃場地各自隔開并自行安裝獨立的分體空調(diào)。由于材料商的上述行為打亂了德某某公司原先中央空調(diào)系統(tǒng)設計規(guī)劃，若再繼續(xù)進行中央空調(diào)施工建設對德某某公司已無任何價值，反而要繼續(xù)支付工程價款，可見德某某公司對其函告遲遲不予回復，目的是拒絕繼續(xù)履行合同。因此，德某某公司才是違約方。
四、因德某某公司拒絕履行合同義務，致使案涉中央空調(diào)施工合同終止履行，對于其已經(jīng)完成室內(nèi)部分及增補部分工程款，德某某公司應當支付，并承擔違約責任。根據(jù)法律規(guī)定，在施工合同無法繼續(xù)履行的情況下，依合同取得的財產(chǎn)應當予以返還，不能返還或者依據(jù)合同性質(zhì)沒有必要返還的，應當折價補償。案涉合同包干價為182萬元，經(jīng)鑒定，室外工程未完工部分造價為811640.05元，增補部分工程造價為171603.24元，扣除已支付的50萬元，德某某公司還應支付其657292.12元。此外，已完工工程雖未經(jīng)驗收，但德某某公司予以拆除并改動，視為擅自使用，根據(jù)法律規(guī)定，德某某公司仍要向其支付工程余款。綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法予以維持。
新中天公司向一審法院起訴請求：1、德某某公司支付工程價款679963.19元，并自2010年1月1日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率賠償損失。2、德某某公司賠償合同未履行部分的利潤損失2134元及鑒定費用損失2萬元。
德某某公司向一審法院反訴請求：1、解除雙方簽訂的《德潤建材家居廣場工程施工合同》；2、新中天公司返還其材料款50萬元；3、新中天公司向其支付違約金100萬元。
一審法院認定事實：新中天公司的經(jīng)營范圍包括工業(yè)及民用采暖、通風、空調(diào)系統(tǒng)的設計安裝等。2009年8月3日，新中天公司與德某某公司簽訂《德潤建材家居廣場工程施工合同》。該合同主要約定，工程名稱為德某某建材家居廣場中央空調(diào)系統(tǒng)安裝工程；工程內(nèi)容包括中央空調(diào)系統(tǒng)安裝工程、投標文件中指定的其它相關工程、甲方（德某某公司）臨時指定的其它合同外安裝工程；開工日期2009年8月8日，竣工日期2009年9月28日，合同工期總日歷天數(shù)50天（室內(nèi)）；合同價款金額182萬元整；承包方式為包工包料，以上價款不含工程變更增減的費用；合同款支付方式：簽訂合同后即支付20萬元作為工程備料款，工程主要設備廣東西屋康達室內(nèi)機提貨前即支付設備款30萬元，余款在2009年11月、12月中除留5%質(zhì)保金外全部付清；5%質(zhì)保金待工程完工后兩年后一周內(nèi)付清；甲方（德某某公司）違約，應賠償乙方（新中天公司）因此造成的經(jīng)濟損失；乙方（新中天公司）不能保質(zhì)保量按時完工的，每延遲一日，乙方（新中天公司）應按照合同總價款的5‰按日承擔違約責任；本合同中確定的圖紙及方案是本合同組成部分，與本合同具有同等法律效力。
合同簽訂后，新中天公司依約定進場施工。德某某公司于2009年8月13日、9月23日分別向新中天公司支付工程備料款20萬元、設備款30萬元。2010年1月23日，新中天公司就“二樓三樓電梯口增加空調(diào)”等多項增補工程項目制作工程量簽證單，并送達給德某某公司。德某某公司員工于2010年2月4日簽收。2010年3月12日，新中天公司向德某某公司發(fā)出工程聯(lián)系函，該函載明：“我公司承接貴公司黃石德某某建材家居廣場中央空調(diào)工程，已按合同約定時間完成室內(nèi)中央空調(diào)安裝系統(tǒng)，遺留工程量為空調(diào)主機房及室內(nèi)配合裝飾安裝風口。工程未完工的原因是室內(nèi)裝飾進度較慢及空調(diào)主機房不具備施工條件。合同約定貴公司應在2009年11月支付工程款，先呈請貴公司撥款100萬元，用于我公司提取此工程空調(diào)主機，以保證工程竣工前空調(diào)系統(tǒng)投入運行。貴公司此次工程撥款到位后，我公司保證在35天內(nèi)工程完工”。德某某公司法定代表人簽收該函，并在函件上注明：“聯(lián)系函與工程相關事宜，3日內(nèi)具體協(xié)商?！贝撕螅p方未能就上述事項予以協(xié)商。2010年6月，新中天公司撤離施工現(xiàn)場。同年7月4日，新中天公司再次向德某某公司送達一份之前遺漏的工程量增補簽證單。訴訟中，新中天公司、德某某公司確認未完工部分包括空調(diào)系統(tǒng)中的主機房和室外配套冷卻塔；德某某公司認為室內(nèi)配合裝飾風口及管線也未完工；雙方對工程未完工的原因各執(zhí)一詞。新中天公司認為未完工的原因系對方增加了工程量、室內(nèi)裝飾工程進度較慢、空調(diào)主機房不具備施工條件。德某某公司認為未完工的原因系新中天公司資金不足而中止施工。根據(jù)新中天公司的申請，黃石市中級人民法院司法技術處委托湖北華誠工程造價咨詢有限公司于2014年12月對德某某建材家居廣場中央空調(diào)系統(tǒng)機房未做部分工程造價及利潤、風口工程造價及利潤進行鑒定。該公司于2015年3月出具鄂華造咨（2015）009號鑒定報告，確認德某某建材家居廣場中央空調(diào)系統(tǒng)機房未做部分工程造價為811640.05元，其中利潤2134.39元；風口工程造價為22671.07元，其中利潤318.68元。新中天公司申請對上述施工合同中已履行完畢部分（室內(nèi)空調(diào)施工工程）及增補工程的工程量造價、工程質(zhì)量進行鑒定。黃石市中級人民法院司法技術處委托該公司于2015年12月對德某某建材家居廣場中央空調(diào)增補工程造價進行鑒定。新中天公司陳述因部分完工工程已被拆除，故無法對已完工工程造價進行鑒定。該公司于2015年12月出具鄂華造咨（2015）046號鑒定報告，確認德某某建材家居廣場中央空調(diào)增補工程造價為171603.24元。新中天公司共支出鑒定費2萬元。
德某某建材家居廣場中央空調(diào)系統(tǒng)安裝工程中部分已完工工程被拆除，部分已完工工程處于廢棄狀態(tài)。德某某公司另行安排案外人對德某某建材家居廣場安裝獨立的空調(diào)系統(tǒng)。
一審法院認為，針對當事人的主要爭議，根據(jù)本案的事實和證據(jù)，評判如下：新中天公司、德某某公司于2009年8月3日簽訂的案涉施工合同系雙方當事人真實意思表示，合同內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。
案涉施工合同履行過程中，新中天公司自行撤場，德某某公司未經(jīng)訴訟程序，自行處分訴爭標的物且已安排案外人拆除、改建，在此情形下，案涉施工合同客觀上已不能繼續(xù)履行。對于德某某公司解除案涉施工合同的訴訟請求，予以支持。對于案涉工程未完工的原因，新中天公司、德某某公司各執(zhí)一詞、且均認為系對方違約造成。結合雙方實際履約行為及案涉合同中的約定，可以認定在施工過程中，新中天公司存在施工準備不足、自行撤場等履約瑕疵，德某某公司存在施工條件保證不足、自行處分訴爭標的物等履約瑕疵，還存在承發(fā)包雙方溝通、協(xié)調(diào)、配合等方面的缺陷。特別是空調(diào)系統(tǒng)中的主機房、室外配套冷卻塔施工安裝存在的障礙始終未能排除，存在雙方因素。以上綜合原因共同作用下導致案涉工程未能在約定時間內(nèi)完工。綜上，案涉工程未能在約定時間內(nèi)完工，案涉施工合同不能繼續(xù)履行，新中天公司、德某某公司均有責任。雖然雙方均有責任，但是在上述情形下，依據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)無法確定工期延誤時間，難以區(qū)分雙方各自應承擔工期延誤違約、合同不能繼續(xù)履行的責任大小和因此遭受的損失數(shù)額。據(jù)此，在新中天公司、德某某公司均不能證明己方無違約行為，工程逾期未交工及合同不能繼續(xù)履行與其無關的情形下，對于新中天公司要求德某某公司賠償損失的訴訟請求和德某某公司要求新中天公司返還材料款及支付違約金的訴訟請求均不予支持。案涉施工合同解除后，因德某某公司不能證明案涉工程已完工部分質(zhì)量不合格，應當按照合同約定支付相應的工程價款。對于新中天公司要求德某某公司支付已完工部分工程款的訴訟請求，予以支持。
關于案涉工程已完工部分的造價。新中天公司撤場時雙方未就完工工程采取證據(jù)保全措施，致使鑒定機構不能對完工工程已拆除部分的造價進行鑒定。結合新中天公司、德某某公司的舉證及當庭陳述的事實，本案能夠區(qū)分未完工工程的施工范圍包括空調(diào)系統(tǒng)中的主機房、室外配套冷卻塔及室內(nèi)配合裝飾風口及管線等。據(jù)此，鑒定機構依據(jù)案涉施工合同、結算明細表等材料核算出未完工工程造價和已完工增補工程造價的參考數(shù)值符合實際情況，應予采信。結合案涉施工合同的約定，認定新中天公司實際已完成工程的造價參考數(shù)值為1157292.12元（182萬元+171603.24元-811640.05元-22671.07元）。德某某公司按上述參考數(shù)值支付新中天公司實際已完成工程價款，扣除德某某公司已支付的工程款50萬元，德某某公司還應支付新中天公司657292.12元。
新中天公司確認工程價款的鑒定行為是為了維護自身的合法權益，明確權利責任，進行的鑒定既有依據(jù)，又有必要，因此產(chǎn)生的相關費用理應由新中天公司、德某某公司分擔。本院酌定雙方各分擔50%。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第九十四條第五項、第九十七條、第一百零七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款規(guī)定，判決：一、德某某公司于本判決生效之日起七日內(nèi)支付新中天公司工程款657292.12元;二、解除德某某公司與新中天公司于2009年8月3日簽訂的《德潤建材家居廣場工程施工合同》;三、駁回新中天公司的其他訴訟請求;四、駁回德某某公司的其他訴訟請求。

審判長 尹策
審判員 胡志剛
審判員 南又春

書記員： 孟華飛