原告(反訴被告):武漢市新的科技有限責任公司,住所地武漢經濟技術開發(fā)區(qū)47MD地塊。
法定代表人:何玉蘭,該公司總經理。
委托訴訟代理人:李學志,男,該公司工作人員。
委托訴訟代理人:代琴琴,女,該公司工作人員。
被告(反訴原告):湖北毅華建筑工程有限公司,住所地武漢市吳家山臺商投資區(qū)荷包湖特182號。
法定代表人:吳昭,該公司董事長。
委托訴訟代理人:鄭華,男,該公司工作人員。
委托訴訟代理人:金劍,男,該公司工作人員。
被告(反訴原告):湖北弘某建設有限公司,住所地武漢市黃陂區(qū)武湖漢施路39號。
法定代表人:吳順紅,該公司董事長。
委托訴訟代理人:周瑋,男,該公司工作人員。
第三人:方定安,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住湖北省黃梅縣。
委托訴訟代理人:盧訓堯,湖北敏訥律師事務所律師。
第三人:武漢創(chuàng)源建筑勞務分包有限公司,住所地東西湖區(qū)吳家山臺商投資區(qū)荷包湖特82號3棟。
法定代表人:萬紅剛。
第三人:洪志雄,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住湖北省黃梅縣。
第三人:陳杰,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住湖北省黃梅縣。
武漢市新的科技有限責任公司(以下簡稱新的公司)與湖北毅華建筑工程有限公司(以下簡稱毅華公司)、湖北弘某建設有限公司(以下簡稱弘某公司)、方定安、武漢創(chuàng)源建筑勞務分包有限公司(以下簡稱創(chuàng)源公司)、洪志雄、陳杰建設工程施工合同糾紛一案,本院于2014年1月2日立案受理后,依法適用簡易程序,后依法轉為普通程序進行審理。在訴訟過程中,2014年3月10日,毅華公司、弘某公司對新的公司提起反訴,同時毅華公司對工程完工部分及增加工程量部分申請司法鑒定,本院予以準許。其后,毅華公司對審判員管理提出回避申請,本院書面決定駁回毅華公司提出的回避申請。隨后,毅華公司對決定不服,申請復議。之后,本院復議決定駁回毅華公司復議申請,維持原決定。2014年5月20日,新的公司向本院提出對涉案工程未完工部分造價及減少部分工程造價、鋼結構少用鋼材量部分工程造價申請司法鑒定。經武漢光谷聯(lián)合產權交易所江城產權交易有限公司(以下簡稱武漢聯(lián)交所)搖號確定中迪信眾華工程造價咨詢有限公司武漢分公司為鑒定中介機構。后因毅華公司未提交資料,中介機構辦理鑒定退案。經本院釋明后,毅華公司向本院申請對工程實際已完工部分造價費用、涉案工程以外的增補工程造價費用、涉案工程增加部分所多增加的工期天數進行司法鑒定。同時,新的公司向本院申請對減少的部分工程量造價、對鋼結構少用鋼材量部分的工程量造價進行鑒定。2015年4月8日通過武漢聯(lián)交所搖號確認武漢長誠工程造價咨詢有限責任公司(以下簡稱長誠公司)為鑒定中介機構。在鑒定期間,長誠公司向本院申請鑒定延期,本院予以準予。2015年9月25日,方定安向本院申請作為有獨立請求權的第三人參加訴訟,并追加創(chuàng)源公司、洪志雄、陳杰為本案第三人,本院予以準許。2015年11月3日,長誠公司作出武長工造字(2015)D-008號《武漢市新的科技有限責任公司五金件生產車間D廠房擴建項目司法鑒定報告書》(以下簡稱鑒定報告書)。2016年6月13日,方定安向本院申請撤回參加本案訴訟,并撤回追加創(chuàng)源公司、洪志雄、陳杰為本案第三人,本院予以準許。2016年9月12日,新的公司向本院申請調取證據,本院予以準許。本案于2014年4月2日,2014月5月4日公開開庭進行了審理,新的公司的委托訴訟代理人代琴琴,毅華公司的委托訴訟代理人鄭華、金劍,弘某公司的委托訴訟代理人周瑋兩次開庭均到庭參加了訴訟。新的公司的委托訴訟代理人李學志第二次到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
新的公司向本院提出本訴訴訟請求:1.解除雙方簽訂的建設工程施工合同關系;2.毅華公司、弘某公司向新的公司提供完整的用于辦理竣工驗收以及工程收尾的相關資料,配合新的公司進行竣工驗收以及工程收尾;3.毅華公司、弘某公司連帶向新的公司支付從2012年10月1日起至2013年10月31日止期間逾期完工的違約金3,971,200元(按照10,880元/日的標準計算),從2013年11月1日至判決確定履行之日止按照前述方法計算;4.毅華公司、弘某公司連帶向新的公司支付項目經理缺勤違約金512,000元【從2012年6月1日起至2013年10月31日止期間;500元/天×10日+1,000元/天×507天(140天×5÷7)】;5.各被告承擔本案的訴訟費用和鑒定費。
事實和理由:新的公司、毅華公司于2012年4月16日簽訂《建設工程施工合同》(合同編號為20120408)(以下簡稱建設工程合同),合同約定:新的公司將“武漢市新的科技有限責任公司五金件生產車間D廠房擴建項目”(以下簡稱廠房擴建工程)發(fā)包給毅華公司、弘某公司組成的聯(lián)合體承建。承包范圍:廠房擴建工程,包括施工圖紙所示的土石方工程(含多余土方外運、不足土方回填)、基礎工程、鋼結構工程、主體結構工程、門窗工程、屋面工程(鋼結構屋面材質為熱鍍鋅板)、室內外基本裝修,防雷、消防、室內外排水、電氣安裝工程及合同簽訂前設計變更圖紙全部內容;工程由毅華公司、弘某公司包工包料,采取固定包干價的方式承包,合同總價款10,880,000元(含稅);廠房擴建工程建筑面積約1.45萬平方米;合同約定的工期為150個日歷天。同時,合同第一部分第五條約定,本合同含稅總價款不得因為人工、材料、設備、天氣等因素以外其他原因而變化,即使計算錯誤還是其他錯誤,毅華公司、弘某公司均承認合同含稅總價款。合同專用條款第10.1.2條約定:毅華公司、弘某公司項目經理簽到考勤制度及缺勤違約金計算方式;合同通用條款第11.7.4條約定,因一方違約(包括××原因造成工程停建或者緩建)致使合同無法履行,雙方均可以解除合同。
上述合同簽訂后,工程于2012年6月1日開工,依合同約定應在2012年10月31日竣工,由于毅華公司緩慢施工致使工程至今未能如期竣工,拖延時間長達1年,造成新的公司巨大損失,現(xiàn)訴至法院,請求法院依法裁判。
毅華公司針對新的公司的本訴請求,辯稱:1.《建設工程合同》系新的公司與毅華公司簽訂的,合同中約定新的公司將工程發(fā)包給毅華公司承建。其后,毅華公司將涉案工程中的鋼結構部分分包給弘某公司;2.答辯人同意解除合同;3.《建設工程合同》約定的合同價格并非固定總價,而是暫定總價;4.雙方訂立合同未按照《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定進行招投標,招投標無效,應當據實結算工程款;5、雙方在合同履行過程中新的公司未明確項目經理,實際也未嚴格執(zhí)行考勤制度,新的公司未提供證據證實,新的公司此主張無事實和法律依據;6.新的公司所述工程逾期未完工與事實不符,因為在施工過程中出現(xiàn)大量的變更從而導致工程順延,且新的公司未按照合同約定支付工程款;7.新的公司主張的第三項、第四項訴請與事實不符。綜上,請求駁回新的公司的本訴請求。
弘某公司針對新的公司的本訴請求,辯稱:1.工程逾期未完工有眾多因素所造成,如工程設計變更、工程量增加,逾期付款等;2.從合同約定及實際履行過程中往來的函件中,新的公司都無法證明其公司項目經理是誰,據答辯人了解新的公司就該工程未設立項目經理;3.答辯人同意解除合同;4.答辯人和毅華公司不存在連帶關系,毅華公司與答辯人是分包關系,答辯人與新的公司不存在直接的合同關系,答辯人只針對鋼結構部分進行施工,只對施工部分負責。綜上,請求駁回新的公司對弘某公司的訴請。
毅華公司、弘某公司共同提出反訴請求:1.判令新的公司向毅華公司支付工程欠款3,315,081.41元及利息(從2013年11月26日起至實際付清之日止按中國人民銀行同期貸款利率的標準計算);2.新的公司向毅華公司支付增補工程欠款1,625,937.74元及利息(從2013年3月18日起至實際付清之日止,按照中國人民銀行同期貸款利率標準計算);3.新的公司承擔本案的訴訟費用、鑒定費。
事實和理由:毅華公司與新的公司于2012年3月簽訂《建設工程合同》,合同約定由毅華公司承建新的公司廠房擴建工程,該合同對雙方的權利義務進行了約定,工程暫定造價為1,088萬元。合同簽訂后,毅華公司立即組織人員進行了施工,在施工過程中新的公司進行了大量設計變更及工程量的增加,其中包括基坑深挖、鋁合金門窗變更、電梯井變更等增補事項,但新的公司對增補事項拖延簽證,同時也拖延支付工程進度款,給毅華公司造成巨大的經濟損失,毅華公司不得不被迫停止施工以減少自己的損失。新的公司的前述行為違反合同約定拖延簽證、延期支付工程款,毅華公司、弘某公司有權要求新的公司按照實際完成工程量進行結算,并支付拖欠工程款及工程增補費用?,F(xiàn)毅華公司根據國家規(guī)定進行核算,在合同約定范圍內毅華公司目前實際完成的工程量造價為10,499,081.41元,扣除新的公司已支付工程款7,184,000元,新的公司應支付合同范圍內工程款3,315,081.41元。同時,新的公司還應向毅華公司支付增補費用1,625,937.74元。為維護自身合法權益,請求法院支持毅華公司、弘某公司訴訟請求。
新的公司針對毅華公司、弘某公司的反訴請求辯稱:1.答辯人已依約支付了工程進度款;2.根據合同約定,本案所涉合同工程價款為固定價款。毅華公司提交的預算書為單方制作,未經過答辯人和監(jiān)理單位簽字蓋章確認,答辯人也未收到毅華公司提供的預算書;3.本案所涉工程,變更增加部分,系毅華公司擅自變更設計給答辯人造成了無法挽回的損失,該部分費用應由毅華公司、弘某公司自行負擔。針對變更部分,在變更施工完工半年后才向新的公司提出變更工程價款報告,其行為違反了合同約定,根據合同約定××在雙方確認變更后14日內不向××和工程師提出變更工程價款報告時,應當視為變更不涉及合同價款變更。同時,毅華公司、弘某公司提交的增加工程量的資料不符合合同約定,合同約定計算工程量增加的依據必須有經雙方簽字確認的簽證,并以簽訂補充協(xié)議所確定增減工程量為依據,而毅華公司、弘某公司提交的證據大部分為單方制作,真實性無法確認;4.截止今日,工程所涉鋼結構部分仍有諸多部分未完工,未達到驗收標準,毅華公司、弘某公司已構成根本違約,毅華公司、弘某公司應承擔相應的違約責任。綜上,請求法院駁回毅華公司、弘某公司的反訴請求,支持新的公司的本訴請求。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據材料,本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據,本院予以確認并在卷佐證。對有爭議的證據和事實,本院認定如下:
新的公司提交的本訴證據一,新的公司的營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼、法定代表人身份證明、法定代表人身份證、授權委托書、授權人身份證,本院認為,授權委托書為證據原件,其他證據雖為復印件,但前述證據的形式、來源合法,與本院調取登記備案資料相關公司信息相互印證,對前述證據本院予以確認。證據三,施工許可證,本院認為,施工許可證為證據原件,證據的形式、來源合法,與本院調取的登記備案資料相互印證,對此證據本院予以確認。證據四,開工令,本院認為,根據《建設工程合同》中約定在滿足施工條件的前提下,由××向××發(fā)出書面《開工申請》,并由監(jiān)理單位和××共同向××發(fā)出《開工令》。前述證據形式、內容符合相關約定,同時,新的公司、毅華公司、弘某公司對毅華公司、弘某公司2012年5月中旬進場施工,并從2012年6月1日起計算工期的案件事實無異議,毅華公司亦將此開工令作為證據提交,故對此證據本院予以確認。證據五,施工進度計劃橫道圖,本院認為,通過《建設工程合同》附件聯(lián)合體協(xié)議書及往來函件,可以證實由毅華公司負責合同履行過程的整體實施和××之間聯(lián)系,前述證據為證據原件,其形式、來源合法,且毅華公司不持異議,對證據本院予以確認。同理,證據六,工作聯(lián)絡函;證據七,承諾書,本院亦予以確認。證據八,《建設工程合同》及附件,本院認為證據為原件,形式、來源合法,但由于本合同一式四份,各持有2份,由于毅華公司提供的《建設工程合同》中手填寫部分兩份合同存在差異,對兩份《建設工程合同》相一致內容,本院予以確認,不一致部分,本院不予確認。證據九,毅華公司、弘某公司企業(yè)機讀資料,本院認為,前述證據形式、來源合法,雖為打印件,但與登記備案信息一致,對此證據本院予以確認。證據十,進度計劃說明、2012年11月1日工程聯(lián)絡函、2013年9月23日工程聯(lián)絡函,會議紀要,本院認為,證據的形式、來源合法,雖然進度計劃說明和工程聯(lián)絡函為復印件,但依據《建設工程合同》中約定工程進度確認和工程質量屬于監(jiān)理工程師的職責范圍確認事項,新的公司提供的進度計劃說明和工程聯(lián)絡函上載有本案所涉工程監(jiān)理人員親筆記載內容,且手寫內容為原件,在毅華公司、弘某公司未能提供相反證據反駁的情形下,對此證據本院予以確認;由于會議紀要出席主體并不包括弘某公司,在毅華公司不持異議的情形下,對此證據本院予以確認。證據十一,責令整改通知書、監(jiān)督責成處理意見2份,前述證據均為證據原件,證據的形式、來源合法,被告毅華公司、弘某公司雖持有異議,但未能提供相反的證據證實,對此證據本院予以確認。證據十二,通知單、聯(lián)系單、暫停令,前述證據均為證據原件,證據的形式、來源合法,被告毅華公司、弘某公司雖持有異議,但未能提供相反的證據證實,對此證據本院予以確認。證據十三,情況說明,證據十四,收據,均為證據原件,形式、來源合法,證據十三和證據十四相互印證,對證據十三、證據十四本院予以確認。證據十六,銀行對賬表及銀行回單,證據的形式、來源合法,毅華公司作為收受款項的一方對此不持異議,對此證據本院予以確認。證據十七,付款申請、施工備案表、施工圖、監(jiān)理日志,本院認為,付款申請為原件,證據的形式、來源合法,同時毅華公司、弘某公司亦認可鋼結構部分少量部分未完工,對此證據本院予以確認;施工備案表、施工圖紙、監(jiān)理日志,證據的形式、來源合法,前述證據與本院前往行政機關調取的備案資料相印證,同時與本案工程監(jiān)理、設計單位相一致,對此證據,本院予以確認。證據十八,廠房擴建項目明細,證據形式、來源合法,毅華公司雖不予認可,但該證據上加蓋有弘某公司印鑒,且弘某公司對證據真實性不持異議,對此證據本院予以確認。證據十九,工程聯(lián)絡函、整改回復、變更函、建筑工程質量問題監(jiān)督責任處理意見,證據形式、來源合法,毅華公司、弘某公司對證據的真實性不持異議,對證據本院予以確認。證據二十,鑒定報告書,證據的形式、來源合法,毅華公司對真實性不持異議,對此證據本院予以確認。
毅華公司提交的本訴證據二,監(jiān)理工程通知單、工程設計變更單,對監(jiān)理工程通知單,其證據形式、來源合法,且與涉案監(jiān)理人員核實內容一致,對此證據本院予以確認;工程設計變更單,證據的形式、來源合法,且其后新的公司在工作聯(lián)系函中蓋章確認,對此證據本院予以采信。證據三,驗收監(jiān)督通知單、工程質量驗收原始記錄、施工質量驗收會簽表,證據的形式、來源合法,證據之間相互印證,對此證據本院予以確認;2012年6月20日函件、預算書、2012年8月13日函件、2012年9月28日函件、2012年12月23日函件,為毅華公司單方制作,對證據形式上的真實性,本院予以確認。但由于無證據證明前述函件送達至監(jiān)理方及發(fā)包方,對證據的證明力,本院不予認可;2013年3月18日工程聯(lián)系函四份,證據形式、來源合法,新的公司在其上加蓋印鑒,對此證據本院予以確認;2013年9月11日函件及附件、2013年9月23日聯(lián)系函,2013年11月28日函件、2013年12月2日回復函,前述證據的形式、來源合法,其所載明內容相互印證,對前述證據,本院予以確認;QQ消息,毅華公司未能提供其他有效的證據佐證,對此證據本院不予確認;證人證言,該證人就職于毅華公司,與毅華公司有利害關系,亦無其他證據佐證,對該證據本院不予確認。證據四,工作聯(lián)系函,為毅華公司單方制作,對形式上的真實性,本院予以確認。但由于無證據證明前述函件送達至監(jiān)理方及發(fā)包方,對證據的證明力,本院不予認可。證據五、2013年1月28日函件、2013年3月14日函件、2013年11月13日函件、2013年11月20日函件,為毅華公司單方制作,對形式上的真實性本院予以確認。但由于無證據證明前述函件送達至監(jiān)理方及發(fā)包方,對證據的證明力,本院不予認可;對2013年5月29日工程聯(lián)系函,形式、來源合法,同時加蓋有監(jiān)理單位印鑒,對此證據本院予以確認。證據六中工程質量驗收原始記錄為復印件,但與證據三中證據一致,本院予以確認;工程聯(lián)系函,為毅華公司單方制作,對形式上的真實性,本院予以確認。但由于無證據證明前述函件送達至監(jiān)理方及發(fā)包方,對證據的證明力,本院不予認可。證據七,質量驗收記錄、質量驗收記錄表、驗收記錄、出廠合格證、試驗報告檢查要錄、吊裝記錄、單層鋼結構安裝工程檢驗批質量驗收記錄表、鋼結構制作焊接工程檢驗批質量驗收記錄表,證據形式、來源合法,為證據原件,監(jiān)理單位亦在前述證據中加蓋印章,對此證據本院予以確認。證據八,施工質量驗收會議記錄、會議紀要,新的公司對其真實性無異議,證據形式、來源合法,對證據本院予以確認;照片,由毅華公司單方制作,無其他證據佐證,本院不予確認。證據九,施工藍圖、基坑挖深變更圖,本院認為,施工藍圖由設計單位設計;基坑挖深變更圖得到新的公司確認,證據的形式、來源合法,本院予以確認。
毅華公司提交的反訴證據二,實際工程造價,為毅華公司單方制作,無其他證據佐證,本院不予確認。證據三,2012年6月20日函件、預算書,為毅華公司單方制作,無其他證據佐證,本院不予確認。證據四,工作聯(lián)系函3份、設計變更函2份,其內容相互佐證,證據形式、來源合法,對此證據本院予以確認;2013年9月11日函件及附件,為毅華公司單方制作,對形式上的真實性,本院予以確認。但由于無證據證明前述函件送達至監(jiān)理方及發(fā)包方,對證據的證明力,本院不予認可。證據六,施工質量驗收會議記錄、會議紀要,新的公司對其真實性無異議,證據形式、來源合法,對證據本院予以確認;照片,由毅華公司單方制作,無其他證據佐證,本院不予確認。
根據當事人陳述和經審查確認的證據,本院認定事實如下:
2012年初,毅華公司、弘某公司知悉新的公司有建設工程項目對外進行招標。其后,弘某公司根據(2008)《湖北省建筑工程消耗量定額及統(tǒng)一基價表》(以下簡稱2008工程基價表)、(2008)《湖北省裝飾工程消耗量定額及統(tǒng)一基價表》(以下簡稱2008裝飾工程基價表)、(2008)《湖北省市政工程消耗量定額及統(tǒng)一計價表》(以下簡稱2008市政工程計價表)及鄂建(2011)80號文件調整人工費制作投標報價書報送新的公司,并附有報價清單。其中,鋼結構部分工程造價3,998,258.26元;鋼結構土建基礎部分工程造價870,997.38元,研發(fā)車間土建及裝飾部分工程造價6,845,740.51元,水電安裝工程部分工程造價1,143,774.87元。工程造價共計12,858,771.02元。
2012年3月30日,毅華公司和弘某公司簽訂《聯(lián)合體協(xié)議書》,協(xié)議書約定:毅華公司與弘某公司組成聯(lián)合體,參加廠房擴建項目投標。毅華公司為聯(lián)合體牽頭人,弘某公司為聯(lián)合體成員。聯(lián)合體牽頭人負責與招標人聯(lián)系,進行投標工作;如中標,聯(lián)合體牽頭人負責項目的整體實施,共同承擔合同規(guī)定的一切義務和責任。聯(lián)合體內部將簽訂合同協(xié)議書,各自按協(xié)議約定負責工作任務,各自承擔相應的責任和風險;聯(lián)合體牽頭人毅華公司承擔廠房擴建工程的土建部分施工,弘某公司負責鋼結構施工;承建該工程的工程款項匯至毅華公司,并由毅華公司提供建筑工程發(fā)票。工程竣工驗收、結算及備案資料整理由毅華公司負責等內容。同日,毅華公司與弘某公司簽訂《聯(lián)合體牽頭人授權書》,該授權書約定,弘某公司授權毅華公司代表聯(lián)合體成員參加廠房擴建工程的投標活動,在投標、中標后合同實施中,所簽署的一切文件和處理的一切有關事宜,聯(lián)合體各成員單位都予以承認。
其后,新的公司(××)與毅華公司(××)未經過招標、投標程序雙方即簽訂《建設工程合同》(合同編號為20120408),并將《聯(lián)合體協(xié)議書》、《聯(lián)合體牽頭人授權書》作為合同附件內容?!督ㄔO工程合同》中協(xié)議書部分約定,新的公司將廠房擴建工程發(fā)包給毅華公司承建,工程施工地點為武漢市經濟技術開發(fā)區(qū)全力五路59號,總建筑面積為14,500㎡。承包范圍為施工圖紙所示的土石方工程(含多余土方外運、不足土方回填)、基礎工程、鋼結構工程、主體結構工程、門窗工程、屋面工程(鋼結構屋面材質為熱鍍鋅板)、室外基本裝修、包括合同簽訂前設計變更圖紙全部內容。承包方式為工程包工包料,工程采取總包干的方式進行總承包,工程造價為固定包干價,除雙方或合同另有約定外,原則上合同價款不再作調整,工程含稅總價款為10,880,000元。合同含稅價款不得因人工、材料、設備、天氣等因素變化而變化,也不得因毅華公司在履行本合同時,需要克服某種困難而要求新的公司提高或改變工程價款,即使計算錯誤還是其他錯誤,均對含稅總價款接受和承認。工程質量評定為合同登記。同時,《建設工程合同》還對開工時間、工程延期、工程師職責、工程變更、工程量確認、工程款支付、竣工驗收、違約責任等內容作出了約定,具體內容如下:
1、關于開工時間和工程延期的約定為(協(xié)議書第三條;通用條款3.2.1、3.4.1、3.4.2;專用條款3.2.1),開工日期為在工程滿足施工條件的前提下,由××向××發(fā)出書面《開工申請》,并由監(jiān)理單位和××共同向××發(fā)出《開工令》,開工令發(fā)出日期為本合同開工日期。合同工期為150個日歷天。雙方約定工期順延的情況按照合同約定執(zhí)行,但須××加蓋公章確認的書面文件為準?!痢翍敯凑諈f(xié)議書約定的開工日期開工;工程開工前5天內提供施工組織設計和總進度計劃;如因××未能依約提供圖紙及開工條件;××未能按約定日期支付工程預付款、進度款,致使施工不能正常進行;設計變更較大和工程量增加較多;合同約定或工程師同意工期順延等原因,經××蓋章和工程師簽名確認,工期相應順延?!痢猎谘悠谇闆r發(fā)生14天內,就延誤工期的原因以書面形式向××和工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內予以答復,逾期不答復也不提出修改意見,視為同意順延工期等。
2、關于工程師部分的約定為(通用條款1.1.8、2.1.4、2.2.2;專用條款2.1.1),工程師是指工程監(jiān)理單位委托的總監(jiān)理工程師或××派駐施工現(xiàn)場履行本合同的代表;在合同履行過程中,發(fā)生影響雙方權利義務的事件時,負責監(jiān)理的工程師應依據合同在其職責范圍內公正地處理;工程師的指令、通知由其本人簽字后,以書面形式交給項目經理,項目經理在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。監(jiān)理單位委托的總監(jiān)理工程師,負責施工階段和保修階段全過程監(jiān)理,負責質量控制、進度控制、合同管理。凡涉及擴大規(guī)模,增加工程投資的變更、非特殊情況下達停工令、增加支付進度款數額、工程量增減需經××批準(以加蓋公章的書面文件為準)等。
3、關于工程量確定部分約定為(通用條款6.4.1、6.4.2;專用條款6.3.1),××應按約定的時間,向工程師提交已完工工程量的報告。工程師接到報告后7天內按設計圖紙核實已完工工程量,并在核實完工工程量前24小時通知××,××為核實完工工程量提供便利條件并派人參加;工程師和××收到××報告后7天內仍未進行核實完工工程量,從第8天起,××報告中開列的工程量即視為被確認,作為工程價款支付的依據?!痢撂峤还こ塘繄蟾娌坏贸^完成后7天,超過的××可以不予支付當期進度款等。
4、關于對工程的設計與變更及變更工程價款確認的約定為(通用條款8條),施工中××需對原工程設計變更,應提前14天以書面形式向××發(fā)出變更通知。變更超過原設計標準或批準的建設規(guī)模時,××應報規(guī)劃管理部分和其他有關部門重新審核批準,并由原設計單位提供變更的相應圖紙和說明;因變更導致合同價款的增減及造成××損失,經雙方書面確認后,由××承擔,延誤工期相應順延;施工中××不得對原工程設計進行變更。因××擅自變更設計發(fā)生的費用和由此導致××的直接損失,由××承擔,延誤的工期不予順延;××在施工過程中提出的合理化建議涉及到對設計圖紙或施工組織設計的更改及材料、設備的換用,須經××和工程師同意。未經同意擅自更改或換用時,××承擔由此發(fā)生的費用,并賠償××的有關損失,延誤的工期不予順延;××在工程變更確定后14天內,提出變更工程價款的報告,經××蓋章和工程師確認后調整合同價款;合同中已有適用于變更工程的價格,按合同已有的價格變更合同價款;合同中只有類似于變更工程的價格,可以參照類似價格變更合同價款;合同中沒有適用或類似于變更工程的價格,由××提出適當的變更工程價格,經由××蓋章和工程師確認后執(zhí)行;××在雙方確認變更后14天內不向××和工程師提出變更工程價款報告時,視為該變更不涉及合同價款的變更;××和工程師應在收到變更工程價款報告之日起14天內予以確認,××和工程師無正當理由不確認時,自變更工程價款報告送達之日起14天后視為變更工程價款報告已確認;××和工程師不同意××提出的變更工程價款,按合同約定的方式處理;××和工程師確認增加的工程變更價款作為追加合同價款,與工程款同期支付。所有××和工程師確認增加的工程變更必須經加蓋公章有效等。
5、對工程價款及支付的約定的內容為(通用條款6.3;專用條款6.1、6.2、6.4),本合同價款采取固定價格合同,除施工工程中實際工程量增減,且工程量增減造價幅度在5000以上及按合同約定計處的違約金、賠償金、扣發(fā)金額?!痢敛恢Ц额A付款外,合同價款不做任何調整。實際工程增減的結算按照已經審定的竣工圖紙,設計單位同意并經××同意更改的設計變更、洽商資料、經監(jiān)理人和××代表共同簽證并簽訂補充協(xié)議所確定的增減工程量等資料為依據,計算出來的費用總和乘以【1+中標費率】,即為工程增減結算價款?!痢涟凑展こ踢M度支付進度款。工程進度款在確定計量結果后7天內,××應向××支付工程進度款;按照合同調整合同價款,工程變更調整的合同價款及其他約定的費用,應與工程進度款同期調整支付;××超過約定的支付時間不支付工程進度款,××可向××發(fā)出要求付款的通知,××收到××通知后仍不能按要求付款,可與××協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議,經××同意后延期支付。協(xié)議應明確延期支付工程進度款數額、付款時間和計量結果確認到后第15天起應付款的貸款利息;××不按照合同約定支付工程進度款,雙方又未能達成付款協(xié)議,導致施工無法進行,××停止施工,由××承擔違約責任?!痢林Ц秱淞峡睢⑦M度款、結算款前,××須開具合法有效的當期應付款項全額發(fā)票給××,否則不予付款。工程款支付時間和方式為:總承包機械、人員進場并開始施工后,××向××支付合同總造價10%的工程備料款;在基礎驗收合格,并完成±0.00以下所有工程、提供鋼結構訂貨合同后,××向××支付合同總造價15%的工程款;框架結構一層封頂、鋼結構開始安裝,××向××支付合同總造價15%;框架結構全部封頂、鋼結構安裝完成50%后,××向××支付合同總造價15%;框架結構砌磚、批蕩全部完成,鋼結構安裝全部完成后,××向××支付合同總造價的15%;合同工程全部完工,經雙方初步驗收合格后,××向××支付合同總造價15%的工程款;在結算完成和結算結果經雙方蓋章確認,全部招標工程竣工驗收合格,××向××支付合同總價款5%的工程款;提供齊全的相關工程資料、取得竣工驗收合格證書、資料備案后20個工作日內支付至結算總價的95%(該結算總價的95%包括已支付工程備料款、前面已付的工程款);留結算總價的5%作為工程質量保證金,質量保證金期限為一年,在質保期屆滿一年后工程未出現(xiàn)質量問題無息支付給××等。
6、關于竣工資料內容的約定為(通用條款10.1.2、專用條款9.1.1),無論什么原因解除合同,承包方須無條件移交所有資料,并配合辦理工程驗收、備案。合同工程具備竣工驗收條件,××按照國家工程竣工驗收有關規(guī)定,向××提供完整竣工資料及竣工驗收報告等。
7、關于解除合同和違約責任的約定為(通用條款10.1.1、10.1.2、11.7.1、11.7.4、11.7.6;專用條款10.1.2),經雙方協(xié)議一致,可以解除合同;因一方違約(包括××原因造成工程停建或緩建)致使合同無法履行,雙方可以解除合同;合同解除后,××應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作,按××要求將自有機械設備和人員撤出施工場地?!痢恋倪`約責任:××應為××撤出提供必要條件,并按合同約定支付已完成工程價款?!痢敛话春贤s定支付工程款,導致施工無法進行;××不依約履行合同義務或不按合同約定履行義務的其他情況等?!痢恋倪`約責任:不能按照協(xié)議書約定竣工日期或工程師同意順延的工期竣工;工程質量不符合約定;因××原因中途不履行合同或擅自停工的,××須支付違約金10,000元,因此給××造成損失的,××還須負責賠償;本工程工期每延期一天竣工,按合同總價款1‰計處違約金;××項目經理每周在現(xiàn)場工作天數不得少于5天,每天以××項目經理處的簽到考勤為準,每少一天扣罰工程款500元。月累計缺勤10天以上,每天扣罰工程款1,000元,并有權要求××更換項目經理等。
上述合同簽訂后,新的公司到行政機關辦理合同登記備案。備案文件中工程預算書由湖北大有工程咨詢有限公司(以下簡稱大有公司)編制,文件編制的依據與弘某公司依據一致(2008工程基價表、2008裝飾工程基價表、2008市政工程計價表及鄂建(2011)80號文件】。其中,鋼結構部分工程造價3,998,258.26元;鋼構土建基礎部分工程造價831,308.54元;研發(fā)車間土建及裝飾部分工程造價5,005,441.74元;水電安裝工程部分工程造價1,046,507.92元。工程造價共計10,881,516.46元。同時,在備案材料中顯示建設單位公司新的公司,發(fā)包代表人陳剛;施工單位毅華公司、弘某公司,項目經理江鋒、周鵬;監(jiān)理單位湖北大成建設監(jiān)理有限公司(以下簡稱大成公司),項目總監(jiān)張家忠;設計單位湖北建科建設工程有限公司(以下簡稱建科公司),備案聯(lián)系人王洋。毅華公司資質等級為房屋建筑工程施工總承包范圍貳級(目前資質為壹級)。弘某公司資質等級為建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包壹級;鋼結構工程專業(yè)承包壹級;金屬門窗工程專業(yè)承包壹級。
2012年5月中旬,毅華公司、弘某公司進場施工。在施工過程中毅華公司負責土建部分項目施工,弘某公司負責鋼結構項目施工。2012年5月16日,新的公司向毅華公司發(fā)送開工令,通知毅華公司本案所涉廠房擴建工程已具備開工條件,請于2012年6月1日正式開工。其后,新的公司向毅華公司支付工程進度款343,808元。新的公司、毅華公司、弘某公司從2012年6月1日起開始起算涉案工程工期。2012年6月15日,新的公司向毅華公司銀行轉賬支付工程進度款744,192元,截止2012年6月15日,合同約定第一個支付節(jié)點(總承包機械、人員進場并開始施工后,××向××支付合同總造價10%的工程備料款)的工程進度款1,088,000元全部支付完畢。
2012年6月8日,建設單位、勘察單位、設計單位、監(jiān)理單位、施工單位,對廠房擴建工程地槽驗槽(5-18/k-p軸)組織進行了驗收。各方均同意驗收。隨后的施工過程中,毅華公司未按照合同約定辦理工程設計變更審批手續(xù),即按設計單位提供變更施工圖紙(除基坑深挖外),對本案所涉工程部分施工項目進行了變更建設施工,具體項目如下:1、基坑持力層深挖;2、電梯井廢除;3、框架部分所有窗戶變更為鋁合金窗;4、屋面0.6mm820型單層彩鋼板更改14塊采光瓦。
2012年7月25日施工計劃進度橫道圖中載明:車間基礎框架基礎鋼筋捆綁、制摸、砼澆筑從2012年7月26日起至2012年8月10日止……工程竣工驗收時間2012年10月23日。其后,毅華公司向新的公司催要合同約定工程進度款。在毅華公司提交加蓋其公章,落款時間為2012年8月16日函件中載明:毅華公司請新的公司支付第二個支付節(jié)點工程款1,632,000元(在基礎驗收合格,并完成±0.00以下所有工程、提供鋼結構訂貨合同后,××向××支付合同總造價15%的工程款)和基坑深挖費用1,410,749元;落款時間為2012年9月20日函件載明:毅華公司請新的公司支付第三個支付節(jié)點工程款1,632,000元(框架結構一層封頂、鋼結構開始安裝,××向××支付合同總造價15%)和基坑深挖費用1,410,749元及窗戶增加費用165,708元;落款時間為2012年11月18日的函件中載明:毅華公司請新的公司支付第四個支付節(jié)點工程款1,632,000元(框架結構全部封頂、鋼結構安裝完成50%后,××向××支付合同總造價15%)和基坑深挖費用1,410,749元、窗戶變更增加費用165,708元以及廢除電梯井費用35,600元。在前述毅華公司提供的函件中并無監(jiān)理方、發(fā)包方簽章確認,且新的公司稱未收到上述函件。但新的公司針對上述支付節(jié)點支付款項時間、金額分別為:第二個支付節(jié)點所涉工程款于2012年9月10日支付工程款1,632,000元;第三個支付節(jié)點所涉工程款于2012年10月15支付工程款500,000元,2012年10月18日支付工程款1,132,000元,共計1,632,000元;第四個支付節(jié)點所涉工程款于2012年11月20日支付工程款800,000元,2012年12月28日支付工程款832,000元,共計1,632,000元。
除上述四函件外,毅華公司提交2012年6月20日至2012年12月23日期間的四份函件【(2012)0620-01、(2012)0813-03、(2012)0928-01號、(2012)1223-01】中載明,毅華公司請求新的公司支付變更、增補部分工程費用。但函件中均無監(jiān)理方、發(fā)包方簽章確認,且新的公司稱未收到前述四份函件。
2012年9月13日的監(jiān)理日志中載明:“9月14日至9月27日,由于9.13事故全市在建工程停工進行安全隱患排查”。
在施工期間,監(jiān)理單位和武漢經濟技術開發(fā)區(qū)建設工程質量監(jiān)督站(以下簡稱開發(fā)區(qū)質監(jiān)站)對毅華公司、弘某公司施工涉案工程鋼筋保護層厚度、基礎軸線、混凝土構件截面尺寸、地腳螺栓偏位、鋼結構實體尺寸不符及施工安全等施工問題向新的公司發(fā)送監(jiān)理工作聯(lián)系單或建筑工程質量問題監(jiān)督責成處理意見,要求毅華公司進行整改。除鋼結構實體尺寸外,毅華公司、弘某公司進行了整改,經毅華公司、弘某公司、監(jiān)理單位對部分項目檢查評定為合格及符合設計、施工質量驗收規(guī)定要求。對于鋼結構實體尺寸不符的問題,2012年12月6日,新的公司向設計單位建科公司發(fā)送變更函,將原每跨設置一臺10噸的橋式起重機變更為每跨設置一臺10噸的LD電動單梁起重機。2012年12月10日,建科公司向新的公司發(fā)送的工作聯(lián)系函中表明:弘某公司未按照建科公司設計圖施工;施工單位按湖北弘某建筑裝飾工程有限公司設計所二次設計圖紙施工;經監(jiān)理單位現(xiàn)場復核,現(xiàn)已施工部分所有構件均符合施工單位二次設計圖紙各項設計數據;二次設計圖紙結構上存在安全隱患。經將廠房天車進行降級使用,將所有起重量10噸的帶駕駛室橋式吊車全部改為起重量10噸的LD電動單梁吊車,在模型計算中滿足現(xiàn)行國家要求;廠房擴建項目鋼構部分將由湖北弘某建筑裝飾工程有限公司設計所負設計責任,建科公司對其設計圖紙經過復核認定該二次圖紙在廠房所有天車改為重量10噸LD電動單梁吊車情況下滿足現(xiàn)行國家相關要求。2012年12月12日,新的公司向開發(fā)區(qū)質監(jiān)站發(fā)送整改回復,回復中表明:各單位協(xié)商,建設單位將廠房天車進行降級處理,將所有起重量10噸的帶駕駛室橋式吊車全部改為起重量10噸的電動單梁吊車,吊車總量及布置按原設計不變,經設計單位計算審核,滿足結構安全和現(xiàn)行國家規(guī)范要求。
2013年1月7日,在列明參加人為新的公司、建科公司、大成公司、毅華公司、弘某公司、開發(fā)區(qū)質監(jiān)站的《施工質量驗收會議記錄》(以下簡稱質量會議)中弘某公司表示請建設單位、監(jiān)理單位對部分鋼結構予以驗收;新的公司表示同意以上各單位意見,進入下一道工序要注意安全,并做到安全措施,防止出現(xiàn)安全事故。同意驗收。質量會議上僅加蓋新的公司、毅華公司、弘某公司公章。
2013年1月23日,列明參加單位為新的公司、大成公司、毅華公司的《會議紀要》中,毅華公司表示鋼結構部分:屋面板、墻面板全部完成,全面驗收完成在3月底,廠房2月底進行竣工驗收;新的公司表示剩余水電、管網、瓷磚要提前計劃,開年之后動工?!稌h紀要》上僅加蓋新的公司公章和毅華公司新的科技項目部印章。
在毅華公司提交加蓋其公章,落款時間為2013年1月28日函件中載明,毅華公司請新的公司支付第五個支付節(jié)點(框架結構砌磚、批蕩全部完成,鋼結構安裝全部完成后,××向××支付合同總造價的15%)所涉工程進度款1,632,000元和基坑深挖費用1,410,749元、窗戶變更增加費用165,708元、廢除電梯井費用35,600元以及更改采光瓦增加費用13,880元。在此函件中除有毅華公司印鑒外并無監(jiān)理方、發(fā)包方簽章確認,且新的公司稱未收到上述函件,并表示前述支付節(jié)點所對應的工程量未完成,但新的公司于2013年2月7日向毅華公司支付第五個節(jié)點工程款400,000元。其后,新的公司在毅華公司提供的2013年3月18日的工作聯(lián)系函中對前述變更、增補部分工程項目進行蓋章確認。同時,工作聯(lián)系函內容表明:毅華公司將此作為后期結算依據等內容。
毅華公司提供時間為2013年5月29日工作聯(lián)系函中載明:新的公司已向毅華公司支付工程進度款6,384,000元;毅華公司已完成合同中第五個支付節(jié)點工程,請新的公司支付第五個支付節(jié)點剩余工程進度款1,232,000元。監(jiān)理單位的批復意見為:經查,已達到合同約定付款節(jié)點,依合同約定應付1,632,000元,扣除已支付400,000元,本次應付1,232,000元,請業(yè)主審核。新的公司稱并未收到此函件。其后,毅華公司、弘某公司陸續(xù)撤離工地,再未對涉案工程項目建設施工。目前,本案所涉工程中鋼結構部分少量工程及后續(xù)工程仍未完工。同時,毅華公司稱已將涉案工程竣工資料交付至新的公司,但新的公司稱并未收到涉案工程竣工資料。
2013年6月18日,新的公司針對合同約定第五個支付節(jié)點向毅華公司支付工程款600,000元。
2013年9月11日,毅華公司向新的公司發(fā)送弘外函(2013)0911-01號函件,函件表示:毅華公司已將設計變更和工程量增加費用提報至新的公司,新的公司至今未支付,影響工程施工。毅華公司審計超過工程量費用為718,052元;根據新的公司和設計院的要求繼續(xù)開挖持力層,預算增加費用約為1,410,749.74元,請求新的公司核對并及時支付。同時函件附件中載明增加、變更項目及造價:1、內墻增加;2、框架部分窗戶變更;3、增加采光瓦;4、鋼筋及模板增加;5、混凝土增加;6、外墻面磚增加;7、樓梯欄桿增加。
2013年9月23日,新的公司函復表示:1、新的公司已提前向毅華公司支付工程進度款;2、因毅華公司、弘某公司管理不善,導致工程進度緩慢,施工現(xiàn)場長期停工、半停工狀態(tài),給新的公司造成巨大損失;3、沒有對內墻部分做法做出變更;4、附件中的第2、3條,根據合同約定××應在變更后14天內提出變更工程款的報告,若未提交視為無合同價款變更;5、附件4-7條,非新的公司引起變更,雙方在合同前已確認并接受合同價款;6、工程延期并非新的公司的原因引起,并非工程量增加,請毅華公司、弘某公司及時組織人員、材料進場,盡快完成剩余工程等內容。
2013年11月28日,毅華公司向新的公司發(fā)送弘外函(2013)1128-01號函件,函件中表示:1、新的公司2013年11月22日函復毅華公司所載“2013年11月20日之前沒有提交工程實際增減數據和鋼結構深化設計圖紙與事實不符。毅華公司工作人員已通過QQ將相關資料發(fā)給新的公司辦公室主任張軍營,在新的公司員工王海亮告知無法打開后,又以郵件的形式重新發(fā)送新的公司”;2、雙方達成意見:2013年11月23日前核對毅華公司增補工程量,并于2013年11月25日前雙方就此達成一致意見,但新的公司至今未給予明確答復;3、毅華公司提出新的公司按照合同節(jié)點支付163萬元先行解決材料商、農民工工資,但新的公司未予答復;4、后期如因前述費用造成的不良影響或者損失由新的公司全權承擔等內容。
2013年12月2日,新的公司向毅華公司、弘某公司發(fā)出的回復函件中表示:1、根據合同條款,在雙方確認變更后14天內××不向××和工程師提出變更合同價款報告時,視為該項變更不設計合同價款的變更,但本著實事求是原則,新的公司安排人員核對;2、對在投標過程中少算、漏預算部分工程量根據合同條款已明確“即使計算錯誤還是其他錯誤,均為對合同含稅總價款的接受與承認”。對該部分無需核對;3、對實際增減數據、原始記錄及依據應于2013年11月23日前完成核對工作,雙方于2013年11月25日前就增減部分達成一致;4、毅華公司拒絕溝通,至今未提交相關資料,致使相關工作無法進行;5、新的公司將嚴格按照施工合同相關條款的約定執(zhí)行,請毅華公司、弘某公司盡快完成本工程剩余工作等內容。其后,雙方協(xié)商未果,新的公司訴至本院,毅華公司、弘某公司庭審中向新的公司提起反訴,請求法院依訴予判。
在訴訟過程中,經本院多次釋明,新的公司就涉案工程減少部分工程量造價;鋼結構少用鋼材量部分工程造價向本院申請司法鑒定。毅華公司就涉案工程已完工工程量造價費用;涉案工程增補工程量造價費用;增補工程量所增加的工期天數向本院申請司法鑒定。但雙方均不能提供雙方之間簽訂《建設工程合同》項下合同價款組成明細,同時亦不對本案所涉工程質量申請司法鑒定。后經武漢聯(lián)交所搖號確認長誠公司為鑒定中介結構。新的公司向長誠公司交納鑒定費用50,000元、毅華公司向長誠公司交納鑒定費用110,000元。由于新的公司、毅華公司、弘某公司在訴訟和鑒定過程中均未能提供《建設工程合同》中約定合同價款1,088萬元組成明細,且各方對組成明細達不成一致意見的情形下,長誠公司在鑒定時通過對弘某公司投標材料中的報價明細與新的公司備案材料中報價明細對比,對兩份報價明細中相同報價鋼結構部分作為鑒定依據;不同部分以備案資料和相關定額及現(xiàn)場勘查為參照進行司法鑒定。2015年11月3日,長誠公司作出鑒定報告書,鑒定意見:1.涉案工程實際已完工工程量造價費用為7,491,364.23元(不含鋼結構尺寸爭議造價1,075,828.05元);2.涉案工程之外增補工程量造價為577,817.43元;3.涉案工程增加部分所多增加的工期天數為8個日歷天;4、減少的部分工程量造價2,312,807.72元(已在完工工程造價費用中扣減);5、鋼結構少用鋼材量部分的工程造價暫為0元。在鑒定意見書中針對鋼結構存在異議部分造價及鋼結構較少部分的解釋與說明為:通過對比當事人各自提供的施工圖(設計單位均為建科公司),沒有發(fā)生鋼結構有設計變更減少,鋼結構爭議部分造價根據前述施工圖等材料為鑒定依據;但從開發(fā)區(qū)質監(jiān)站出具的相關材料和2013年1月7日《施工質量驗收記錄》等材料來看,鋼結構主構件存在結構尺寸變更;鋼結構主構架尺寸和厚度屬于工程質量鑒定的范疇,鑒定機構無鑒定資質和能力,無法鑒定,但待尺寸及厚度量化后,鑒定機構可補充鑒定;根據相關規(guī)定對存在爭議部分金額可暫緩辦理。其后,本院再次向新的公司、毅華公司、弘某公司釋明,各方均表示提供不了現(xiàn)存鋼結構部分實際施工圖紙,并對本案所涉工程質量不向本院申請司法鑒定。
另查明:新的公司稱在施工期間委派項目經理進行現(xiàn)場管理,但毅華公司、弘某公司對此不予認可。本案所涉建筑工程施工許可證上載明:弘某公司為施工聯(lián)合體單位。
再查明,2013年弘某公司名稱由湖北弘某建筑裝飾工程有限公司變更至現(xiàn)有公司名稱。2014年1月27日,因涉及民工工資,經協(xié)調后,新的公司向毅華公司支付工程款200,000元。之后,新的公司再未向毅華公司、弘某公司支付任何款項。新的公司累計向毅華公司支付工程款7,184,000元。
本案經合議庭評議如下:
一、毅華公司與弘某公司之間的法律關系
本院認為,依照《中華人民共和國招標投標法》第三十一條規(guī)定:“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體,以一個投標人的身份共同投標……。”《中華人民共和國建筑法》第二十七條規(guī)定:“大型建筑工程或結構復雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包……?!币勒丈鲜鲆?guī)定,本案中毅華公司與弘某公司之間簽訂的《聯(lián)合體協(xié)議書》,系當事人真實意思的表示,未違反國家法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,屬合法有效,對當事人具有法律約束力。由于《聯(lián)合體協(xié)議書》和《聯(lián)合體牽頭人授權書》為新的公司與毅華公司所簽訂的《建設工程合同》的附件內容,故新的公司有理由相信毅華公司有權代表弘某公司簽訂合同。再根據新的公司提交的備案資料、建筑工程施工許可證及當事人陳述等證據可證實,弘某公司對毅華公司未經過招標、投標程序代表毅華公司、弘某公司與新的公司簽訂《建設工程合同》和作為施工聯(lián)合體承包涉案工程的相關事實應當知曉,且弘某公司在合同履行過程中并未提出異議。在毅華公司、弘某公司未能提供相反的證據證實的情形下,毅華公司、弘某公司之間應為共同承包關系。對于毅華公司、弘某公司提出雙方之間系建設工程分包關系的抗辯主張,本院不予支持。
二、《建設工程合同》的效力及合同是否解除
本院認為,本案所涉工程并不屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條所規(guī)定的必須招標項目。雖然新的公司宣稱本案所涉工程對外招標、投標,但實際未招標、投標的情形下,新的公司即與聯(lián)合體牽頭人毅華公司簽訂了《建設工程合同》,其前述行為并未違反國家法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,新的公司和毅華公司在《建設工程合同》上加蓋公章,應當視為各方真實意思的表示,同時合同內容亦未違反國家法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,故《建設工程合同》應屬合法有效。
對于合同是否解除,本院認為,《建設工程合同》合法有效,在未完全履行完前,新的公司主張解除合同,毅華公司、弘某公司表示同意解除合同,雙方就解除合同達成一致的意思表示,符合《中華人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定協(xié)議解除合同的條件,故新的公司主張解除合同的本訴訴請,本院予以支持。因合同解除后,合同當事人之間的權利義務關系即終止,新的公司主張毅華公司、弘某公司配合進行工程收尾工作的本訴訴請,本院不予支持。
三、毅華公司、弘某公司是否向新的公司提供竣工驗收資料和配合辦理竣工驗收手續(xù)
本院認為,依照《建設工程質量管理條例》第十六條、《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》第五條的規(guī)定,竣工驗收及辦理工程竣工備案手續(xù)應當提交的文件中,部分文件需要施工單位簽署或者提供,施工單位依法有配合義務。同時《建設工程合同》中約定,竣工驗收合同工程具備竣工驗收條件,××按照國家工程竣工驗收有關規(guī)定,向××提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雖然本案所涉工程未竣工,但基于雙方協(xié)議一致解除《建設工程合同》,依照《中華人民共和國合同法》第九十二條規(guī)定,合同的權利義務終止后,當事人應當遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務,故新的公司要求毅華公司、弘某公司提供本案所涉工程竣工驗收資料的本訴訴請,符合相關行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定及合同約定,本院予以支持。
對于新的公司主張毅華公司、弘某公司配合辦理竣工驗收備案手續(xù)的訴請,本院認為,依照《建設工程質量管理條例》第十六條、第十七條及《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》第四條的規(guī)定,施工單位協(xié)助××辦理竣工驗收備案手續(xù)應在工程項目竣工驗收合格后,由于本案所涉工程項目至今未竣工,故辦理竣工驗收備案手續(xù)的條件并未成就,待辦理竣工驗收備案手續(xù)條件成就后,新的公司再行主張權利,故新的公司的此項本訴訴請,本院不予支持。
四、本案所涉工程質量問題
關于工程質量,本院認為,新的公司在本案訴訟中提出涉案工程存有質量問題,并提供監(jiān)理工作聯(lián)系單或建筑工程質量問題監(jiān)督責成處理意見予以佐證,但毅華公司提供相關的工程質量驗收記錄等證據反駁,同時在新的公司申請法院調取的證據中針對鋼結構尺寸部分,新的公司曾向武漢經濟技術開發(fā)區(qū)建設工程質量監(jiān)督站出具的回復中表示:……各單位協(xié)商,建設單位將廠房天車進行降級處理,將所有起重量10噸的橋式吊車全部改為起重量10噸的LD電動單梁吊車,吊車總量及布置按原設計不變,經設計單位計算審核,滿足結構安全和現(xiàn)行國家規(guī)范要求;在2013年1月7日加蓋有新的公司公章的《施工質量驗收會議記錄》中新的公司表示對部分鋼結構,同意驗收。根據前述證據對比后可以證實,毅華公司、弘某公司在施工工程中出現(xiàn)的質量問題,經施工方整改后或通過變更設計的方式已達到驗收標準。對此新的公司提出涉案工程存有質量問題,應進一步補充提交證據證明,但經本院釋明后,新的公司未能提供證據證明,亦不申請對涉案工程質量進行鑒定。依照《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十條的規(guī)定:當事人對自己提供的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,應當提供證據加以證明……在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。故新的公司主張涉案工程存有質量問題的事實,本院不予確認。
五、關于工程價款確認
本案所涉工程價款結算包含《建設工程合同》約定已完工部分和減少部分工程價款結算及《建設工程合同》外增補部分結算。
對于合同內工程項目價款,本院認為,依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定:當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。本案《建設工程合同》中約定合同價款為固定包干價,工程含稅總價款為10,880,000元。毅華公司、弘某公司主張合同內工程項目據實結算的訴訟主張,本院不予支持。由于涉案工程未完工,經當事人申請,本院委托鑒定機構對涉案工程進行工程造價鑒定。在雙方不能提供《建設工程合同》項下的工程計價清單的情形下,因新的公司在行政機關備案資料與《建設工程合同》約定的工程造價相近,鑒定機構以備案材料為基礎,并參考弘某公司的投標材料及相關定額標準制作《鑒定報告書》并無不當。對鑒定意見,本院結合案件事實,部分予以采納。對于合同范圍內已完工部分工程造價(不含鋼結構尺寸爭議造價)和減少工程部分造價,本院參照鑒定結論的意見認定為已完工部分工程造價7,491,364.23元;減少工程部分造價為2,312,807.72元(已在完工工程造價費用中扣減)。對于鋼結構尺寸爭議部分造價,鑒定機構系按照設計單位建科公司的施工圖紙為依據對此部分造價作出的認定,根據已查明案件事實,本案所涉工程存在鋼結構實體尺寸不符原設計要求而變更了施工圖紙的情形,鑒定機構此部分工程造價以建科公司設計的施工圖紙和現(xiàn)場勘察核實工程量而作出的鑒定結論,依據不足,本院不予采納。由于新的公司、毅華公司、弘某公司均不能提供鋼結構實際施工圖紙,且此部分造價鑒定需以工程質量鑒定結果為依據,而各方均不申請進行司法鑒定,根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十條的規(guī)定:當事人對自己提供的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,應當提供證據加以證明……在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。毅華公司、弘某公司向新的公司主張工程價款,其應當對主張的工程價款負舉證責任,現(xiàn)毅華公司、弘某公司未能提供有效的證據證實,亦不申請司法鑒定,故其應承擔不利的后果,毅華公司、弘某公司針對此部分的反訴訴請,本院不予支持。
對于合同外增補工程價款,本院認為,依照《中華人民共和國合同法》第五條的規(guī)定:當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。本案中毅華公司在本案所涉變更及增補項目施工時雖未按照合同約定辦理工程變更及增補工程價款簽批手續(xù),但毅華公司施工過程中增補部分施工圖紙由工程設計單位建科公司提供,其后雙方的往來工作聯(lián)系函件中新的公司對變更及增補項目予以了蓋章確認,對此變更設計及增補項目不應屬于施工方擅自變更、增補部分。新的公司以毅華公司、弘某公司擅自變更設計和違反合同中約定××在雙方確認變更后14天內不向××和工程師提出變更工程價款報告時,視為該變更不涉及合同價款的變更為由拒不支付該部分工程款,新的公司的行為有違誠信,合同的約定有失公允,對新的公司此抗辯主張,本院不予支持。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款規(guī)定:因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化,當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。故對于合同外增補部分工程價款,本院參照鑒定意見認定為577,817.43元。
六、各方的違約責任
對于新的公司主張毅華公司、弘某公司承擔項目經理簽到考勤的違約金,本院認為,依照《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定:當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。在本案中新的公司未能提供證據證實,在工程施工期間其向工地派駐了項目經理,且亦未能提供證據證實就毅華公司、弘某公司項目經理缺勤簽到向毅華公司、弘某公司履行通知義務,故對新的公司此部分訴請,本院不予支持。
對于新的公司向毅華公司、弘某公司主張逾期完工違約金;毅華公司、弘某公司向新的公司主張逾期付款利息及增補部分欠款利息,本院認為,首先,依照《中華人民共和國合同法》第六條:當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。即當事人在從事民事活動,應當以善意的方式履行其義務,不得濫用權利及規(guī)避法律或者合同約定的義務。本案中新的公司在對毅華公司增補工程項目確認后,毅華公司多次向其報請支付增補工程費用時,新的公司未能以善意方式積極履行支付工程價款的義務,并利用相關合同條款規(guī)避付款責任,其行為違反了誠信原則,對雙方糾紛的發(fā)生存有過錯。其次,本案所涉工程確有工程量的增補、變更和排查安全隱患及工程款支付遲延等合理的順延工期的情形。最后,毅華公司、弘某公司在履行合同過程中未按照合同約定及時履行向監(jiān)理方、發(fā)包方辦理工程設計變更和工程變更價款簽批手續(xù),而且存在未經發(fā)包方同意擅自對鋼結構實體尺寸進行變更的違約行為。據此,雙方對本案糾紛和損失的發(fā)生均具有過錯,由此產生的損失應由雙方各自承擔,對新的公司的此部分本訴請求和毅華公司、弘某公司此部分反訴請求,本院均不予支持。
七、工程款支付
本院認為,依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規(guī)定:建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,××應當按照約定支付相應的工程價款。本案中毅華公司、弘某公司提交基本證據證實已完工工程質量符合約定及施工質量驗收規(guī)定的要求,新的公司雖對工程質量持有異議,但未能提供充足有效的證據證明,亦不申請對涉案工程質量進行鑒定,其應自行承擔不利的法律后果。據此,新的公司應向毅華公司支付已完工合同部分工程量造價費用7,491,364.23元(已扣除減少部分工程量造價)、增補工程量造價費用577,817.43元,共計工程價款8,069,181.66元??鄢诤贤男羞^程中,新的公司已向毅華公司累計支付工程價款7,184,000元后,新的公司還應向毅華公司支付工程款885,181.66元,毅華公司、弘某公司主張超過的部分,本院不予支持。
綜上,依照《中華人民共和國合同法》第五條、第六條、第四十四條第一款、第六十條、第九十二條、第九十三條第一款、第一百零九條、第一百二十條、第二百六十九條,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條、第十六條、第二十一條,《中華人民共和國招標投標法》第三條、第三十一條,《中華人民共和國建筑法》第二十七條,《建設工程質量管理條例》第十六條、第十七條,《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》第四條、第五條,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條,《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十條的規(guī)定,判決如下:
一、解除原告(反訴被告)武漢市新的科技有限責任公司與被告(反訴原告)湖北毅華建筑工程有限公司簽訂的《建設工程施工合同》(合同編號為20120408);
二、被告(反訴原告)湖北毅華建筑工程有限公司、被告(反訴原告)湖北弘某建設有限公司于本判決生效之日起十五日內在其施工范圍內向原告(反訴被告)武漢市新的科技有限責任公司交付武漢市新的科技有限責任公司五金件生產車間D廠房擴建項目竣工驗收資料;
三、原告(反訴被告)武漢市新的科技有限責任公司于本判決生效之日起十五日內向被告(反訴原告)湖北毅華建筑工程有限公司支付工程價款885,181.66元;
四、駁回原告(反訴被告)武漢市新的科技有限責任公司其他本訴請求;
五、駁回被告(反訴原告)湖北毅華建筑工程有限公司、被告(反訴原告)湖北弘某建設有限公司其他反訴請求。
如果義務人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案本訴受理費21,333元,反訴受理費23,164元,鑒定費160,000元,共計204,497元,由原告(反訴被告)武漢市新的科技有限責任公司承擔71,333元,被告(反訴原告)湖北毅華建筑工程有限公司、被告(反訴原告)湖北弘某建設有限公司承擔133,164元。
如不服本判決,可以在判決書送達之日起十五日內,向本院遞交上訴狀,并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本,上訴于湖北省武漢市中級人民法院。
審 判 長 管 理 人民陪審員 譚忠元 人民陪審員 周慶文
書記員:秦曉敏
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