原告（反訴被告）武漢名揚空間裝飾設計工程有限公司。
法定代表人張國平，該公司總經(jīng)理。
委托代理人陳啟斌，湖北龍?zhí)锫蓭熓聞账蓭煛?br/>委托代理人吳臘梅，該公司員工。
委托代理人李強，該公司員工。
被告（反訴原告）湖北金某建筑集團工程有限公司。
法定代表人唐漢云，該公司經(jīng)理。
委托代理人馮兵，湖北為維律師事務所律師。

原告武漢名揚空間裝飾設計工程有限公司（以下簡稱名揚公司）與被告湖北金某建筑集團工程有限公司（以下簡稱金某公司）裝飾裝修合同糾紛一案，本院于2013年5月13日立案受理后，依法由審判員徐元忠擔任審判長，審判員陳愛國、人民陪審員胡政策組成合議庭。2013年5月25日被告金某公司提起反訴，本院于2013年6月26日、8月27日、10月22日公開開庭進行了合并審理。原告（反訴被告）名揚公司的委托代理人陳啟斌、吳臘梅、李強，被告（反訴原告）金某公司的委托代理人馮兵到庭參加訴訟。2013年8月29日，金某公司申請對名揚公司承建的凱賓斯酒店門頭工程造價進行評估，2013年9月30日，本院委托湖北惠通建設工程管理有限公司作出評估報告。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2011年8月31日、9月4日名揚公司與金某公司分別簽訂了二份裝飾裝修工程施工承包合同，合同約定名揚公司為金某公司承建凱賓斯酒店2-4、5-12層二個標段的室內(nèi)裝飾工程，承包范圍為施工圖紙內(nèi)裝飾工程，承包方式為包工包料、總價包干。第一標段2-4層建筑面積2593平方米，工程價款1184415元，總工期90日，開工日期2011年8月31日，竣工日期2011年11月30日。第二標段5-12層建筑面積5600平方米，工程價款2320000元，總工期90日，開工日期2011年9月5日，竣工日期2011年12月4日。合同中約定名揚公司若未能按約定工期完工，須向金某公司支付違約金1000元／天。合同還約定工程保修期為二年，承建方支付工程總價的5％作保修金，施工質(zhì)量驗收標準按《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》。合同還約定在發(fā)包方確認的單個子目工程量超過清單量±5%范圍內(nèi)工程價款不作調(diào)整，若超過此范圍，僅調(diào)整超過±5%的部分。在施工過程中，原、被告又口頭約定名揚公司另承建凱賓斯酒店的門頭裝飾工程。合同簽訂后，金某公司按約交付施工圖紙和效果圖，名揚公司按約進場施工。2012年1月15日，名揚公司向金某公司提交了2-12樓裝飾工程竣工結(jié)算書。2012年1月19日，凱賓斯酒店對外試營業(yè)。2013年3月31日，名揚公司向金某公司提交門頭裝飾工程竣工結(jié)算書。之后，原、被告雙方對三項工程是否延期交付﹑工程質(zhì)量﹑工程價款、工程維修等產(chǎn)生歧義，雙方多次組織人員驗收協(xié)商，均沒有達成一致意見。期間金某公司分期給付工程款2809381元，并對部分工程進行了維修。2012年8月30日，在仙桃市社會調(diào)解服務中心主持調(diào)解下，金某公司又向名揚公司給付工程款72萬元。此后名揚公司多次向金某公司催交合同外添加工程的工程款，遭到金某公司的拒絕。2013年5月10日名揚公司向本院提起訴訟，2013年5月25日，金某公司提起反訴。
另查明，經(jīng)被告金某公司申請，本院委托湖北惠通建設工程管理有限公司對名揚公司承建的凱賓斯酒店門頭裝飾工程進行司法鑒定，2013年7月30日該鑒定機構(gòu)作出報告書，其結(jié)論為按綜合單價包干造價為568154.94元，按定額計價造價為724712.53元。

本院認為：名揚公司與金某公司簽訂的裝飾裝修合同是雙方當事人真實意思表示，合法有效。原、被告雙方對合同外增添工程項目存在爭議，綜合雙方訴辯意見，本案的爭議焦點為：一、如何認定合同約定項目2-12層裝飾工程價款；二、如何認定名揚公司承建的裝飾工程質(zhì)量及延誤工期造成經(jīng)濟損失的問題；三、如何認定合同外項目凱賓斯酒店門頭裝飾工程造價。
針對上述焦點，本院評判如下：
一、關(guān)于如何認定合同約定項目2-12層裝飾工程價款。
原告名揚公司認為，原告除承建合同內(nèi)2-12層裝修工程外，另承建了合同外新增和變更項目，這些新增變更項目是被告方工程監(jiān)管人員同意并簽證認可，對上述新增變更項目的造價，訴前進行了司法鑒定，法院應采信原告委托鑒定的結(jié)論，被告對此鑒定結(jié)論有異議，其舉證責任應在被告。被告金某公司認為，原告僅完成了合同約定項目，施工范圍在施工圖、效果圖范圍內(nèi)，不存在合同外新增項目，被告方工程監(jiān)管人員的簽證是對合同范圍內(nèi)工程項目的認可，督促施工方加快進度，有些是設計上的變更，不能稱為新增項目，對于原告委托鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論被告有異議，其鑒定資料也未經(jīng)被告認可，該報告書不合法，合同中已經(jīng)對工程價格作了明確規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定，應不能再作司法鑒定。
本院認為，原告名揚公司提供有被告工作人員簽證認可的工作聯(lián)系單，經(jīng)查，工作聯(lián)系單內(nèi)容多樣，有些雖涉及到合同清單外工程項目，但對是否屬于新增工程量和價款如何計算未作明確界定，原告雖然委托了具有鑒定資質(zhì)的湖北大信正則工程項目管理有限公司作出技術(shù)鑒定，但該鑒定結(jié)論的資料依據(jù)未經(jīng)雙方當事人認可，鑒定專業(yè)人員也未到現(xiàn)場進行勘驗，也沒有出庭接受當事人的質(zhì)詢。同時該鑒定結(jié)論沒有送達給金某公司，在形式上取消了一方當事人的申請復議權(quán)。該鑒定結(jié)論應視為一般技術(shù)鑒定，不同于人民法院委托的司法鑒定，不能真實地鑒定出該工程項目的具體數(shù)據(jù)，且被告金某公司也提出了異議，對該鑒定結(jié)論本院不予采信。原告還認為被告對此鑒定結(jié)論不認可，其舉證責任在被告。本院認為：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。本案中，原告主張是工程完成價款超過了合同約定總包干價的5%，而被告主張是工程完成價款在合同約定的總包干價之內(nèi)。根據(jù)“誰主張、誰舉證”和“證據(jù)必須客觀真實，才能作為認定案件事實依據(jù)”的原則，原﹑被告首先要對自己主張事實提供內(nèi)容真實﹑合乎法規(guī)的證據(jù)，然后才能要求對方提供足以反駁的證據(jù)。原告為證明自己主張，提供的鑒定報告書因存在鑒定人員未到現(xiàn)場勘測、鑒定資料未與對方核對、未出庭接受詢問的瑕疵，影響了該報告書結(jié)論的客觀性，且在鑒定報告書有特別說明，即：“本鑒定結(jié)論未采用原施工合同的固定綜合單價計價模式”，“本鑒定結(jié)論未與合同雙方當事人核對，僅根據(jù)現(xiàn)有委托人提供的結(jié)算資料發(fā)表專業(yè)意見”，這些說明與最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”的規(guī)定不符，在合法性上存在瑕疵。原告提供的證據(jù)因缺乏客觀性、合法性，不足以證明原告主張，應承擔不利的法律后果。庭審中本院對舉證責任進行了釋明，原、被告雙方均未提出司法鑒定申請，且合同中對工程價格已有明確約定，為此本院認定對2-12層的工程造價依合同價款結(jié)算，故對原告名揚公司主張的2-12層合同外新增和變更項目的工程造價，因證據(jù)不足予以駁回。被告要求以合同總價款為工程價款的辯稱意見，本院予以采信。被告要求按合同總價款5%扣減質(zhì)保金的反訴請求，因合同中有約定，本院予以采信。
二、關(guān)于如何認定名揚公司承建的裝飾工程質(zhì)量及延誤工期造成經(jīng)濟損失的問題。
反訴原告金某公司認為，名揚公司與金某公司簽訂的施工合同約定施工日期為2011年8月31日至2011年12月4日，名揚公司直到2012年5月才勉強交付使用，延誤工期達5個月之久。同時名揚公司在施工過程中違反操作規(guī)程施工，存在嚴重的質(zhì)量問題，裝修的房屋多處脫落漏水，為此金某公司還進行了修補，僅修補費用達450503元，加上因延誤工期造成營業(yè)損失，反訴要求名揚公司給予賠償561144.70元。反訴被告名揚公司認為，金某公司反訴事實不能成立，名揚公司在完成2-12層裝飾工程后，又按反訴原告的設計完成門頭工程裝飾，2012年1月19日凱賓斯酒店對外營業(yè)，金某公司未提及質(zhì)量問題，且反訴原告在提交的2012年1月15日工程竣工結(jié)算書稱如期完成，名揚公司沒有延誤工期，要求法院駁回其反訴請求。
本院認為，庭審中查明，金某公司為了提前營業(yè)盈利，在工程未經(jīng)第三方驗收和結(jié)算的情況下開門試營業(yè)，客觀上表示對名揚公司的工程質(zhì)量予以認可，最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，建筑工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的不予支持。反訴原告金某公司稱工程質(zhì)量有問題，但未在法定期限內(nèi)申請進行工程質(zhì)量的鑒定，證據(jù)不足，其反訴要求名揚公司支付維修費用的請求不予支持。是否延期交付，其關(guān)鍵在于如何確定交付日期。由于本案雙方當事人均未提供交付日期的直接證據(jù)，雙方對此意見不一。最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定，建設工程未經(jīng)驗收發(fā)包方擅自使用的以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期，據(jù)此可以推斷2-15層裝飾工程竣工日期為凱賓斯酒店試營業(yè)之日，即2012年1月19日。但名揚公司有證據(jù)證明2012年1月15日向金某公司提交了竣工結(jié)算報告，由此應認定2012年1月15日2-15層裝飾工程已完工并實際交付。根據(jù)合同中約定的竣工日期，本院認定2-4層裝飾工程延期交付45天，5-12層裝飾工程延期交付40天，綜合考慮2-12層裝飾工程雖訂有兩份合同，但實質(zhì)上是一個整體，根據(jù)公平原則，本院認定名揚公司逾期竣工交付40天。金某公司反訴名揚公司延期交付達5個月之久，由于缺乏證據(jù)，不予支持。金某公司反訴還要求因為延期交付賠償酒店延期開業(yè)的營業(yè)損失15萬元及按合同價款5%賠償經(jīng)濟損失的請求，亦因未提供充足證據(jù)，不予支持。但因合同中約定延期交付按每天1000元支付違約金，是雙方當事人真實意思表示，且延期竣工交付事實屬實，名揚公司應支付金某公司違約金40000元。
三、關(guān)于如何認定合同外項目凱賓斯酒店門頭裝飾工程造價。
原告名揚公司認為，門頭工程是合同外的項目，雖然沒有簽訂施工合同，但是雙方有口頭協(xié)定，由金某公司設計方案，名揚公司負責施工，按工程量如實付款，原告訴前鑒定門頭工程造價為824204.47元，被告應按此結(jié)算工程價款。被告金某公司認為門頭工程是合同外的項目，工程項目予以認可，但雙方簽字認可的《工程審計驗證定案表（初審）》，經(jīng)雙方核算工程總價為340882.44元。因雙方分歧較大，且沒有書面合同，由被告金某公司申請，本院委托湖北惠通建設工程管理有限公司鑒定。2013年9月10日，該鑒定機構(gòu)作出鑒定工程結(jié)論：一是按綜合總價包干造價為568154.94元；二是按定額價造價為724712.53元。通過質(zhì)證，原告認可第二種結(jié)論，被告認可第一種結(jié)論。
本院認為，因凱賓斯酒店門頭工程在庭審中雙方都認可是合同以外的工程項目，被告應承擔向原告支付該項工程款的民事責任。經(jīng)庭審質(zhì)證，本院在庭審中對鑒定人員進行了質(zhì)詢，鑒定方認為第一種結(jié)論是包干單價計算，而第二結(jié)論是按照市場價格計算。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條第二項規(guī)定，在雙方對工程價款沒有約定的情況下，應按照訂立合同時履行地的市場價格計算。第二種結(jié)論定額價屬于市場價格，也符合湖北省內(nèi)的計價標準，本院依法采信第二種鑒定結(jié)論。金某公司辯稱該鑒定結(jié)論對不合格工程進行了鑒定，沒有考慮對外墻漆、水泥裝飾板和花崗巖的單價、質(zhì)量問題，因鑒定人員對此已作了專業(yè)說明，鑒定報告書第4條載明，“建議按質(zhì)量保修合同條款執(zhí)行”，本院認為門頭工程質(zhì)量保修應參照前合同約定扣減5%質(zhì)保金。
綜上，原告名揚公司依約履行裝飾工程義務，被告金某公司應承擔支付合同內(nèi)及合同外工程款的民事責任。原告名揚公司承建的工程總價款為4229127.53元，扣減5%的質(zhì)保金和已給付的3529381元，被告金某公司下欠工程款488290.16元。原告名揚公司在訴訟中要求被告金某公司支付拖欠工程款的利息，因門頭工程雙方對支付利息和違約金未約定，不應計算利息。原告名揚公司超過法院認定工程總價款的訴訟請求，不予支持。反訴原告金某公司訴稱反訴被告名揚公司違反合同應承擔違約責任的請求，因證據(jù)不足，本院只對逾期交付、保質(zhì)金的請求予以認可，其他反訴請求不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零九條、第一百一十四條第一款，最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十六條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決如下：

一、被告湖北金某建筑集團工程有限公司向原告武漢名揚空間裝飾設計工程有限公司支付工程欠款488290.16元。
二、原告武漢名揚空間裝飾設計工程有限公司向被告湖北金某建筑集團工程有限公司支付逾期竣工違約金40000元。
三、駁回原告（反訴被告）武漢名揚空間裝飾設計工程有限公司其他訴訟請求。
四、駁回被告（反訴原告）湖北金某建筑集團工程有限公司的其他反訴請求。
上列應付款項，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行，逾期履行，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費23200元，由原告（反訴被告）武漢名揚空間裝飾設計工程有限公司負擔17200元，被告（反訴原告）湖北金某建筑集團工程有限公司負擔6000元。反訴案件受理費13900元由被告（反訴原告）湖北金某建筑集團工程有限公司負擔10900元，由原告（反訴被告）武漢名揚空間裝飾設計工程有限公司負擔3000元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省漢江中級人民法院。上訴人應在提交上訴狀時，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條第一款第（一）項的規(guī)定，預交上訴案件受理費，款匯至湖北省漢江中級人民法院；開戶銀行：農(nóng)行仙桃市支行復州分理處；戶名：湖北省漢江中級人民法院；賬號：17-313501040000019。
當事人簽收本判決書時，即視為已收到法院繳納上訴案件訴訟費用通知書。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理。

審　判　長　　徐元忠 審　判　員　　陳愛國 人民陪審員　　胡政策

書記員：胡靜