上訴人（原審原告）：武漢劍強人和置業(yè)有限公司。住所地：湖北省武漢市武昌區(qū)東湖西路景天樓*層*號。
法定代表人：張紅梅，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：毛永明，湖北山河律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：武漢亙星資源有限公司。住所地：湖北省武漢市江岸區(qū)臺北路**號。
法定代表人：王法圣，該公司董事長。
委托訴訟代理人：李濤，湖北維力律師事務所律師。
委托訴訟代理人：章杰，湖北維力律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：武漢人和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：湖北省武漢市江漢區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)江旺路*號*層。
法定代表人：楊帆，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：潘琦，湖北天明律師事務所律師。

上訴人武漢劍強人和置業(yè)有限公司（以下簡稱劍強人和公司）因與被上訴人武漢亙星資源有限公司（以下簡稱武漢亙星公司）、武漢人和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱武漢人和公司）執(zhí)行異議之訴一案，不服湖北省武漢市中級人民法院2017鄂01民初2359號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人劍強人和公司的委托訴訟代理人毛永明，被上訴人武漢亙星公司的委托訴訟代理人章杰、李濤，被上訴人武漢人和公司的委托訴訟代理人潘琦到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
的解釋》第三百一十三條規(guī)定，法院判決駁回申請執(zhí)行人提起異議之訴的訴請只有一種情形，那就是“案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益的”，而原審判決已認定“本案被告（案外人）武漢亙星公司亦未取得土地使用權抑或物權期待權”即不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益，故應據(jù)此規(guī)定判決支持劍強人和公司的訴請。此外，原審判決認定“武漢人和公司并未取得案涉土地權屬證書，并非案涉地塊國有土地使用權人”并據(jù)此駁回劍強人和公司訴請，不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十四條的規(guī)定。
武漢亙星公司辯稱，劍強人和公司和武漢人和公司并不是土地轉讓關系，而是共同成立項目公司爭取取得項目土地。劍強人和公司認為人民政府的征收決定是權屬依據(jù)，人民政府的征收決定并沒有設定使用權。故原審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確。劍強人和公司的上訴理由不能成立，應當駁回上訴，維持原判。
武漢人和公司辯稱，其同亙星公司的答辯觀點一致。同時，劍強人和公司認為股東變更利益所產(chǎn)生的訴訟利益對武漢人和公司有影響，這并不是事實，對武漢人和公司而言，無論股東變更產(chǎn)生何種利益都和武漢人和公司無關。劍強人和公司認為另案兩審生效判決都認定武漢人和公司是土地使用權人，但上述二審判決證明了武漢人和公司并非土地使用權人。
劍強人和公司向一審法院起訴請求：1、判決繼續(xù)執(zhí)行（2016）鄂01執(zhí)保149號協(xié)助執(zhí)行通知書，即準許繼續(xù)查封被告（被執(zhí)行人）位于武漢市武昌區(qū)和平村余家頭村[證號：P（2016）019號、面積19088平方米]的國有土地使用權；2、由武漢亙星公司、武漢人和公司承擔本案全部訴訟費用。
一審法院認定事實：2008年6月25日，湖北省國土資源廳以《湖北省國土資源廳關于批準武漢市2007年第二批次城市農(nóng)用地轉用和土地征收實施方案的函》（鄂土資函[2008]387號），批準武漢市農(nóng)用地轉用和土地征收實施方案，同意將位于武漢市洪山區(qū)和平鄉(xiāng)余家頭村的案涉土地（原土地性質(zhì)為農(nóng)村集體農(nóng)用地）轉為建設用地并辦理征地手續(xù)，該函要求嚴格按照國家產(chǎn)業(yè)政策和供地政策，以招標、拍賣、掛牌公開出讓的方式供地。
2008年7月9日，武漢市人民政府發(fā)布《武漢市人民政府征收土地公告》（[2008]第69號），征收武漢市洪山區(qū)和平街余家頭村集體土地2.5039公頃（經(jīng)地籍調(diào)查，實測用地面積2.4954公頃），用地單位為武漢市土地整理儲備中心。
2010年7月7日，武漢人和公司與案外人奧山置業(yè)有限公司簽訂《集體所有土地房屋拆遷補償協(xié)議》，委托后者拆遷案涉土地并負責對村民安置補償，拆遷補償費固定價1億元。
2010年11月15日，武漢市國土資源和規(guī)劃局發(fā)布《武漢市人民政府征收土地補償安置方案公告》（[2010]第83號），土地補償費用由武漢市土地整理儲備中心支付給武漢市洪山區(qū)和平街余家頭村村民委員會。
2010年12月28日，武漢市國土資源和規(guī)劃局向武漢人和公司出具《武漢市建設用地批準書》（武土批準書[2010]59號），載明：該公司申報的項目用地位于武漢市武昌區(qū)和平街余家頭村，土地總面積2.4954公頃（其中城市規(guī)劃道路0.4426公頃），土地用途為住宅用地。該用地（以下簡稱項目土地）已辦畢征收土地批后手續(xù)，準予作為國有建設用地。
2012年6月1日，武漢市國土資源和規(guī)劃局召開2012年第10次綜合業(yè)務例會，《會議紀要》載明：武漢人和公司于2006年整體接受武漢科技大學位于武昌區(qū)余家頭的洪美學生公寓，投入2.2億元用于償還洪美公司的7988萬元債務，并分別與東興洲村、余家頭村簽訂了征地補償協(xié)議，總用地面積超出原批準征地面積（107畝）共約37畝。2010年，武漢人和公司取得該37畝土地《武漢市建設用地批準書》。2011年2月，武漢人和公司申請將該地塊進行土地交易變現(xiàn)，武漢市國土資源和規(guī)劃局同意以《武漢市建設用地批準書》作為權屬資料，按委托交易方式辦理土地公開出讓手續(xù)?，F(xiàn)該公司為平衡項目資金，申請對該土地按10萬平方米的建設規(guī)模（測算容積率約4.8）掛牌供地。經(jīng)核實，該地塊額定容積率約3.0（測算建設規(guī)模約6.1萬平方米）。市土地交易中心建議，鑒于該項目為歷史遺留項目，建議按照平衡37畝土地實際投入的原則，據(jù)實測算并確定該地塊建設規(guī)模。會議研究決定，同意按現(xiàn)行規(guī)定確定容積率指標，如確因資金平衡需提高容積率指標，請該公司就資金平衡問題專題上報市政府。
2013年8月，武漢人和公司與案外人荊州市劍強置業(yè)有限責任公司、劍強人和公司等五方簽訂《地塊項目合作開發(fā)協(xié)議》，約定武漢人和公司與荊州市劍強置業(yè)有限責任公司共同開發(fā)案涉地塊，并設立劍強人和公司作為土地開發(fā)的項目公司，合同還約定了其他事項。
2016年3月18日，武漢市國土資源和規(guī)劃局發(fā)布《武漢市掛牌出讓國有建設用地使用權公告》[武告字（2016年）4號]，決定以掛牌方式出讓包括本案項目土地[P（2016）019號]在內(nèi)的5宗地塊的國有建設用地使用權，要求申請人在2016年4月18日前足額交納競買保證金獲得競買資格，按照價高者得原則確定競得人，競買保證金4890萬元，原土地使用人為武漢人和公司。
2016年3月18日，武漢市國土資源和規(guī)劃局在《武漢市國有建設用地使用權網(wǎng)上掛牌出讓文件》[P（2016）019號]的《國有建設用地使用權網(wǎng)上掛牌出讓競買須知》第十六條規(guī)定，土地成交價款的50%部分為土地轉讓補償價款，競得人根據(jù)《國有建設用地使用權轉讓補償合同》相關條款約定向原土地使用人支付，成交價款的另外50%部分為政府土地收益。地塊成交后，競買保證金直接抵作政府土地收益，自地塊成交之日起10個工作日內(nèi)，競得人一次性付清剩余的政府土地收益。第十八條規(guī)定，競得人可以在武漢市另行注冊設立新公司進行開發(fā)經(jīng)營，競得人必須為新公司出資人之一，新公司注冊設立等工作，應當自土地成交之日起3個月內(nèi)完成，新公司依法注冊設立登記后，到武漢市土地交易中心變更《成交確認書》，并由新公司按《成交確認書》、《國有建設用地使用權轉讓補償合同》約定按時履行后續(xù)繳款義務。《地塊現(xiàn)狀與其他說明》第二條第一款載明：地塊成交后，轉讓地塊范圍內(nèi)建（構）筑物由原土地使用者負責安置補償、場地騰退，補償價款已計入該掛牌地塊成交價，土地競得人不再另行補償。
2016年4月15日，武漢亙星公司向武漢市公共資源交易管理辦公室支付競買保證金4890萬元。
2016年4月19日，武漢市土地交易中心向武漢亙星公司出具《國有建設用地使用權預成交通知書》，確認該公司預成交案涉地塊的國有建設用地使用權。
2016年4月20日，武漢市國土資源和規(guī)劃局發(fā)布《2016年第4號公告掛牌成交信息表》，確定P（2016）019號地塊國有土地使用權由武漢亙星公司以39830萬元競得。
2016年6月22日，劍強人和公司因與武漢人和公司等合同糾紛一案，向一審法院申請訴前保全，要求對武漢人和公司等采取訴前保全措施，凍結存款或者查封其相應價值的其他財產(chǎn)。同日，一審法院作出（2016）鄂01財保120號民事裁定：凍結武漢人和公司等人銀行存款18720萬元。如存款不足，則查封其相應價值的其他財產(chǎn)。同日，一審法院向武漢市國土資源和規(guī)劃局送達（2016）鄂01執(zhí)保149號協(xié)助執(zhí)行通知書，查封武漢人和公司位于武漢市武昌區(qū)和平村余家頭村[證號：P（2016）019號、面積19088平方米]的國有土地使用權。
2016年6月23日，一審法院向武漢亙星公司送達（2016）鄂01執(zhí)保149號協(xié)助執(zhí)行通知書，要求武漢亙星公司暫停向武漢人和公司支付土地出讓金18720萬元。
2016年7月5日，劍強公司因與武漢人和公司合同糾紛一案向一審法院提起訴訟，案號為（2016）鄂01民初3452號。
2016年7月26日，武漢亙星公司注冊成立全資子公司武漢亙星鼎盛置業(yè)有限公司，經(jīng)營范圍包括房地產(chǎn)開發(fā)、商品房銷售等。
2016年12月20日，武漢亙星公司向武漢市土地交易中心繳納土地交易服務費270.245萬元，向武漢市非稅收入財政專戶繳納土地出讓金等政府土地收益15025萬元。
2016年12月21日，武漢亙星公司向武漢市土地交易中心申請將案涉土地受讓方變更為武漢亙星鼎盛置業(yè)有限公司，由該公司負責項目土地開發(fā)經(jīng)營，并按掛牌文件要求履行后續(xù)相關權利和義務。
2017年1月18日，武漢市國土資源和規(guī)劃局與武漢亙星鼎盛置業(yè)有限公司簽訂《國有建設用地使用權成交確認書》。確認成交價款總額的50%為政府土地收益部分。另外50%為土地轉讓補償價款部分，在簽訂《國有建設用地使用權轉讓補償合同》后向原土地使用人支付。待完善相關手續(xù)后，申請簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，辦理土地登記手續(xù)。
因武漢亙星公司對前述執(zhí)行標的提出書面異議，一審法院于2017年4月19日作出（2017）鄂01執(zhí)異56號《執(zhí)行裁定書》，裁定中止對一審法院（2016）鄂01執(zhí)保149號協(xié)助執(zhí)行通知書查封的武漢人和公司位于武漢市武昌區(qū)和平街余家頭村[證號：P（2016）019號、面積19088平方米]國有土地使用權的執(zhí)行。劍強人和公司對（2017）鄂01執(zhí)異56號《執(zhí)行裁定書》不服，遂提起本案訴訟。

一審法院認為，依照法律規(guī)定，人民法院只能執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)，如果被執(zhí)行財產(chǎn)不屬于被執(zhí)行人，或者案外人在被執(zhí)行人的財產(chǎn)之上擁有足以排除執(zhí)行的權利，則人民法院應當停止對該財產(chǎn)的執(zhí)行。本案系劍強人和公司（申請執(zhí)行人）申請訴前保全武漢人和公司（被執(zhí)行人）財產(chǎn)一案中，因武漢亙星公司（案外人）對人民法院查封的涉案土地有異議所引起的糾紛。本案爭議焦點為：武漢人和公司是否為案涉土地權利人；武漢亙星公司是否對案涉土地享有排除強制執(zhí)行的民事權利。對此，評判如下：
一、武漢人和公司是否為案涉土地權利人
一審法院認為，國有土地使用權作為物權的一種，應當履行法定的公示方式。也就是說，要將不動產(chǎn)物權按照法定的方式對不特定的第三人進行昭示。對此，《中華人民共和國物權法》第九條第一款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。第十四條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”?？梢?，依據(jù)前述法律規(guī)定，國有土地使用權的取得，除了法律另有規(guī)定的情形外，只有在不動產(chǎn)登記簿上記載之后，方能取得該用益物權。本案所涉國有土地使用權至今尚未登記在武漢人和公司名下，武漢人和公司并未取得案涉土地權屬證書，并非案涉地塊國有土地使用權人。
本案劍強人和公司雖依據(jù)《武漢市建設用地批準書》、武漢市國土資源和規(guī)劃局《會議紀要》及《武漢市掛牌出讓國有建設用地使用權公告》載明的內(nèi)容，認為武漢人和公司具有案涉國有土地使用權。但案涉土地原為農(nóng)村集體所有土地，后經(jīng)政府依法征收轉為國有土地，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規(guī)定：“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得”。同時，《中華人民共和國物權法》第一百三十七條亦規(guī)定：“設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓”。由此可見，案涉地塊作為住宅用地，其使用權應通過公開競價的方式出讓取得。武漢人和公司取得的《武漢市建設用地批準書》僅明確案涉土地用途為住宅用地，已辦畢征收土地批后手續(xù)，準予作為國有建設用地，但武漢人和公司并未通過公開競價或協(xié)議等方式取得案涉國有土地使用權。
《國務院關于促進節(jié)約集約用地的通知》第三條第十一款規(guī)定：“經(jīng)過前期開發(fā)的土地，依法由市、縣人民政府國土資源部門統(tǒng)一組織出讓”。本案武漢人和公司就案涉土地進行了前期投入，對原農(nóng)村集體所有的土地進行了房屋拆遷、村民安置補償?shù)?，支出了相關費用，武漢市國土資源和規(guī)劃局《會議紀要》對該事實亦予確認。為提高土地利用效率，使武漢人和公司前期投入資金獲得填補，實現(xiàn)政府土地收益與武漢人和公司投入平衡，土地管理部門才同意對案涉地塊容積率調(diào)整，并以《武漢市建設用地批準書》作為權屬資料，按照委托交易方式辦理土地公開出讓手續(xù)。但是，并不能以此認定武漢人和公司取得案涉國有土地使用權，土地的流轉仍由政府部門通過招拍掛方式進行出讓，而并非由武漢人和公司將其已享有的土地使用權再轉讓給競買方，兩種用益物權的取得方式一為原始取得，一為繼受取得，性質(zhì)截然不同?！段錆h市掛牌出讓國有建設用地使用權公告》中載明的“原土地使用人”不能視為原國有土地使用權人。案涉土地在出讓前為國家所有，經(jīng)競買人在公開市場上拍得并辦理登記后方取得土地的用益物權，即國有土地使用權。武漢人和公司雖然取得《武漢市建設用地批準書》，并對案涉土地前期開發(fā)進行了投入，但不能以此認定其為案涉土地使用權人。武漢人和公司可以通過武漢市國土資源和規(guī)劃局掛牌出讓方式取得案涉土地成交價款的50%，以對其在案涉土地前期安置補償、場地騰退等方面的投入予以補償，其對案涉土地享有的權利具體而言是在與土地競得人簽訂《國有建設用地使用權轉讓補償合同》后，根據(jù)合同條款對土地競得人享有的債權。
二、武漢亙星公司是否對涉案的土地享有排除強制執(zhí)行的民事權利
根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十一條規(guī)定：“案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應當就其對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益承擔舉證證明責任。”本案所涉土地的所有權為國家所有，而國有土地使用權尚未進行登記，武漢亙星公司雖然通過競拍預成交案涉地塊，但根據(jù)物權公示原則，該公司并未舉證證明其取得案涉國有土地使用權證書。
又根據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“對案外人的異議，人民法院應當按照下列標準判斷其是否系權利人：…（五）其他財產(chǎn)和權利，有登記的，按照登記機構的登記判斷；無登記的，按照合同等證明財產(chǎn)權屬或者權利人的證據(jù)判斷?！币虼耍诒景杆鎳型恋厥褂脵嗌形吹怯浀那闆r下，應按照合同等證明財產(chǎn)權屬或者權利人。武漢亙星公司預成交案涉土地后，尚未與行政機關簽訂《國有土地使用權出讓合同》，且在簽訂《國有建設用地使用權成交確認書》及《國有土地使用權出讓合同》前，將案涉土地受讓方變更為其全資子公司，即案外人武漢亙星鼎盛置業(yè)有限公司，由武漢亙星鼎盛置業(yè)有限公司與武漢市國土資源和規(guī)劃局簽訂《國有建設用地使用權成交確認書》。上述行為符合《國有建設用地使用權網(wǎng)上掛牌出讓競買須知》第十八條的規(guī)定，并無不當。
此外，根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百三十八條第一款規(guī)定：“采取招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同?！币虼耍恋厥褂脵喑鲎尯贤瑸橐胶贤?。在本案中，武漢亙星公司及其子公司武漢亙星鼎盛置業(yè)有限公司，均未與行政機關簽訂書面的《國有土地使用權出讓合同》，不能單以競買程序中的報價與落錘行為認定構成要約與承諾，進而成立國有土地使用權出讓的口頭合同。同時，《國有建設用地使用權預成交通知書》亦是促成合同成立的通知行為，該通知及《2016年第4號公告掛牌成交信息表》均不具有法律意義上的公示效力。因此，武漢亙星公司繳納的競買保證金、土地出讓金等雖已達到土地成交價的50%，但武漢亙星公司既未取得案涉國有土地使用權證，亦未與行政機關簽訂《國有土地使用權出讓合同》，武漢亙星公司已將其對案涉土地的權利轉讓給其全資子公司，其對案涉土地不享有物權期待權。
應當指出的是，按照《武漢市國有建設用地使用權網(wǎng)上掛牌出讓文件》[P（2016）019號]及《國有建設用地使用權成交確認書》中載明的條件，案外人武漢亙星鼎盛置業(yè)有限公司承繼武漢亙星公司權利后，在與武漢人和公司簽訂《國有建設用地使用權轉讓補償合同》，且向武漢人和公司支付土地轉讓補償價款，并完善相關手續(xù)后，進而才能申請與行政機關簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，以辦理土地登記手續(xù)，領取國有土地使用權屬證書。
綜上所述，案涉土地所有權為國家，在辦理國有土地使用權證之前該土地僅具有所有權，尚未形成用益物權即國有土地使用權。本案武漢人和公司并非案涉土地使用權人，本案武漢亙星公司亦未取得土地使用權或物權期待權。因此，劍強人和公司無權要求一審法院繼續(xù)查封案涉國有土地使用權，應當解除對案涉土地的查封。
一審法院據(jù)此判決：駁回劍強人和公司的訴訟請求。一審案件受理費989500元，由劍強人和公司負擔。

審判長 樊銳
審判員 余惠明
審判員 周常芳

書記員： 嚴兆隆