歐陽雄彪
曹剛
鄂州鑫港置業(yè)有限公司
周宗華（湖北經(jīng)立律師事務所）

上訴人（原審原告）:歐陽雄彪。
委托代理人:曹剛，（代理權限為特別授權）。
被上訴人（原審被告）:鄂州鑫港置業(yè)有限公司。
住所地:湖北省葛店開發(fā)區(qū)1號生活區(qū)。
法定代表人:李煜，該公司經(jīng)理。
委托代理人:周宗華，湖北經(jīng)立律師事務所律師（代理權限為一般代理）。
上訴人歐陽雄彪因與鄂州鑫港置業(yè)有限公司（以下簡稱鑫港公司）民間借貸糾紛一案，不服湖北省鄂州市華容區(qū)人民法院（2015）鄂華容民初字第00115號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人歐陽雄彪的委托代理人曹剛，被上訴人鑫港公司的委托代理人周宗華到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明:2014年5月30日，鑫港置業(yè)公司原股東張德東以鑫港置業(yè)公司的名義向歐陽雄彪出具1300000元的欠條一張，該欠條中記載的款項，歐陽雄彪于2012年4月25日向張德東個人帳戶匯入660000元，于2012年5月8日向張德東個人帳戶匯入250000元。
歐陽雄彪表示借款本金為910000元，欠條1300000元中包含了390000元的借款利息。
上述欠條上加蓋了鑫港置業(yè)公司的行政公章，經(jīng)鑫港置業(yè)公司申請鑒定，湖北三真司法鑒定中心作出三真司法鑒定中心（2015）文鑒字第W0070號《司法鑒定意見書》和（2015）文鑒字第W0082號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為2014年5月30日《欠條》中“鄂州鑫港置業(yè)有限公司”的印章印文與鑒定機構在工商登記機關提取的“鄂州鑫港置業(yè)有限公司”樣本印文不是同一枚印章所蓋?。欢胃壑脴I(yè)公司持有的行政公章與鑒定機構提取的樣本印文吻合。
本院認為:關于訴爭印章是否真實。
2012年2月25日浙江萬福建設公司與張德東簽訂的《股權轉讓協(xié)議》約定浙江萬福建設公司在收到全部轉讓款后才向張德東交付鑫港公司印章，而張德東與他人只共同受讓40%的股權，不符合上述合同條件，浙江萬福建設公司沒有義務向張德東交付鑫港公司印章。
經(jīng)鑒定，訴爭印章印文與工商部門留存印章印文不一致，浙江萬福建設公司移交給李永林的印章印文與工商留存印章印文一致，也沒有其他證據(jù)證明浙江萬福建設公司不按上述協(xié)議將印章交付給張德東。
因此，訴爭印章不是鑫港公司真實印章。
關于張德東的行為是否職務行為。
上訴人稱張德東系鑫港公司實際負責人，其行為是職務行為。
浙江萬福建設公司與張德東簽訂的《股權轉讓協(xié)議書》約定，浙江萬福建設公司在收到1000萬元保證金后向張德東交付土地開發(fā)相關資料，浙江萬福建設公司配合辦理相關手續(xù)；在完成49%股權變更登記手續(xù)后，向張德東交付有關審批登記資料、合同資料、財務資料；在完成全部股權和法定代表人變更登記手續(xù)，浙江萬福建設公司收到全部轉讓款后，向張德東交付鑫港公司公章和財務印章，鑫港公司經(jīng)營權歸張德東；協(xié)議簽訂后，浙江萬福建設公司應停止以鑫港公司名義進行業(yè)務活動。
上訴人本案借款中2012年4月25日、同年5月8日分別匯入張德東個人賬戶660000元、250000元時，張德東還沒有受讓鑫港公司股份，即使同年8月30日后也只與他人共受讓鑫港公司40%的股權，根據(jù)上述協(xié)議，無法取得鑫港公司的經(jīng)營權，其既不是公司的執(zhí)行董事或經(jīng)理，也沒有取得控股股東浙江萬福建設公司在鑫港公司經(jīng)營、融資上的明確授權，因此，張德東的行為不是職務行為。
關于張德東的行為是否構成表見代理。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條 ?的規(guī)定，構成表見代理的要件之一是相對人（上訴人）是善意且無過失。
上訴人沒有將借款匯入鑫港公司賬戶，而直接匯入張德東的個人賬戶，沒有經(jīng)鑫港公司營業(yè)執(zhí)照登記的法定代表人的簽字或許可，沒有向鑫港公司的控股股東浙江萬福建設公司詢問，表明上訴人存在明顯過失，因此，張德東的行為不構成表見代理。
關于鑫港公司對張德東使用假公司印章的行為是否存在明顯過失。
依據(jù)《最高人民法院關于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，行為人私刻單位公章以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，應依法對被害人的經(jīng)濟損失承擔賠償責任。
張德東使用假印章假借鑫港公司名義對外借貸，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設公司知道張德東使用該印章，也沒有證據(jù)證明浙江萬福建設公司知道張德東使用該印章對外融資，因此，不能證明浙江萬福建設公司或鑫港公司存在明顯過失。
綜上，張德東假借鑫港公司名義對外借貸，借款匯入張德東個人賬戶，沒有證據(jù)證明該借款用于鑫港公司的生產經(jīng)營，張德東向外借款的行為也未得到控股股東或鑫港公司的授權，不構成職務行為；上訴人在向張德東出借借款時，未盡審慎注意義務，張德東的行為也不構成表見代理，因此本案的借款人應是張德東。
在張德東使用假印章融資的過程中，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設公司或鑫港公司存在明顯過失，因此，鑫港公司對上訴人的損失不應承擔賠償責任。
上訴人的上訴理由不充分，本院不予支持。
一審判決認定事實清楚，適用法律正確。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判決。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行。
二審案件受理費18372元，由上訴人歐陽雄彪負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:關于訴爭印章是否真實。
2012年2月25日浙江萬福建設公司與張德東簽訂的《股權轉讓協(xié)議》約定浙江萬福建設公司在收到全部轉讓款后才向張德東交付鑫港公司印章，而張德東與他人只共同受讓40%的股權，不符合上述合同條件，浙江萬福建設公司沒有義務向張德東交付鑫港公司印章。
經(jīng)鑒定，訴爭印章印文與工商部門留存印章印文不一致，浙江萬福建設公司移交給李永林的印章印文與工商留存印章印文一致，也沒有其他證據(jù)證明浙江萬福建設公司不按上述協(xié)議將印章交付給張德東。
因此，訴爭印章不是鑫港公司真實印章。
關于張德東的行為是否職務行為。
上訴人稱張德東系鑫港公司實際負責人，其行為是職務行為。
浙江萬福建設公司與張德東簽訂的《股權轉讓協(xié)議書》約定，浙江萬福建設公司在收到1000萬元保證金后向張德東交付土地開發(fā)相關資料，浙江萬福建設公司配合辦理相關手續(xù)；在完成49%股權變更登記手續(xù)后，向張德東交付有關審批登記資料、合同資料、財務資料；在完成全部股權和法定代表人變更登記手續(xù)，浙江萬福建設公司收到全部轉讓款后，向張德東交付鑫港公司公章和財務印章，鑫港公司經(jīng)營權歸張德東；協(xié)議簽訂后，浙江萬福建設公司應停止以鑫港公司名義進行業(yè)務活動。
上訴人本案借款中2012年4月25日、同年5月8日分別匯入張德東個人賬戶660000元、250000元時，張德東還沒有受讓鑫港公司股份，即使同年8月30日后也只與他人共受讓鑫港公司40%的股權，根據(jù)上述協(xié)議，無法取得鑫港公司的經(jīng)營權，其既不是公司的執(zhí)行董事或經(jīng)理，也沒有取得控股股東浙江萬福建設公司在鑫港公司經(jīng)營、融資上的明確授權，因此，張德東的行為不是職務行為。
關于張德東的行為是否構成表見代理。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條 ?的規(guī)定，構成表見代理的要件之一是相對人（上訴人）是善意且無過失。
上訴人沒有將借款匯入鑫港公司賬戶，而直接匯入張德東的個人賬戶，沒有經(jīng)鑫港公司營業(yè)執(zhí)照登記的法定代表人的簽字或許可，沒有向鑫港公司的控股股東浙江萬福建設公司詢問，表明上訴人存在明顯過失，因此，張德東的行為不構成表見代理。
關于鑫港公司對張德東使用假公司印章的行為是否存在明顯過失。
依據(jù)《最高人民法院關于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，行為人私刻單位公章以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，應依法對被害人的經(jīng)濟損失承擔賠償責任。
張德東使用假印章假借鑫港公司名義對外借貸，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設公司知道張德東使用該印章，也沒有證據(jù)證明浙江萬福建設公司知道張德東使用該印章對外融資，因此，不能證明浙江萬福建設公司或鑫港公司存在明顯過失。
綜上，張德東假借鑫港公司名義對外借貸，借款匯入張德東個人賬戶，沒有證據(jù)證明該借款用于鑫港公司的生產經(jīng)營，張德東向外借款的行為也未得到控股股東或鑫港公司的授權，不構成職務行為；上訴人在向張德東出借借款時，未盡審慎注意義務，張德東的行為也不構成表見代理，因此本案的借款人應是張德東。
在張德東使用假印章融資的過程中，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設公司或鑫港公司存在明顯過失，因此，鑫港公司對上訴人的損失不應承擔賠償責任。
上訴人的上訴理由不充分，本院不予支持。
一審判決認定事實清楚，適用法律正確。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判決。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行。
二審案件受理費18372元，由上訴人歐陽雄彪負擔。

審判長：李志伸
審判員：齊志剛
審判員：繆冬琴

書記員：郭玥彤