上訴人（原審原告）：樊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陽新縣。
委托訴訟代理人：賈紅進，湖北文光律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：陽新縣城東新區(qū)石某某明福可組，住所地陽新縣城東新區(qū)石某某明?？山M。
代表人：明安海，組長。

上訴人樊某某因與被上訴人陽新縣城東新區(qū)石某某明?？山M（以下簡稱石某某明福可組）合同糾紛一案，不服湖北省陽新縣人民法院（2017）鄂0222民初1236號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月24日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
樊某某上訴請求：撤銷一審判決，改判石某某明?？山M賠償其違約金5萬元，賠償損失42800元，鑒定費1667元；一、二審訴訟費由石某某明?？山M承擔。事實與理由：1、2005年合同和2008年合同均有效，2005年簽訂合同后，由于其投入較大，所以找組長及代表簽訂了2008年合同，延長了承包期限，因此，應(yīng)按2008年合同履行；2、農(nóng)村土地承包法和土地管理法對經(jīng)過全體村民三分之二以上同意的規(guī)定是程序性規(guī)定，并不必然導(dǎo)致2008年合同無效；3、石某某明福可組是認為其所交承包費過低而單方面終止合同，由此給其造成的損失理應(yīng)賠償。
樊某某向一審法院起訴請求：1、判令石某某明?？山M支付違約金5萬元，賠償損失42800元，鑒定費1667元，合計94467元；2、判令石某某明?？山M承擔本案的訴訟費用。事實與理由：2008年11月20日，其與石某某明?？山M簽訂了一份合同，約定石某某明?？山M將其所有的水田、旱地38畝承包給其搞水產(chǎn)養(yǎng)殖。其依據(jù)合同開發(fā)了魚池，也按時向石某某明?？山M上交了承包費用，承包年限為15年。合同履行到2017年初，石某某明?？山M拒絕將魚池承包給其，由此給其造成了損失。故而訴至法院。
石某某明?？山M辯稱，一、2008年11月20日合同違反了法律的強制性規(guī)定，對其不產(chǎn)生效力。2008年11月20日，樊某某與其簽訂的15年承包合同，與客觀事實不符。事實上雙方簽訂承包合同的時間是2005年4月8日，承包期限為12年，至2017年4月8日終止。2008年11月20日的合同，村民并不知情。2010年明廷偉卸任村民小組組長時并未向新任的組長明安海移交2008年11月20日的合同。即使該合同客觀存在，也是明廷偉與樊某某惡意串通私下簽訂的，不是其組的真實意思表示。同時該合同也違反了《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第四十八條“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議2∕3以上成員或2∕3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準”和《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條“本集體經(jīng)濟組織成員在承包費、承包期限等主要內(nèi)容相同的條件下主張優(yōu)先承包權(quán)的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，應(yīng)為無效。二、其沒有違約，樊某某主張5萬元的違約金沒有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予以駁回。根據(jù)2005年雙方簽訂的承包合同，承包期限截止日為2017年4月8日。其按照合同的約定向樊某某履行了交付土地的義務(wù)，維護其承包經(jīng)營權(quán)的開展，不存在任何違約行為。其于2017年4月2日通過召開村民小組代表會議，決定在期限屆滿后將訴爭的38畝土地收回自主經(jīng)營，并通知樊某某及時騰退，并無不當。三、樊某某主張損失及鑒定費沒有事實和法律依據(jù)，不能成立。首先其無違約事實，并沒有侵犯樊某某的承包經(jīng)營權(quán)。其次，12年承包期限屆滿后，魚池仍然由樊某某承包和經(jīng)營，是樊某某違背誠信原則，拒不退出承包魚池，給其組造成了損失，其保留另行提出訴訟的權(quán)利。綜上，請求駁回樊某某的全部訴訟請求。
一審法院認定的事實，2005年，時任石某某明?？山M的組長明廷偉代表該組與樊某某簽訂了一份合同。約定：石某某明?？山M將其組38畝水田及旱地承包給樊某某進行水產(chǎn)養(yǎng)殖，承包期限為12年，從2005年即日起至2017年4月8日止；承包費為每畝每年120元；合同自簽訂之日起生效；若一方違約，需支付5萬元的違約金等。2008年11月20日，時任石某某明福可組的組長明廷偉與樊某某再次簽訂了一份合同。合同內(nèi)容除承包期限和付款方式與2005年合同不同之外，其余內(nèi)容與2005年合同一致。該份合同約定承包期限為15年，即從2008年即日起至2023年4月8日止，承包金從次年的三月份交清變更為當年的12月30日前交清。石某某明福可組認為其組與樊某某的合同于2017年4月8日屆至，于是召開了村民代表大會，決議合同到期后依法收回發(fā)包的魚池。樊某某認為依據(jù)2008年11月20日的合同，其承包期限尚未到期，雙方協(xié)商未果，故而成訴。
一審法院認為，本案的爭議焦點是樊某某與石某某明?？山M訴爭土地承包期限的確定是依據(jù)2005年合同還是2008年11月20日合同；石某某明?？山M在履行合同的過程中是否存在違約以及若有違約行為，是否給樊某某造成了損失，損失如何確定。而確定爭議雙方承包期限是解決問題的基礎(chǔ)。無論是2005年合同還是2008年11月20日合同均由時任石某某明?？山M的組長明廷偉代表該組與樊某某所簽訂，前后兩份合同的重要區(qū)別就是承包期限不同。2005年合同約定的承包期限為12年，從合同簽訂即日起至2017年4月8日。2008年11月20日合同約定的承包期限是15年，從合同簽訂之日即2008年11月20日至2023年4月8日。2008年11月20日的合同在2005年合同有效履行且沒有協(xié)商解除的情況下所簽訂，而且明?？山M村民或村民代表絕大多數(shù)人對2008年11月20日合同并不知情，故由上述事實可以推定：樊某某和時任石某某明福可組的組長明廷偉在明知2005年合同期限尚未屆滿也未解除情況下簽訂2008年11月20日合同，雙方串通損害集體利益的可能性較大。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）項之規(guī)定，案涉2008年11月20日合同無效。所以調(diào)整樊某某與石某某明?？山M權(quán)利義務(wù)的依據(jù)是2005年合同。至于石某某明?？山M提到土地承包合同未經(jīng)法定民主議事程序而無效的主張問題，進行如下評述。
雖然1998年11月4日施行的《中華人民共和國村民委員會組織法》（本案訴爭的2005年合同和2008年11月20日合同均不能適用2010年修改的村民委員會組織法）沒有對村民小組會議的決定事項進行規(guī)定，但《中華人民共和國土地管理法》第十五條第二款規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第四十八條第一款規(guī)定“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議2∕3以上成員或者2∕3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”。本案中，案涉的38畝土地發(fā)包給石某某明?？山M外的樊某某，應(yīng)按照上述規(guī)定履行相應(yīng)的程序。從本案目前提交的證據(jù)來看，并無顯示時任石某某明?？山M組長的明廷偉與樊某某簽訂合同時曾召開村民小組會議，也沒有充分證據(jù)證實三分之二以上成員或村民代表同意。故本案訴爭的合同屬于越權(quán)發(fā)包、無權(quán)處分的行為。對于無權(quán)處分行為的效力，立法經(jīng)歷了一個變遷。《中華人民共和國合同法》第五十一條將其定性為效力待定合同，而2012年7月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一款，將無權(quán)處分合同在沒有合同法第五十二條規(guī)定的無效情況下，定性為有效合同。本案訴爭合同是否有效關(guān)鍵是看是否符合《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定無效之情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定”，也就是說違反了法律法規(guī)強制性規(guī)定的合同并不必然無效，只有這些強制規(guī)定是效力性的規(guī)定合同才必然無效。通常情況下，效力性強制性規(guī)定具體地表現(xiàn)為“違反……無效”，或者是“不得……，否則無效”。而無論是《中華人民共和國土地管理法》還是《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，都并未將違反民主議定程序?qū)r(nóng)村土地承包合同的效力影響設(shè)定為一種明確禁止性的效力性規(guī)范形式，所以認定上述法律、法規(guī)規(guī)定的民主議事規(guī)則為效力性強制性規(guī)定依據(jù)不是很充分。2005年合同得到了石某某明?？山M村民同意，也接受了履行。故2005年合同有效。相反，與前所述，2008年11月20日合同因雙方惡意串通損害集體利益的可能性較大而無效。
綜上所述，依照2005年合同，樊某某的承包期限于2017年4月8日屆至。合同到期后，雙方?jīng)]有協(xié)商一致，故石某某明?？山M有權(quán)收回訴爭土地，樊某某主張石某某明?？山M違約并要求支付違約金和賠償損失的訴訟請求，沒有事實和法律依據(jù)。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十一條及第五十二條第（二）項之規(guī)定判決：駁回樊某某的全部訴訟請求。
本院二審期間，當事人沒有提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理，一審判決認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，本案的爭議焦點是樊某某與石某某明?？山M訴爭土地承包期限是依據(jù)2005年合同還是2008年11月20日合同，前后兩份合同的重要區(qū)別就是承包期限不同。無論是2005年合同還是2008年11月20日合同均是由時任石某某明?？山M的組長明廷偉與樊某某所簽訂，判斷兩份合同的效力關(guān)鍵在于明廷偉的行為是職務(wù)行為還是個人行為。2005年合同石某某明?？山M村民或村民代表是知曉和認可的，也已實際履行。明廷偉的行為是代表石某某明福可組的職務(wù)行為。而2008年11月20日的合同在2005年合同有效履行并沒有協(xié)商解除，且石某某明?？山M村民或村民代表絕大多數(shù)人不知情的情況下所簽訂，明廷偉的行為應(yīng)屬個人行為，與石某某明?？山M無關(guān)。由此可見，雙方的爭議應(yīng)當依據(jù)2005年合同來調(diào)整。對于樊某某提出的雙方的爭議應(yīng)按2008年合同來調(diào)整、沒有經(jīng)過全體村民三分之二以上同意不必然導(dǎo)致合同無效、以及石某某明?？山M單方面終止合同，應(yīng)當賠償其損失的上訴理由，第一、解決雙方糾紛依據(jù)哪份合同，主要要看雙方實際履行了哪份合同，哪份合同有效。從本案來看，雙方實際上是按2005年的合同履行的，應(yīng)當按照2005年的合同來調(diào)整雙方的爭議。第二、未經(jīng)全體村民三分之二以上同意不必然導(dǎo)致合同無效，但未經(jīng)全體村民三分之二以上同意的行為不能代表全體村民。第三、石某某明福可組按合同約定到期后收回發(fā)包的魚池，不構(gòu)成違約，樊某某要求石某某明?？山M支付違約金和賠償損失的訴訟請求，沒有事實和法律依據(jù)。
綜上所述，樊某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2128元由樊某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　夏樹雄 審判員　　詹　軍 審判員　　童　威

書記員：萬瑩