上訴人（原審被告）：梁某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)香檳路*號**棟*單元***室。委托訴訟代理人：蘇慧達，黑龍江同洲律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：梁某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黑龍江省牡丹江市東安區(qū)電線廠小區(qū)*號樓*單元***室。委托訴訟代理人：劉兵，黑龍江正大律師事務所律師。原審被告：江蘇帝武建設有限公司，住所地江蘇省徐州市鳳凰山莊36#樓。法定代表人：張耀華，該公司董事長。原審第三人：李恒芳，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黑龍江省牡丹江市東安區(qū)景福街火電小區(qū)**號樓*單元***室。委托訴訟代理人：譚凱煥，黑龍江博學律師事務所律師。

梁某上訴請求：1.撤銷原判，發(fā)回重審。2.梁蒿海承擔本案訴訟費用。事實及理由：1.原審判決認定勞務分包合同時，遺漏合同主體。本案勞務分包法律關系的主體是上訴人梁某與被上訴人梁某某、原審第三人李恒芳之間，原審判決未將勞務分包合同主體的原審第三人李恒芳確定為合同當事人，屬認定事實不清。2.涉案工程的勞務人工部分是李恒芳履行還是梁某某履行的事實不清。本案中，梁某某未提供任何履行勞務分包合同的證據(jù)，在李恒芳與梁某某對履行問題存在爭議的情況下，原判決認定梁某某履行了合同全部義務，證據(jù)不足。3.鑒定意見與實際測量面積及施工面積不符。鑒定機構未到現(xiàn)場實際測量，僅依據(jù)圖紙測量不能反映實際施工面積數(shù)。4.本案中，梁某某未提供其履行合同的證據(jù)，原審法院支持梁某某的訴訟請求沒有證據(jù)支持。綜上，原審判決認定事實不清，證據(jù)不足。請求二審法院支持上訴人的上訴請求。梁某某辯稱：1.本案并不遺漏主體，春暉園小區(qū)8號樓外墻體保溫施工合同是梁某與梁某某簽訂的，與李恒芳無關，不存在遺漏主體問題。2.本案工程量司法鑒定程序合法，梁某在一審中沒有申請重新鑒定，也沒有提出鑒定結論和程序違法的相關證據(jù)，應以鑒定意見作為定案的依據(jù)。3.春暉園8號樓已經(jīng)交付使用，梁某某根據(jù)施工合同履行了結果是明顯的，不需要證據(jù)證明。4.關于實際施工人的問題，與本案無關，本案是建設工程施工合同糾紛，并非合作或合伙清算糾紛。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律準確，請求駁回梁某的上訴請求。李恒芳答辯稱：我方同意梁某第一、第二點上訴意見。關于鑒定結論，我方?jīng)]有異議。江蘇帝武建設有限公司未提出答辯意見。梁某某向一審法院起訴請求：1.梁某立即給付尚欠施工款150000.00元及違約金2500.00元；2.梁某承擔本案一切訴訟費用。在訴訟過程中，梁蒿海變更訴訟請求為：要求梁某給付尚欠施工款195266.33元及違約金2950.00元。一審法院認定事實：梁某某與梁某于2014年7月18日簽訂《外墻外保溫施工勞務分包合同》一份，雙方約定對牡丹江市春暉園公租房小區(qū)8號樓外墻保溫的勞務人工進行分包。具體約定勞務分包范圍及人工單價、工期、責任、結算方式、違約等事項。梁蒿海于2014年9月收到梁某支付的人工費100000.00元，又于2014年11月14日收到梁某支付的挖土及空調(diào)基座清理人工費4800.00元。江蘇帝武建設有限公司是負責牡丹江市春暉園公租房工程施工的總承包人，梁某為該工程的項目負責人，李恒芳于2014年8月19日收到梁某支付的3號樓、8樓號人工費180000.00元，又于2014年8月6日向梁某借工資款10000.00元。一審法院認為，雖然涉案工程為江蘇武帝建設有限公司承攬興建，但本案訴爭是基于該工程中的勞務分包。梁某以個人的名義與梁蒿海簽訂《外墻外保溫施工勞務分包合同》，江蘇帝武建設有限公司未在該合同上蓋章，也沒有事后追認，梁某的行為屬于職務行為，且梁蒿海的訴訟請求中也沒有要求江蘇帝武建設有限公司承擔本案法律責任，江蘇武帝建設有限公司也不具有承擔責任的法定情形。由于訴爭的勞務分包不涉及施工資質(zhì)審查，梁某作為該工程的項目負責人就8號樓外墻外保溫人工費對外發(fā)包，梁蒿海負責組織人員進行施工作業(yè)，雙方并簽訂了書面勞務分包合同。因此，本院認定梁某某與梁某之間存在勞務合同關系，雙方簽訂的外墻勞務分包合同合法有效，梁某作為合同相對人應承擔對人工費結算的法律責任。基于涉案工程為苯板保溫粘貼的人工費分包，梁蒿海承包范圍僅為苯板粘貼工作，而涉案8號樓外墻抹灰已在粘貼工序后接續(xù)完成，可以證實梁某對梁某某所施工項目實際已經(jīng)接收使用，梁某應承擔人工費結算的合同約定義務。梁某以施工質(zhì)量不合格及未經(jīng)驗收，作為不能支付剩余人工費的抗辯主張于法無據(jù)，本院不予采納。根據(jù)本院依法委托司法鑒定機構作出的鑒定意見，涉案8號樓實際工程量為8733.89平方米，按照雙方約定的單價為每平方米27.00元，扣除梁某某認可收到的100000.00元結算款，鑒于收到的4800.00元屬于合同約定以外發(fā)生的費用，本案不作扣減處理。故本院對梁某某要求梁某支付尾欠人工費135815.03元的訴訟請求予以支持。由于雙方在合同中明確約定違約條款，梁某在工程完工后拒付梁蒿海人工費已達三年以上，屬于違約行為，故對梁蒿海要求梁某承擔違約金2358.15元（按全部工程款的1%計算）的訴訟請求予以支持。由于李恒芳以獨立請求權申請參加本案訴訟，并自認涉案工程是其與梁蒿海共同施工完成。但李恒芳未向法院提供與梁蒿海合伙施工的有效證據(jù)，其合伙事實也未得到梁蒿海的認可。雖然李恒芳提供了一份與梁蒿海共同簽名的收條作為合伙證據(jù)，但該人工費已通過銀行轉(zhuǎn)賬方式匯入梁蒿海銀行卡內(nèi)。而且李恒芳與梁某之間又存在該小區(qū)其他樓號施工項目的人工費結算，不能僅憑收條簽字及當庭陳述證實李恒芳與梁蒿海對8號樓施工存在合伙關系，況且，本案訴爭屬于施工合同糾紛，李恒芳可以針對合伙糾紛另行主張權利。因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，本院無法認定8號樓外墻保溫施工存在梁蒿海與李恒芳共同施工的事實。由于涉案的書面勞務分包合同系梁蒿海與梁某之間所簽訂，李恒芳請求參加本案合同結算證據(jù)不足，不具有本案獨立請求權的訴訟主體資格。故本院對李恒芳要求梁某給付40000.00元人工費的訴訟請求不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條“建設施工合同是承包人進行工程施工，發(fā)包人支付價款的合同。建設施工合同包括工程勘察、設計、施工合同。”、《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條第二款“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的結算方法?！?、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”、第十三條“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包方擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任?！?、第十四條第一款第（三）項“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照一下情形分別處理：（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移建設工程之日為竣工日期?！?、第十六條第一款“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程款。”、第二十六條“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?、《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第一款“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟?！薄ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”的規(guī)定，判決如下：一、梁某于本判決生效后十五日內(nèi)給付梁某某尾欠人工費及違約金合計138173.18元;二、駁回第三人李恒芳的訴訟請求。二審中，上訴人梁某與被上訴人梁某某、原審第三人李恒芳均未提供新的證據(jù)。根據(jù)當事人訴請主張、法庭陳述，結合一審對事實與證據(jù)的分析認定，二審確認一審認定的事實。
上訴人梁某因與被上訴人梁某某、原審被告江蘇帝武建設有限公司、原審第三人李恒芳建設工程合同糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市陽明區(qū)人民法院（2016）黑1003民初977號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月28日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人梁某的委托訴訟代理人蘇慧達、被上訴人梁某某及其委托訴訟代理人劉兵、原審第三人李恒芳的委托訴訟代理人譚凱煥到庭參加訴訟。原審被告江蘇帝武建設有限公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已缺席審理終結。

本院認為，關于上訴人梁某提出原審第三人李恒芳應確定為本案勞務分包合同的主體，涉案工程勞務人工部分履行主體事實不清的問題。本案訴訟中，被上訴人梁蒿海提供了其與梁某簽訂的《外墻外保溫施工勞務分包合同》，該勞務分包合同的相對人為梁蒿海與梁某，合同內(nèi)容并未體現(xiàn)與李恒芳存在權利義務關系，合同履行過程不能證實李恒芳為勞務分包的主體。梁某對此提出的上訴理由不成立，本院依法不予支持。關于梁某提出鑒定意見與實際測量面積及施工面積不符的問題，一審訴訟中，梁某既未申請重新鑒定，亦未提供證據(jù)證明自己的主張，該上訴理由不予支持。關于梁某提出梁某某履行合同義務的證據(jù)不足的上訴主張，首先，梁某某承包的工程為苯板粘貼工作，外墻抹灰只有在苯板粘貼完工后才能施工，外墻抹灰施工已經(jīng)完成，足以證實梁某某完成了承包的施工任務；其次，關于梁某某完成的施工面積，有一審法院依法委托司法鑒定機構作出的鑒定意見作為依據(jù)。因此，梁某該上訴理由不成立，本院亦不予支持。綜上，原審法院根據(jù)合同相對性原則認定梁蒿海與梁某之間存在合法有效的勞務合同關系，梁某應依據(jù)合同約定，承擔給付人工費的合同義務，認定事實和適用法律并無不當。綜上所述，梁某的上訴請求不能成立，依法應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費3063元，由上訴人梁某負擔。本判決為終審判決。

審判長　于　堯
審判員　姜云虎
審判員　錢大龍

書記員：李維嘉