安 徽 省 高 級 人 民 法 院
刑 事 裁 定 書
（2004）皖刑終字第134號
原公訴機關(guān)安徽省蚌埠市人民檢察院。
訴訟代理人張林、孟獻忠安徽淮河律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）桑殿鵬，男，1972年11月15日出生，漢族，安徽省阜陽市人，大學(xué)文化，原蚌埠市公安局巡警支隊四大隊二級警司，住蚌埠市公安新村十六號樓304室。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪于2003年8月18日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。現(xiàn)羈押于蚌埠市看守所。
辯護人王亞林、楊勇，安徽亞太君安律師事務(wù)所律師。
安徽省蚌埠市中級人民法院審理的蚌埠市人民檢察院指控原審被告人桑殿鵬涉嫌犯故意傷害罪一案，于二OO四年一月十四日作出（2003）蚌刑初字第73號刑事判決。原審被告人桑殿鵬對判決不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，安徽省人民檢察院檢察員邢超、代理檢察員胡林峰，被害人王江的訴訟代理人張林、孟獻忠，原審被告人桑殿鵬及其辯護人王亞林、楊勇和證人韓國亮、王增彪、李金山、吳翠蘭、席天民等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
蚌埠市中級人民法院判決認定：2003年8月7日下午，被告人桑殿鵬和同事高潮接報警執(zhí)行公務(wù)過程中，與報警人王江發(fā)生糾紛。因王江拳擊桑殿鵬面部致桑鼻出血，桑還手擊打王頭面、胸腹等部位，又將王按倒在地，將王的頭往地上磕撞，用雙膝跪壓王的胸腹部，給王戴上手銬。之后，桑殿鵬將王江從地上拖起，王不肯走，桑推王一下，致王仰面倒地。王江經(jīng)搶救無效死亡。原判依據(jù)被告人供述、證人證言、法醫(yī)鑒定、現(xiàn)場勘查筆錄等證據(jù)認定上述事實后認為，桑殿鵬的行為構(gòu)成故意傷害罪，且致人死亡。被害人有明顯過錯。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第五十五條第一款、第五十六條第一款的規(guī)定，認定桑殿鵬犯故意傷害罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年。
桑殿鵬上訴主要提出：1、本案偵查程序違法；2、省檢察院的法醫(yī)鑒定不客觀，應(yīng)重新鑒定；3、王江死亡是意外事件，上訴人的行為是履行職務(wù)的行為。
桑殿鵬的辯護人提出如下主要辯護意見：
1、蚌埠市人民檢察院對本案沒有偵查權(quán)。（1）本案桑殿鵬被追究的是故意傷害罪，不屬國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)實施的犯罪；（2）本案偵查在先，授權(quán)在后，此間取得的證據(jù)不能作為證據(jù)使用。2、一審據(jù)以定案的法醫(yī)鑒定有悖科學(xué)和缺乏客觀性。王江身上的其他損傷，不可能造成其死亡，摔倒是致王死亡的唯一原因，應(yīng)對王江的死因重新鑒定。3、一審判決據(jù)以定案的證言存在重大問題。（1）證人池金柱證言與李金山證言和桑殿鵬供述在有關(guān)王江額部傷是戴手銬之前還是之后形成這一情節(jié)上相互矛盾；池、李證言前后矛盾，且李金山是否主動到檢察機關(guān)作證值得懷疑，李金山證言有偽證之嫌。故兩證人證言不客觀。（2）認定王江胸部傷是桑行為所致只有高潮一人證明；認定王江后枕部損傷系桑殿鵬將其推跌倒地所致僅有李金山夫婦證言，二人證言原即不一致，二審?fù)徶欣罱鹕接址穸吹缴！巴啤蓖跻还?jié)，現(xiàn)僅有張寧一人證明，均系孤證。（3）否定桑殿鵬實施傷害致死行為的證據(jù)大量存在，高潮、韓國亮、王莉、李士功、張勝利、楊杰、李紅艷、楊玉安及二審時出現(xiàn)的新的證人王增彪、席天民、吳翠蘭、張玉和甚至包括池金柱、李金山等十多人的證言表明桑殿鵬沒有實施傷害致死的犯罪行為。4、認定桑殿鵬犯故意傷害罪適用法律錯誤，桑殿鵬的行為是執(zhí)行職務(wù)中的過失行為。5、被害人在本案中的過錯沒有引起一審法院足夠的重視，對桑殿鵬的量刑考慮的遠遠不夠。
出庭檢察員主要意見：一審判決認定桑殿鵬犯故意傷害罪事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當，建議二審法院依法維持原判。
被害人的訴訟代理人庭審中發(fā)表的代理意見：上訴人的上訴理由不能成立，桑殿鵬犯罪情節(jié)惡劣、危害后果嚴重，且拒不認罪，沒有從輕處罰的理由。
經(jīng)審理查明： 2003年8月7日14時許，蚌埠市新世紀保齡球館員工王江因發(fā)燒到蚌埠市雪龍小區(qū)石永莉私人診所就醫(yī)，石診斷王江系感冒引起扁桃體炎及輕微支氣管炎，并給王配藥輸液。在輸?shù)诙克幩畷r，王江感到不適，石永莉遂應(yīng)王的要求停止為其輸液。之后，因王高燒，石又給王打了一針。約16時，王江回家后懷疑被注射了杜冷丁，出門報警，其母鞠永華不放心緊隨其后。王跑到蚌埠市解放路口附近時，見上訴人桑殿鵬及其同事高潮（另案處理）正在刷洗“110”警車，即向二人報稱：其被個體醫(yī)生注射了杜冷丁，請求兩名巡警隨其一起去處置。桑、高聽后即開車帶王江和其母鞠永華到石永莉診所。王進入診所上前踢石，質(zhì)問石為什么給他注射杜冷丁，桑殿鵬見狀順勢朝王江左臉撥打一下，制止王打人。之后，桑殿鵬、高潮帶王母子和石永莉去解放派出所處理糾紛。途徑雪龍小區(qū)“興隆煙酒店”時，王江到店內(nèi)打電話，持續(xù)撥打約四五分鐘未能接通電話，桑殿鵬遂上前從王江手里奪下話筒。王江不滿，向桑殿鵬的面部擊打幾拳，致桑鼻出血，桑隨即還手擊打王江頭面部數(shù)拳，邊打邊與高潮將王從店里拽出。雪龍小區(qū)的門衛(wèi)韓國亮見狀從后面抱住王江，王極力反抗，桑殿鵬與鞠永華上前拉扯王，桑、鞠、王三人一同倒地。王江起身欲抓桑殿鵬，桑拽住王江的頭發(fā)將其按倒在地，對王江胸腹部等處打擊，并讓高潮拿來手銬，在高潮幫助下將王江雙手銬住。其間，桑殿鵬將王的頭往地上磕撞，用雙膝跪壓在王的胸腹部。之后，桑殿鵬將王江從地上拽起，拉至距警車二三米處，王不肯走，桑殿鵬隨即推了王江一下，致王仰面倒地，口吐血沫。王江經(jīng)搶救無效于當晚11時許死亡。
上述事實，有經(jīng)庭審列舉、質(zhì)證的如下證據(jù)證實：
1、證人高潮證實，接到王江報警后，桑殿鵬、高潮與王江母子一同到石永莉診所，王江踢石永莉，桑殿鵬朝王江左臉打了一巴掌。桑殿鵬在“興隆煙酒店”遭王拳擊受傷后，桑還手往王江臉上打。高用電話向“110”指揮中心報告后，見桑在拉拽王江的時候?qū)⑼踅吹乖诘兀孟ドw抵住王江的胸部，后桑殿鵬和高潮將王江雙手銬住，桑將王從地上拽起來，高在與王江母親說話時，回頭發(fā)現(xiàn)王江仰面倒地，口吐血沫。高在給王戴手銬時發(fā)現(xiàn)王左眼青腫。
2、證人鞠永華證實，矮個子民警（桑殿鵬）向王江的左眼打了一拳。
3、證人李金山證實，王江在“興隆煙酒店”里拳打矮個子民警的臉，矮個子民警也還手打王江的頭部。從小店出來，王江與矮個子民警對打，雙方都打在對方的頭部和胸部，王江與矮個子民警廝打時，被矮個子民警拽倒在地，矮個子民警抓住王江頭發(fā)往地上摜了兩下，當時見矮個子民警的鼻子被打出血。王江被摜后，搖晃著回到矮個子民警跟前時，矮個子民警伸手將其拽倒在地。兩名民警給王江戴上手銬后，矮個子民警拽著手銬把王江往警車旁拖。王又晃著站起來時，矮個子民警推王江一下，王仰面倒地。王江被警察拽出小店時，眼睛已青腫了。
4、證人張寧證實，王江與民警從“興隆煙酒店”出來，王江與矮個子民警對打，當時矮個子民警鼻出血，王江已鼻青臉腫。王江被戴上手銬后，矮個子民警拽著手銬把王江往警車旁拖，王晃著站起來時，矮個子民警搡王江一下，王仰面倒地，口吐血沫。矮個子民警與王江對打時，高個子民警在打電話。
5、證人李士功證實，王江和矮個子民警從“興隆煙酒店”出來時，王江的一只眼青紫，矮個子民警的鼻子也流血。
6、證人池金柱證實，矮個子民警朝王江的臉上打一拳，打在王江的左眼，并把王江的頭往地上磕。
7、桑殿鵬歸案后，曾供認在診所執(zhí)行公務(wù)時，有對王江臉部撥打的行為，當王江揮拳打他面部時，他用左手擋王江，右手抓住被害人王江的頭發(fā)往下按，將王額頭著地，王掙扎時他又用手往下按了兩下。王左眼青紫有傷，王江眼部的傷是在“興隆煙酒店”門口形成的，當時現(xiàn)場只有門衛(wèi)和自己與王江身體有接觸，他沒有看見門衛(wèi)打王江。
8、安徽省人民檢察院法醫(yī)鑒定書證實：王江后枕部、左額頂部、右額部分別見6x4CM、1.5x1CM、 1x0.5CM表皮剝脫，打開頭皮見廣泛性帽狀腱膜下出血；左眼青紫腫脹周圍皮下出血8x1.5CM；左側(cè)篩板見一0.2x0.1CM裂口；右胸中上外側(cè)見9x4CM皮下出血；脊柱兩側(cè)見15x10CM深層肌層出血等。王江頭面部曾遭受過多次鈍性外力作用，且這些外力也是導(dǎo)致顱腦損傷的原因；另從病理檢驗可見，死者王江雙肺有彌漫性出血。王江系顱腦損傷合并彌漫性肺出血死亡。
9、偵查機關(guān)制作的案發(fā)現(xiàn)場示意圖、照片及其他相關(guān)證據(jù)在卷佐證。
對桑殿鵬的上訴理由及其辯護人的辯護意見評述如下：
1、對于上訴人及其辯護人提出的偵查程序違法及蚌埠市人民檢察院沒有偵查權(quán)的問題，經(jīng)查：蚌埠市東區(qū)人民檢察院在案件發(fā)生后，于2003年8月16日以桑殿鵬涉嫌濫用職權(quán)罪立案偵查，蚌埠市人民檢察院在東區(qū)人民檢察院偵查過程中，認為桑的行為涉嫌犯故意傷害罪，即于2003年10月22日向安徽省人民檢察院申請直接受理，省檢察院于2003年11月4日作出由蚌埠市人民檢察院直接受理桑殿鵬涉嫌犯故意傷害罪一案的決定書，蚌埠市人民檢察院有權(quán)受理此案。桑殿鵬在履行職務(wù)過程中致人死亡，蚌埠市人民檢察院認為本案屬于國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)實施的其他的重大犯罪案件，且桑又系公安人員，而直接受理并無不當。蚌埠市檢察機關(guān)在案發(fā)之初以桑殿鵬涉嫌瀆職犯罪行使偵查權(quán)立案偵查和隨著偵查工作的進展，據(jù)獲取的證據(jù)認為桑在履行職務(wù)過程中實施了故意傷害犯罪而經(jīng)省人民檢察院決定繼續(xù)行使偵查權(quán)，不違背《刑訴法》第十八條的規(guī)定。對上訴人及其辯護人提出的本案偵查程序違法及蚌埠市人民檢察院沒有偵查權(quán)的上訴理由和辯護意見不予采信。
2、對于上訴人及其辯護人對法醫(yī)鑒定提出的異議，經(jīng)查：一審據(jù)以定案的法醫(yī)鑒定是在被告人、被害人親屬對原蚌埠市人民檢察院法醫(yī)作出的鑒定提出質(zhì)疑并申請重新鑒定的情況下，由安徽省人民檢察院牽頭進行鑒定作出的。安徽省人民檢察院法醫(yī)會同最高人民檢察院檢察技術(shù)信息研究中心全國檢察技術(shù)專業(yè)小組法醫(yī)專家，結(jié)合被害人王江的住院病歷、CT片、原蚌埠市人民檢察院的法醫(yī)鑒定、蚌埠醫(yī)學(xué)院的病理報告，并對王江尸體進行檢驗后作出鑒定結(jié)論，此鑒定與原鑒定無矛盾，對被害人死因的推斷是在蚌埠市人民檢察院組織的蚌埠市公、檢、法三家法醫(yī)鑒定基礎(chǔ)上更全面地檢驗、更充分地論證后作出的，具有科學(xué)性和客觀性。辯護人提出的只有摔倒形成的傷才是被害人死亡的原因和被害人身上的其他損傷不可能致其死亡的意見無事實依據(jù)，故辯護人對法醫(yī)鑒定的質(zhì)疑意見缺乏客觀依據(jù)。對上訴人桑殿鵬及其辯護人要求重新鑒定的申請不予支持。
3、對于辯護人提出的本案據(jù)以定案的證言存在重大問題的辯護意見，分述如下：
（1）對于有關(guān)池金柱、李金山證言不客觀的辯護意見，經(jīng)查：池金柱、李金山均向檢察機關(guān)證明桑殿鵬把王江的頭往地上磕，桑殿鵬亦曾供認拽王頭發(fā)使王額頭著地，王的頭掙扎起來，其又往下按兩下，用力應(yīng)該較大。池金柱、李金山證言和桑殿鵬供述均證明桑殿鵬實施了迫使王江額部著地的行為。雖池金柱的證言與李金山證言、桑殿鵬的供述在桑迫使王江額部著地是在戴手銬之前還是在戴手銬之后這一細節(jié)上不一致，但因桑殿鵬與王江交手有一個較長過程，王在被銬前后均在掙扎反抗，其間，雙方處于運動狀態(tài)，加上當時圍觀者較多，證人從各自的視角觀察后作出的證言在細節(jié)上不完全吻合，不能據(jù)此否認證人證言的客觀性。池金柱在接受公安機關(guān)的詢問時只證明王江打了警察，在檢察機關(guān)對其詢問時稱其對警察打王江的事沒向公安機關(guān)講，是由于別人都沒講，向檢察機關(guān)實事求是地陳述是憑良心做事。池后次作證對其前次作證未如實陳述的原因作了合理的解釋，其兩次證言之間并不矛盾。李金山在二審?fù)徶型品C，并辯稱其推翻原證的理由是因為視力不好，對原在檢察機關(guān)作證的筆錄沒有看清。但李在二審?fù)徶袑ζ渲鲃酉驒z察機關(guān)作證及檢察機關(guān)在其作證之前向其告知作證義務(wù)和在詢問之后將筆錄交給他校閱并不否認，李僅以沒有仔細較閱筆錄為由推翻原證，理由不能成立。李金山在檢察機關(guān)的證言詳述了案發(fā)當日其出現(xiàn)在現(xiàn)場的時間、原因，證明既見到被害人打警察，又見到警察打被害人，該證言詳細、具體，且與張寧、高潮、池金柱等證人證言相印證，又與法醫(yī)鑒定吻合，客觀可信。辯護人認為李金山不是主動作證，有偽證嫌疑，缺乏客觀依據(jù)。
（2）對于認定王江胸部和后枕部損傷是桑殿鵬形成均只有孤證的辯護意見，經(jīng)查：高潮證明桑殿鵬雙腿抵在王江的胸腹部，李金山也證明桑與王互相對打，打的部位都是頭部、胸部，故認定王江胸部傷是桑殿鵬形成并非孤證。李金山、張寧分別向檢察機關(guān)證明桑殿鵬“推”與“搡”，致王江跌倒在地，二人對桑殿鵬的同一行為的描述，并不存在矛盾。高潮、張寧的證言與李金山證言相印證，證實桑將王推倒在地，后枕部著地，故認定王江后枕部損傷系桑殿鵬所為亦非孤證。
4、辯護人提出否定桑殿鵬實施傷害致死行為的證據(jù)大量存在，高潮、韓國亮、王莉、李士功、張勝利、楊杰、李紅艷、楊玉安及二審時出現(xiàn)的新的證人王增彪、席天民、吳翠蘭、張玉和甚至包括池金柱、李金山等十多人的證言表明桑殿鵬沒有實施傷害致死的犯罪行為。經(jīng)查：高潮多次向檢察機關(guān)證明桑殿鵬毆打王江的事實，并解釋其未向公安機關(guān)如實作證的原因是為了使同事避免不必要的麻煩。韓國亮向檢察機關(guān)作證的證言是含糊的，但不否認桑毆打王江。二審?fù)徶?，韓國亮作為辯方申請出庭的證人，否認有人打王江，否認王江身上有傷。韓在二審?fù)徶械淖C言與其向檢察機關(guān)作證的證言自相矛盾，并與法醫(yī)鑒定相悖，不具客觀性。池金柱向公機關(guān)作證的證言、李金山在二審?fù)徶械淖C言缺乏客觀性。王莉、李士功、張勝利、楊杰、李紅艷、楊玉安等人在公安人員對其詢問中，均只證明王江當時煩躁、毆打他人，其證言均未涉及王江被打及王江身上的損傷如何形成。在檢察機關(guān)向上述證人詢問時，其均證王江在小店打電話時全身沒有傷。在小店外面也沒有人打王江。上述證言均繞開了客觀存在的王江身上的損傷是如何形成的這一關(guān)鍵情節(jié)，回避了桑殿鵬是否打被害人王江這一實質(zhì)性問題，有失客觀。經(jīng)辯方申請出席二審法庭的證人席天民、王增彪、吳翠蘭均稱其目睹案件發(fā)生的全過程，只看到警察被打有傷，未見任何人打死者，也未發(fā)現(xiàn)死者身上有傷，死者是被帶上手銬，警察拽他走時，死者自己欲掙脫，摔跌倒地致傷而死的。三名證人證言對死者王江頭面部、胸腹部、肩背部等多處受鈍性外力作用所致傷情的形成不能客觀陳述，與法醫(yī)鑒定不符，亦有失客觀。故辯護人提出的否定桑殿鵬實施傷害致死行為的證據(jù)大量存在的辯護意見不能成立，不予采信。
5、對上訴人及其辯護人提出的桑殿鵬的行為屬履行職務(wù)過程中的意外事件和過失行為；原判認定桑犯故意傷害罪適用法律錯誤，且被害人的過錯也未引起一審法院足夠重視的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，桑殿鵬在處理警務(wù)中因遭報警人毆打，不是適度的制止報警人的粗暴行為，而是不加克制，擊打被害人王江頭面部等處，其傷害他人身體的故意明顯，并非過失行為，其致人死亡不屬意外事件。原判認定桑殿鵬犯故意傷害罪適用法律正確，并在量刑時已充分考慮被害人的過錯，故對此節(jié)上訴理由和辯護意見亦不予采信。
本院認為，上訴人桑殿鵬在執(zhí)行職務(wù)過程中，遭報警人毆打后，竟不加克制地擊打被害人頭、面、胸部，跪壓被害人胸部，最后推搡被害人致其仰跌倒地，導(dǎo)致其死亡，桑的行為構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)依法懲處。鑒于桑殿鵬系在執(zhí)行職務(wù)過程中犯罪及被害人有過錯，可酌情予以從輕處罰。原判定罪準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 張 小 紅
審 判 員 常 青
代理審判員 朱 鳴 鳳
二OO四年五月十九日
書 記 員 葛 增 永
成為第一個評論者