上訴人（原審原告）：桃源縣華廈建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司北京第二分公司,住所地北京市海淀區(qū)東升鄉(xiāng)小四營四撥子科技四站北京陽光一百賓館265室。負(fù)責(zé)人：鄒輝寶，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：黃松梅，該公司施工隊(duì)長。委托訴訟代理人：田俊君，北京市揚(yáng)劍律師事務(wù)所律師。上訴人（原審被告）：武漢市黃陂建筑集團(tuán)有限公司河北分公司，住所地河北省懷來縣官廳鎮(zhèn)政府院內(nèi)。負(fù)責(zé)人：張劍，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：陳燊，該公司會計(jì)。委托訴訟代理人：李慧君，河北范春明律師事務(wù)所律師。

上訴人桃源縣華廈建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司北京第二分公司（以下簡稱華夏公司）因與上訴人武漢市黃陂建筑集團(tuán)有限公司河北分公司（以下簡稱黃陂公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服河北省懷來縣人民法院（2016）冀0730民初915號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月18日立案后，依法組成合議庭審理了本案。上訴人華夏公司的委托訴訟代理人黃松梅、田俊君，上訴人黃陂公司的委托訴訟代理人陳燊、李慧君到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。華夏公司上訴請求：撤銷原審判決，依法予以改判；一審、二審訴訟費(fèi)由黃陂公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、黃陂公司于2016年3月20日向我公司擅自送達(dá)《合同終止通知書》，將我公司趕出項(xiàng)目工地，屬黃陂公司違約，我公司不存在任何過錯。1、根據(jù)法律規(guī)定，合同的終止、變更、解除需經(jīng)雙方協(xié)商一致，方為有效。黃陂公司在未與我公司協(xié)商一致前提下，擅自向我公司送達(dá)《合同終止通知書》，且強(qiáng)行將我公司施工作業(yè)面轉(zhuǎn)包給第三方，黃陂公司的行為應(yīng)構(gòu)成嚴(yán)重違約。2、黃陂公司的《合同終止通知書》不是法律規(guī)定或合同約定必須解除情形。在其下發(fā)終止合同通知書前，雙方?jīng)]有對己完工程量進(jìn)行結(jié)算，黃陂公司所稱的超付工程款毫無依據(jù)。即便2016年2月23日黃陂公司曾有與我公司協(xié)商2015年的工程量事宜，雙方發(fā)生爭執(zhí)，也不是黃陂公司提出終止合同的理由。3、所謂我公司到項(xiàng)目工地鬧事、阻撓施工，純屬黃陂公司歪曲事實(shí)。實(shí)際情況是黃陂公司在未通知我公司的情況下，將我公司的施工作業(yè)面擅自轉(zhuǎn)包給第三人，且我公司的施工材料、機(jī)械還在施工現(xiàn)場，第三方未經(jīng)我公司同意即行使用，我公司予以阻止導(dǎo)致的糾紛，并非我公司用自己的行為表示不履行合同義務(wù)。二、因黃陂公司的違約，給我公司造成的損失，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以賠償。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第113條規(guī)定，我公司的損失應(yīng)包括工程范圍內(nèi)因黃陂公司單方終止合同造成我公司可得利益損失，也包括在終止合同之前我公司應(yīng)承擔(dān)的損失?？傻美鎿p失既應(yīng)當(dāng)包括7棟別墅（Gl#、G2#、G3tt、G21#、G22#、G23#、G33#樓）未完工部分的可得利潤，也應(yīng)包括黃陂公司認(rèn)為我公司其他未完工部分可得利潤。三、對于7棟別墅（Gl#、G2#、G3#、G21#、G22#、G23#、G33#樓）基礎(chǔ)部分，我公司有充足的證據(jù)能夠證明黃陂公司應(yīng)按每棟樓的1/4進(jìn)行結(jié)算，無須進(jìn)行司法評估鑒定。由于基礎(chǔ)施工工藝的復(fù)雜性，黃陂公司承諾在結(jié)算時按每棟樓工程量的1/4與我公司進(jìn)行結(jié)算，在現(xiàn)實(shí)黃陂公司向我公司撥付工程款時，也是按該標(biāo)準(zhǔn)向我公司施工班組進(jìn)行的支付。況且，黃陂公司財(cái)務(wù)總監(jiān)徐應(yīng)國與我公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人黃松梅的通話記錄也證明了7棟別墅的基礎(chǔ)部分按每棟別墅整體工程量的1/4進(jìn)行結(jié)算的事實(shí)。綜上，原審法認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律不當(dāng)。黃陂公司辯稱，一、我公司單方解除合同是因?yàn)槿A夏公司違約，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行不得以而為之，責(zé)任應(yīng)由華夏公司承擔(dān)。1、雙方簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議》第六條第5項(xiàng)約定，華夏公司收到勞務(wù)費(fèi)應(yīng)該優(yōu)先支付民工工資。我公司截至2015年12月，支付給其的勞務(wù)費(fèi)遠(yuǎn)超過《勞務(wù)分包協(xié)議》第2項(xiàng)、《腳手架分包合同》第三條、《水電勞務(wù)分包合同》第5條約定的付款進(jìn)度，該事實(shí)在一審?fù)徶幸汛_認(rèn)無疑，但華夏公司收到勞務(wù)費(fèi)后不但沒有依約支付農(nóng)民工工資，反而組織農(nóng)民工上訪索要工資，已經(jīng)嚴(yán)重違約。2、華夏公司組織農(nóng)民工上訪后，我公司在懷來縣建設(shè)局和勞動監(jiān)察大隊(duì)協(xié)調(diào)下，直接向民工支付工資1109843元，至此，我公司實(shí)際支付勞務(wù)費(fèi)不但遠(yuǎn)超協(xié)議約定的進(jìn)度款，而且已經(jīng)超出了華夏公司已完成的全部工程量的勞務(wù)費(fèi)，為《鑒定評估報(bào)告》所確認(rèn)。華夏公司在2016工季都應(yīng)該無條件如期開工，但在多次下達(dá)開工令的情況下，無理要求我公司先行給付勞務(wù)費(fèi)。2016年2月23日后，多次與黃松梅協(xié)商開工事宜，但華夏公司非法要求得不到滿足就拒絕開工。2016年我公司請黃松梅專門召開協(xié)調(diào)會議，會上黃松梅講不承認(rèn)合同，不認(rèn)識合同，仍然拒絕開工，該事實(shí)黃松梅在一審?fù)徲H口承認(rèn)。如果繼續(xù)與華夏公司無限期的協(xié)商下去，將導(dǎo)致工期無法完成，我公司將對甲方違約，產(chǎn)生重大損失。無奈，我公司于2016年3月20日向華夏公司下達(dá)《合同終止通知書》。3、我公司并非在未通知華夏公司的情況下擅自轉(zhuǎn)包給第三人，在2016年3月16日還請黃松梅召開專門會議協(xié)商開工事宜。事實(shí)是在黃松梅明確表示拒絕開工情況下才向其下達(dá)《解除合同通知書》的，黃松梅隨后就到施工現(xiàn)場斷路、斷電，阻撓施工。二、合同解除的責(zé)任在華夏公司，因違約造成的損失應(yīng)由華夏公司承擔(dān)。我公司在華夏公司拒絕開工的情況下，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第（二）、（四）項(xiàng)規(guī)定解除合同，不存在違約行為，華夏公司無論有沒有損失，都無權(quán)向我公司主張賠償。綜上所述，華夏公司上訴請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)駁回。黃陂公司上訴請求：1、撤銷原判，依法改判駁回華夏公司全部訴訟請求；華夏公司承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)。事實(shí)和理由：一審判決我公司支付華夏公司誤工費(fèi)、租賃費(fèi)損失、雜工部分損失286477.1元認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯誤。一、亞太經(jīng)會議、懷來塔吊事故、抗戰(zhàn)勝利70周年所造成的停工系政府強(qiáng)令停工，非由我公司原因造成。依據(jù)雙方簽訂的《水電勞務(wù)承包合同》及建筑行業(yè)習(xí)慣，此種因政府原因造成的停工，僅可順延工期，而不應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)承包方的窩工損失。二、依據(jù)《勞務(wù)分包協(xié)議》第八條第二項(xiàng)第五款約定及建筑行業(yè)習(xí)慣，發(fā)生停工、窩工情況，應(yīng)由發(fā)包方與承包方現(xiàn)場簽證，并由承包方最長不超過10日內(nèi)報(bào)送發(fā)包方財(cái)務(wù)室審核掛賬，否則按自動放棄處理。華夏公司在上訴停工事實(shí)發(fā)生后，既未與我公司現(xiàn)場簽證，亦未報(bào)我公司財(cái)務(wù)室審核掛賬，無權(quán)再向我公司主張?jiān)摬糠謸p失。一審判決認(rèn)定的286477.1元的損失金額是依據(jù)鑒定報(bào)告，但該報(bào)告存在巨大問題。一審法院并未委托鑒定機(jī)構(gòu)作此部分損失鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)屬超委托范圍鑒定；該鑒定報(bào)告結(jié)論所依據(jù)的材料是由華夏公司未經(jīng)一審法院單方直接向鑒定機(jī)構(gòu)提供的，既未與我公司見面，更為經(jīng)雙方質(zhì)證，所有材料均未經(jīng)我公司簽字認(rèn)可。而且鑒定報(bào)告中也明確表示此項(xiàng)鑒定結(jié)論所依據(jù)的原始材料是由華夏公司單方面提供。綜上所述，請求查明事實(shí)，依法改判駁回華夏公司的訴訟請求。華夏公司辯稱，黃陂公司的上訴請求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，請求其駁回上訴。華夏公司向一審法院起訴請求被告支付：1工程款656818.37元。2.停工損失224789元。3.違約金422722.9元。4.原告因提前終止合同造成的損失107115元。一審法院認(rèn)定事實(shí)：一、被告已支付原告及直接支付工人勞務(wù)費(fèi)3345418元，經(jīng)司法鑒定拉斐水岸15幢樓勞務(wù)費(fèi)為2946988.4元，見（2016）冀0730民初949號卷宗，被告已超付勞務(wù)費(fèi)。二、經(jīng)原告申請司法鑒定，1：原告如果完成7棟未完工樓應(yīng)取得利益107115元。2.在原始資料只有一方簽字情況下，做出單方結(jié)果：①.工人停工損失396370元。②.腳手架租賃費(fèi)損失157737元。③.雜項(xiàng)部分63743元，結(jié)論1、結(jié)論2合計(jì)724965元。拉菲項(xiàng)目損失明細(xì)表中注明：①.亞太經(jīng)濟(jì)會議、懷來塔吊事故、抗戰(zhàn)勝利70周年期間誤工及租賃費(fèi)損失222734.1元。②.雜項(xiàng)部分63743元由劉郁國經(jīng)手。被告對鑒定報(bào)告有異議，認(rèn)為鑒定報(bào)告不嚴(yán)肅、結(jié)論不公正、不客觀、不應(yīng)成為定案依據(jù)。三、2016年3月20日被告向原告送達(dá)合同終止通知書，黃松梅已簽收，被告終止合同原因是：1.原告上報(bào)民工工資表有造假嫌疑。2.黃松梅組織工人到建設(shè)局索要工資，建設(shè)局領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)無果，長達(dá)7個小時，給被告造成不良影響。3.2016年3月16日請黃松梅召開專門會議，會上黃松梅講過不承認(rèn)合同、不認(rèn)識合同、不讓公司開工。庭審過程中，黃松梅認(rèn)可在會上講過不認(rèn)識合同，但對其它事實(shí)不予認(rèn)可。四、官廳派出所證明及詢問筆錄證明，2016年3月20日上午10時許，黃松梅到拉斐水岸工地阻攔施工，3月21日下午1時許，黃松梅到施工現(xiàn)場，把車停到路口，并把工地電停了，原、被告之間發(fā)生爭執(zhí)，之后派出所到現(xiàn)場處理。一審法院認(rèn)為，原、被告之間簽訂的分包合同有效，應(yīng)受法律保護(hù)，雙方應(yīng)自覺履行合同義務(wù)。但在合同履行過程中，雙方因支付勞務(wù)費(fèi)發(fā)生矛盾，雖經(jīng)建設(shè)局解決，但雙方仍存在較大矛盾不能妥善解決，雙方產(chǎn)生過激行為，導(dǎo)致雙方不能繼續(xù)協(xié)作，合同無法正常履行，合同終止雙方均有過錯。因被告已超付勞務(wù)費(fèi)，原告不應(yīng)再主張被告支付勞務(wù)費(fèi)，因雙方均有過錯，原告不應(yīng)主張被告支付違約金及終止合同的損失。經(jīng)雙方舉證、質(zhì)證及司法鑒定，在亞太經(jīng)濟(jì)會議、懷來塔吊事故、抗戰(zhàn)勝利70周年期間的誤工費(fèi)及租賃費(fèi)損失及由劉郁國經(jīng)手的雜項(xiàng)部分損失，雖然被告有異議，但未提出反證證明，本院予以采信。綜上所述：原告要求被告支付部分誤工費(fèi)、租賃費(fèi)損失、雜工部分損失的主張，本院予以支持。原告的其它主張本院不予支持，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條之規(guī)定，判決如下：一、被告武漢市黃陂建筑集團(tuán)有限公司河北分公司支付原告桃源縣華廈建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司北京第二分公司誤工費(fèi)、租賃費(fèi)損失、雜工部分損失286477.1元（于判決生效后3日內(nèi)履行）。二、駁回原告其它訴訟請求。訴訟費(fèi)16538元，原告承擔(dān)13181.33元，被告承擔(dān)3356.67元。本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，華夏公司與黃陂公司簽訂的各分包協(xié)議、合同均系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效，均應(yīng)嚴(yán)格遵守。根據(jù)查明的事實(shí)，雙方在合同履行過程中，因支付勞務(wù)費(fèi)發(fā)生矛盾，雖經(jīng)建設(shè)局調(diào)解，仍不能妥善解決，雙方互不信任，產(chǎn)生的過激行為導(dǎo)致了合同無法繼續(xù)履行，雙方對合同的終止均存在同等的過錯，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)其相應(yīng)的損失，華夏公司主張黃陂公司支付違約金及終止合同所造成的損失證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。因黃陂公司已超付華夏公司勞務(wù)費(fèi)，華夏公司再行主張沒有依據(jù)。原審法院已經(jīng)根據(jù)查明的事實(shí)支持了華夏公司主張黃陂公司支付部分誤工費(fèi)、租賃費(fèi)損失、雜工部分損失的請求。綜上，原審法院判決并無不當(dāng)，華夏公司、黃陂公司的上訴請求均不能成立，本院均不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)33076元，由上訴人桃源縣華廈建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司北京第二分公司負(fù)擔(dān)16538元；由上訴人武漢市黃陂建筑集團(tuán)有限公司河北分公司負(fù)擔(dān)16538元。本判決為終審判決。

審判長　成　進(jìn)
審判員　姜　兵
審判員　姜建龍

書記員：徐忠媛