上訴人（原審被告）宜昌伊蘭佳衛(wèi)生用品有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵區(qū)湖光路16號。
法定代表人莫玲海，該公司董事長。
委托代理人周澤成，湖北夷陵律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）桂某潔伶工業(yè)有限公司，住所地廣西省桂某市驂鸞路高新開發(fā)區(qū)七號小區(qū)。
法定代表人陳百城，該公司總經理。
委托代理人周軍華，湖北君任律師事務所律師。

上訴人宜昌伊蘭佳衛(wèi)生用品有限公司（以下簡稱宜昌伊蘭佳公司）與被上訴人桂某潔伶工業(yè)有限公司（以下簡稱桂某潔伶公司）侵犯商標專用權糾紛一案，不服湖北省宜昌市中級人民法院作出的（2008）宜中民三初字第32號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人宜昌伊蘭佳公司的法定代表人莫玲海、委托代理人周澤成，被上訴人桂某潔伶公司的委托代理人周軍華到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
桂某潔伶公司于2008年8月26日訴至一審法院稱，1998年桂某潔伶公司開始在衛(wèi)生巾產品上使用“潔伶”商標，并于2005年4月21日經國家工商行政管理局核準注冊第3554813號“潔伶geron”漢字及英文商標，核定使用商品第5類，包括衛(wèi)生巾、消毒紙巾、衛(wèi)生墊等。該商標未許可他人使用。2008年7月桂某潔伶公司發(fā)現(xiàn)市場上有宜昌伊蘭佳公司生產的商標為“新潔玲newgeron”的衛(wèi)生巾銷售。該商標與桂某潔伶公司的注冊商標“潔伶geron”非常相似，“新潔玲newgeron”中“潔玲geron”二字的寫法與“潔伶geron”二字的寫法完全一致，且使用在同一種商品上，足以對消費者造成混淆，宜昌伊蘭佳公司的行為已嚴重侵犯桂某潔伶公司的商標專用權。請求法院判令：1、宜昌伊蘭佳公司停止對桂某潔伶公司商標侵害；2、宜昌伊蘭佳公司支付桂某潔伶公司損失70000元（人民幣，下同）、為制止侵權行為支付的差旅費4500元、律師費8000元，共計82500元，并承擔本案訴訟費用；3、宜昌伊蘭佳公司在《楚天都市報》上刊登抱歉聲明以消除影響；4、認定桂某潔伶公司的注冊商標“潔伶geron”為馳名商標。在一審庭審過程中，桂某潔伶公司放棄第四項訴訟請求，即認定“潔伶geron”中英文圖形文字商標為馳名商標。

本院經審查認為，宜昌伊蘭佳公司提交的證據一，工商行政管理部門解除行政強制措施，并不表明工商部門認定所涉產品未侵犯商標專用權，該證據與本案無關聯(lián)性，本院不予采信；宜昌伊蘭佳公司提交的證據二，因真實性無法核實，本院不予采信；桂某潔伶公司提交的行政處罰決定書，由于未生效，本院也不予以采信。
二審經審理查明，一審查明的事實屬實，本院依法予以確認。
根據當事人的訴辯主張，本案爭議的焦點問題有二，一是桂某潔伶公司起訴宜昌伊蘭佳公司向國家商標局申請注冊的商標構成侵權，程序是否合法；二是宜昌伊蘭佳公司使用的“新潔玲newgeron”商標與桂某潔伶公司使用的“潔伶geron”注冊商標是否構成相似，宜昌伊蘭佳公司的行為是否侵犯桂某潔伶公司的注冊商標專用權。
關于第一個焦點問題，本院認為，雖然“新潔玲newgeron”商標是國家商標局依法受理注冊申請的在審商標，但宜昌伊蘭佳公司認可，其已從2008年8月開始以該標識作為其產品的商標進行使用。本案被訴的是商標的實際使用行為，不是商標授權行為，無需以涉案商標最終能否被國家商標局核準授權為審理依據，不屬于《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定的“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關行政主管機關申請解決”的情形，一審法院予以受理并無不當。至本案訴訟終結前，國家商標局對“新潔玲newgeron”商標尚未初步審定并進行公告，桂某潔伶公司無法提出異議。即便“新潔玲newgeron”商標被國家商標局初步審定并予以公告，桂某潔伶公司是否向國家商標局提出異議，也不影響桂某潔伶公司對宜昌伊蘭佳公司實際使用商標的行為提起民事訴訟。宜昌伊蘭佳公司的該條上訴理由不能成立，本院不予支持。
關于第二個焦點問題，桂某潔伶公司認為，宜昌伊蘭佳公司在生產、銷售同類商品衛(wèi)生巾產品上使用“新潔玲newgeron”字樣標識，侵犯其商標專用權；宜昌伊蘭佳公司則認為，其使用的“新潔玲newgeron”商標與桂某潔伶公司使用的“潔伶geron”商標在文字、字數(shù)、字義等方面均不相同，二者不構成近似，不構成侵犯商標權。本院認為，桂某潔伶公司是注冊證號為第3554813號“潔伶geron”中英文圖形文字商標的商標注冊人，享有該商標的商標專用權，該商標在有效期內，應受法律保護。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第（二）款的規(guī)定，商標近似是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。本案中，宜昌伊蘭佳公司使用的“新潔玲newgeron”商標與桂某潔伶公司使用的“潔伶geron”注冊商標，二者均為中英文圖形文字商標，兩商標的核心部分均為漢字“潔伶”、“潔玲”和英文“geron”。并且，兩商標中的漢字字形相同，讀音一致，漢字和英文排列的格式也相同（即上為漢字，下為英文）。雖然，“新潔玲newgeron”商標比“潔伶geron”商標多了一個“新”字和英文“new”，但“新”字很容易使消費者誤認“新潔玲newgeron”產品是“潔伶geron”產品的更新產品，更易導致消費者對商品的來源產生誤認，“新潔玲newgeron”商標與“潔伶geron”商標構成近似，且均使用在衛(wèi)生巾產品上。根據《中華人民共和國商標法》第五十二條的規(guī)定，宜昌伊蘭佳公司未經桂某潔伶公司許可，在同種商品上使用與桂某潔伶公司注冊商標相近似的商標，侵犯了桂某潔伶公司的注冊商標專用權。宜昌伊蘭佳公司認為兩商標不構成相似，其未侵犯桂某潔伶公司的注冊商標專用權的上訴理由不能成立，本院不予支持。
本案桂某潔伶公司訴請宜昌伊蘭佳公司侵犯其注冊商標專用權，一審法院在認定宜昌伊蘭佳公司的行為構成侵犯注冊商標專用權的同時，將本案的案由確定為假冒注冊商標糾紛屬定性不當，本院予以糾正。
綜上，宜昌伊蘭佳公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，實體處理得當，本院依法予以維持。經合議庭評議，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

審判長 鐘莉
代理審判員 徐翠
代理審判員 陳輝

書記員： 秦小雙