上訴人（原審被告）宜昌伊蘭佳衛(wèi)生用品有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵區(qū)湖光路16號(hào)。
法定代表人莫玲海，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人周澤成，湖北夷陵律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）桂某潔伶工業(yè)有限公司，住所地廣西省桂某市驂鸞路高新開(kāi)發(fā)區(qū)七號(hào)小區(qū)。
法定代表人陳百城，該公司總經(jīng)理。
委托代理人周軍華，湖北君任律師事務(wù)所律師。

上訴人宜昌伊蘭佳衛(wèi)生用品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)宜昌伊蘭佳公司）與被上訴人桂某潔伶工業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)桂某潔伶公司）侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛一案，不服湖北省宜昌市中級(jí)人民法院作出的（2008）宜中民三初字第32號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人宜昌伊蘭佳公司的法定代表人莫玲海、委托代理人周澤成，被上訴人桂某潔伶公司的委托代理人周軍華到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
桂某潔伶公司于2008年8月26日訴至一審法院稱(chēng)，1998年桂某潔伶公司開(kāi)始在衛(wèi)生巾產(chǎn)品上使用“潔伶”商標(biāo)，并于2005年4月21日經(jīng)國(guó)家工商行政管理局核準(zhǔn)注冊(cè)第3554813號(hào)“潔伶geron”漢字及英文商標(biāo)，核定使用商品第5類(lèi)，包括衛(wèi)生巾、消毒紙巾、衛(wèi)生墊等。該商標(biāo)未許可他人使用。2008年7月桂某潔伶公司發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)上有宜昌伊蘭佳公司生產(chǎn)的商標(biāo)為“新潔玲newgeron”的衛(wèi)生巾銷(xiāo)售。該商標(biāo)與桂某潔伶公司的注冊(cè)商標(biāo)“潔伶geron”非常相似，“新潔玲newgeron”中“潔玲geron”二字的寫(xiě)法與“潔伶geron”二字的寫(xiě)法完全一致，且使用在同一種商品上，足以對(duì)消費(fèi)者造成混淆，宜昌伊蘭佳公司的行為已嚴(yán)重侵犯桂某潔伶公司的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。請(qǐng)求法院判令：1、宜昌伊蘭佳公司停止對(duì)桂某潔伶公司商標(biāo)侵害；2、宜昌伊蘭佳公司支付桂某潔伶公司損失70000元（人民幣，下同）、為制止侵權(quán)行為支付的差旅費(fèi)4500元、律師費(fèi)8000元，共計(jì)82500元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用；3、宜昌伊蘭佳公司在《楚天都市報(bào)》上刊登抱歉聲明以消除影響；4、認(rèn)定桂某潔伶公司的注冊(cè)商標(biāo)“潔伶geron”為馳名商標(biāo)。在一審?fù)忂^(guò)程中，桂某潔伶公司放棄第四項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，即認(rèn)定“潔伶geron”中英文圖形文字商標(biāo)為馳名商標(biāo)。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，宜昌伊蘭佳公司提交的證據(jù)一，工商行政管理部門(mén)解除行政強(qiáng)制措施，并不表明工商部門(mén)認(rèn)定所涉產(chǎn)品未侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，該證據(jù)與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；宜昌伊蘭佳公司提交的證據(jù)二，因真實(shí)性無(wú)法核實(shí)，本院不予采信；桂某潔伶公司提交的行政處罰決定書(shū)，由于未生效，本院也不予以采信。
二審經(jīng)審理查明，一審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題有二，一是桂某潔伶公司起訴宜昌伊蘭佳公司向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)，程序是否合法；二是宜昌伊蘭佳公司使用的“新潔玲newgeron”商標(biāo)與桂某潔伶公司使用的“潔伶geron”注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成相似，宜昌伊蘭佳公司的行為是否侵犯桂某潔伶公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。
關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，本院認(rèn)為，雖然“新潔玲newgeron”商標(biāo)是國(guó)家商標(biāo)局依法受理注冊(cè)申請(qǐng)的在審商標(biāo)，但宜昌伊蘭佳公司認(rèn)可，其已從2008年8月開(kāi)始以該標(biāo)識(shí)作為其產(chǎn)品的商標(biāo)進(jìn)行使用。本案被訴的是商標(biāo)的實(shí)際使用行為，不是商標(biāo)授權(quán)行為，無(wú)需以涉案商標(biāo)最終能否被國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)授權(quán)為審理依據(jù)，不屬于《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱(chēng)與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定的“原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決”的情形，一審法院予以受理并無(wú)不當(dāng)。至本案訴訟終結(jié)前，國(guó)家商標(biāo)局對(duì)“新潔玲newgeron”商標(biāo)尚未初步審定并進(jìn)行公告，桂某潔伶公司無(wú)法提出異議。即便“新潔玲newgeron”商標(biāo)被國(guó)家商標(biāo)局初步審定并予以公告，桂某潔伶公司是否向國(guó)家商標(biāo)局提出異議，也不影響桂某潔伶公司對(duì)宜昌伊蘭佳公司實(shí)際使用商標(biāo)的行為提起民事訴訟。宜昌伊蘭佳公司的該條上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，桂某潔伶公司認(rèn)為，宜昌伊蘭佳公司在生產(chǎn)、銷(xiāo)售同類(lèi)商品衛(wèi)生巾產(chǎn)品上使用“新潔玲newgeron”字樣標(biāo)識(shí)，侵犯其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)；宜昌伊蘭佳公司則認(rèn)為，其使用的“新潔玲newgeron”商標(biāo)與桂某潔伶公司使用的“潔伶geron”商標(biāo)在文字、字?jǐn)?shù)、字義等方面均不相同，二者不構(gòu)成近似，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。本院認(rèn)為，桂某潔伶公司是注冊(cè)證號(hào)為第3554813號(hào)“潔伶geron”中英文圖形文字商標(biāo)的商標(biāo)注冊(cè)人，享有該商標(biāo)的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，該商標(biāo)在有效期內(nèi)，應(yīng)受法律保護(hù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第（二）款的規(guī)定，商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。本案中，宜昌伊蘭佳公司使用的“新潔玲newgeron”商標(biāo)與桂某潔伶公司使用的“潔伶geron”注冊(cè)商標(biāo)，二者均為中英文圖形文字商標(biāo)，兩商標(biāo)的核心部分均為漢字“潔伶”、“潔玲”和英文“geron”。并且，兩商標(biāo)中的漢字字形相同，讀音一致，漢字和英文排列的格式也相同（即上為漢字，下為英文）。雖然，“新潔玲newgeron”商標(biāo)比“潔伶geron”商標(biāo)多了一個(gè)“新”字和英文“new”，但“新”字很容易使消費(fèi)者誤認(rèn)“新潔玲newgeron”產(chǎn)品是“潔伶geron”產(chǎn)品的更新產(chǎn)品，更易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，“新潔玲newgeron”商標(biāo)與“潔伶geron”商標(biāo)構(gòu)成近似，且均使用在衛(wèi)生巾產(chǎn)品上。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條的規(guī)定，宜昌伊蘭佳公司未經(jīng)桂某潔伶公司許可，在同種商品上使用與桂某潔伶公司注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)，侵犯了桂某潔伶公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。宜昌伊蘭佳公司認(rèn)為兩商標(biāo)不構(gòu)成相似，其未侵犯桂某潔伶公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的上訴理由不能成立，本院不予支持。
本案桂某潔伶公司訴請(qǐng)宜昌伊蘭佳公司侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，一審法院在認(rèn)定宜昌伊蘭佳公司的行為構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的同時(shí)，將本案的案由確定為假冒注冊(cè)商標(biāo)糾紛屬定性不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上，宜昌伊蘭佳公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，實(shí)體處理得當(dāng)，本院依法予以維持。經(jīng)合議庭評(píng)議，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 鐘莉
代理審判員 徐翠
代理審判員 陳輝

書(shū)記員： 秦小雙