河南省三門峽市湖濱區(qū)法院
刑事判決書
（2003）湖刑初字第191號
公訴機(jī)關(guān)三門峽市湖濱區(qū)人民檢察院。
被告人柴光旭，男，1954年2月15日生，漢族，大專文化程度，原任三門峽市商業(yè)總公司總經(jīng)理、黨委副書記，住三門峽市虢國路中段購物中心家屬樓東單元3樓1號。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪于2003年6月3日被刑事拘留，6月13日被逮捕，同年7月30日被取保侯審。
辯護(hù)人黃德鵬，系北京市德鵬律師事務(wù)所律師。
被告人季文軍，男，1960年4月26日生，漢族，大專文化程度，三門峽市建設(shè)委員會(huì)城市總體規(guī)劃辦公室主任，住三門峽市文明路南區(qū)2號樓2單元8號。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪于2003年5月29日被刑事拘留，6月11日被逮捕，同年7月4日被取保侯審。
辯護(hù)人孔德禮，系河南長浩律師事務(wù)所律師。
被告人張新華，男，1952年7月22日生，漢族，中專文化程度，三門峽市國土資源局執(zhí)法監(jiān)察科工作人員，住三門峽市文明路中段市土地局家屬樓西單元8號。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪于2003年7月4日被刑事拘留，7月17日被逮捕，同年12月2日被取保侯審。
辯護(hù)人陳啟超，系河南共同律師事務(wù)所律師。
三門峽市湖濱區(qū)人民檢察院以三湖檢刑訴（2003）131號起訴書指控被告人柴光旭犯濫用職權(quán)罪、挪用公款罪，被告人季文軍、張新華犯濫用職權(quán)罪，于2003年9月11日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。三門峽市湖濱區(qū)人民檢察院副檢察長張勇、檢察員柴海濱、常寧、蔡志偉出庭支持公訴，三被告人及其辯護(hù)人到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
三門峽市湖濱區(qū)人民檢察院指控：（一）1997年9月，原三門峽市食品總廠（以下簡稱食品總廠）被依法宣告破產(chǎn)。時(shí)任該廠副廠長崔建敏購買了該廠。破產(chǎn)清算組與崔建敏簽訂協(xié)議約定，土地出讓金用于安置80名職工上崗，其余破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)以65萬元賣給崔建敏。1999年破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作了移交。同年3月11日崔建敏以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作為注冊資本，注冊成立了三門峽市綠源食品公司（以下簡稱綠源公司）。同年10月30日市政府向綠源公司核發(fā)了國有土地使用證，確認(rèn)土地用途為工業(yè)用地。2000年4月29日三門峽市商業(yè)貿(mào)易局（以下簡稱商貿(mào)局）、食品總廠破產(chǎn)清算組與崔建敏又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，約定，土地出讓金用于職工安置，由崔建敏負(fù)責(zé)解決職工的就業(yè)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)，新企業(yè)在土地使用上，應(yīng)尊重職工的合法權(quán)益，應(yīng)與80名職工協(xié)商使用，補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定，原協(xié)議和該補(bǔ)充協(xié)議由商貿(mào)局工會(huì)監(jiān)督執(zhí)行。此后，崔建敏并沒有按照協(xié)議規(guī)定組織生產(chǎn)，安置職工，而拆除生產(chǎn)設(shè)施，開工建設(shè)住宅樓。為此，職工多次到商貿(mào)局控告，柴光旭讓劉百茂致函三門峽市建設(shè)委員會(huì)（以下簡稱市建委）稱，食品總廠土地用于安置80名職工，崔建敏使用須經(jīng)職工同意，并經(jīng)商貿(mào)局批準(zhǔn)，市建委接函次日，對崔建敏下發(fā)了停工通知。此后，崔建敏多次找柴光旭要求商貿(mào)局給市建委出具職工已妥善安置的證明。2000年5月22日，柴光旭在明知崔建敏沒有安置80名職工上崗，綠源公司建商品樓沒有征得80名職工同意的情況下，同意了崔建敏的要求，讓以綠源公司工會(huì)的名義給商貿(mào)局工會(huì)出具了一份綠源公司職工同意建房的證明，柴光旭指使商貿(mào)局辦公室主任溫文選給市建委出具了一份綠源公司對職工已妥善安置，可以開工建設(shè)的便函。
市建委收到市商貿(mào)局5月22日的信函后，時(shí)任市建委城市規(guī)劃科科長季文軍，明知綠源公司未辦理土地用途變更手續(xù)，未依法取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)梁文獻(xiàn)（另案處理）簽批，違反法律規(guī)定，于23日為綠源公司住宅樓核發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，準(zhǔn)予綠源公司建設(shè)住宅樓。
2001年初，原食品總廠職工向原三門峽市土地管理局（以下簡稱市土地局）舉報(bào)崔建敏及綠源公司在工業(yè)用地上建造商品樓的違法行為，被告人張新華做為土地局執(zhí)法監(jiān)察科工作人員對此案進(jìn)行了調(diào)查，并將調(diào)查情況向科長李發(fā)軍（另案處理）作了匯報(bào)。同年3月22日，土地局決定對綠源公司的違法行為立案查處。后張新華多次接受崔建敏等人的吃請，不認(rèn)真履行職責(zé)，雖對綠源公司下達(dá)了《停工通知》、《行政處罰告知書》、《行政處罰聽證告知書》，但并未付諸實(shí)施，致使崔建敏繼續(xù)違法施工。2001年5月，市土地局下達(dá)了責(zé)令綠源公司交還該宗土地，處以108226元罰款的行政處罰決定，張新華又積極幫助崔建敏出謀劃策，讓崔將違法蓋樓占用土地從整塊土地中分割出來進(jìn)行評估，并辦理土地用途變更手續(xù)，幫助掩蓋綠源公司的違法行為。李發(fā)軍亦接受了崔建敏等人吃請，經(jīng)其建議，土地局只對綠源公司違法蓋樓的占地部分決定讓綠源公司補(bǔ)交從工業(yè)用地到住宅用地的土地出讓金差價(jià)12.8萬余元，亦未付諸實(shí)施。
綠源公司在工業(yè)用地上違法建造的兩棟商品樓于2000年底、2001年10月先后建成，面向社會(huì)公開出售。建筑公司按照與崔建敏的約定，以兩棟商品樓實(shí)際占用土地面積的市場價(jià)格，先后付給崔建敏人民幣70萬元和一套價(jià)值人民幣9萬元的住房。而政府用于安置職工的149.893萬元國有土地使用權(quán)出讓金流失，80名職工的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。
（二）1994年12月，三門峽市百貨大樓個(gè)體租賃經(jīng)營戶葉正坤（另案處理），由于經(jīng)營資金緊張，找到時(shí)任三門峽市百貨大樓總經(jīng)理柴光旭，要求從百貨大樓借款，柴光旭明知單位公款不能借給個(gè)體經(jīng)營戶，葉正坤不符合“貸款”條件，指示百貨大樓財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)人劉增信“貸款”給葉正坤。從1994年12月21日至1996年6月22日，葉正坤以三門峽市百貨大樓第二百貨商場的名義，先后六次從百貨大樓內(nèi)部銀行“貸款”75萬元，用于個(gè)人做生意，至1996年11月1日，“貸款”本息已全部還清。
指控認(rèn)為，被告人柴光旭身為三門峽市商貿(mào)局局長，對商貿(mào)局下屬破產(chǎn)國有企業(yè)三門峽市食品總廠的職工安置及用于職工安置的原食品總廠的國有土地使用負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，在明知崔建敏沒有安排80名職工上崗、綠源公司建商品樓，沒有經(jīng)過職工同意的情況下，不但不積極履行職責(zé)，保護(hù)下屬破產(chǎn)企業(yè)職工的合法權(quán)益，反而濫用職權(quán)，指使他人向市建委出具虛假信函，為綠源公司非法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)開發(fā)商品樓提供便利條件；被告人季文軍明知綠源公司未辦理土地用途變更手續(xù)，未依法取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，違反法律規(guī)定為綠源公司住宅樓核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證；被告人張新華接受當(dāng)事人吃請，明知綠源公司崔建敏違法使用土地，徇私舞弊，消極懈怠，不認(rèn)真履行職責(zé)依法查處。上述各被告人違反法律法規(guī)，不正確行使職權(quán)，致使崔建敏等人非法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)的犯罪圖謀得逞，國家和人民利益遭受重大損失，造成惡劣的社會(huì)影響，其行為均已構(gòu)成濫用職權(quán)罪，被告人柴光旭利用職務(wù)之便挪用公款75萬元給個(gè)體戶葉正坤做生意進(jìn)行營利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成挪用公款罪，請求依法判處。
被告人柴光旭辯稱：1、食品總廠破產(chǎn)后，崔建敏成立的綠源公司是私營企業(yè)，與商貿(mào)局沒有隸屬關(guān)系，為阻止施工，以商貿(mào)局名義給市建委出函是不妥的，商貿(mào)局無權(quán)干涉該企業(yè)。2、溫文選給市建委出具的可以開工的證明不是他授意的。出具證明的當(dāng)天即2000年5月22日，他出差從山西太原返回，途中吃飯、走錯(cuò)路、在洪洞縣大槐樹處照像、算卦、祭祖、查家譜、參觀碑林、蘇三監(jiān)獄等，到三門峽已是晚上十點(diǎn)多，不可能指使溫文選出具虛假證明。3、關(guān)于挪用公款問題，三門峽百貨大樓被市政府、省政府確定為現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)單位，要求加大改革力度。在此前提下，百貨大樓成立了內(nèi)部銀行并得到了上級有關(guān)機(jī)關(guān)的肯定。為擴(kuò)大招商引資力度，成立了聯(lián)營商場（后改為第二百貨商場），該商場主要管理進(jìn)樓經(jīng)營的各地國有、集體、個(gè)人商戶，經(jīng)營模式和其它商場一樣，只是商品由商家自購自銷，其它與內(nèi)部單位一樣管理。這些商家都沒有營業(yè)執(zhí)照，稅收也是由大樓統(tǒng)一繳納。大樓曾制定優(yōu)惠辦法，對一些大戶老戶在旺季資金緊張的情況下，根據(jù)情況內(nèi)部銀行可以提供一定數(shù)量的貸款資金，這一政策在招商會(huì)上也講過。如果葉正坤找他要求貸款他也會(huì)同意的。葉正坤貸款手續(xù)的審批沒有經(jīng)過他，都是部門領(lǐng)導(dǎo)具體操作的。這些貸款操作和其它部門一樣，是按管理規(guī)定去做的，貸款帳目往來清楚，公開透明，本息已及時(shí)支付。多年來，葉正坤給大樓帶來了300余萬元的收益，還不包括員工工資以及其它稅費(fèi)。他認(rèn)為以上都是在改革中出現(xiàn)的，請求法庭公斷。
辯護(hù)人黃德鵬發(fā)表辯護(hù)意見稱，起訴書指控的兩項(xiàng)事實(shí)，都是在改革中遇到的問題。1、2000年5月22日便函的出具是以綠源公司的申請為依據(jù)的。2、一紙便函不能成為對市建委的命令，是否改變土地用途，不是這一便函所能決定的。3、商貿(mào)局對已經(jīng)變?yōu)樗綘I企業(yè)的綠源公司沒有監(jiān)管職責(zé)。4、2000年5月22日，柴光旭等三人，九點(diǎn)多從山西太原出發(fā)，行程471公里，途中還有參觀吃飯等活動(dòng)，到三門峽已經(jīng)很晚，根本不可能趕上上班，沒有指使他人出具虛假便函的做案時(shí)間。5、關(guān)于挪用公款，一沒有柴的簽字同意；二貸款手續(xù)齊全，是完整的企業(yè)借貸行為；三貸款人葉正坤向百貸大樓支付了4.8萬元的高息；四葉正坤多年來為百貨大樓任命的部門經(jīng)理，其經(jīng)營貨物由大樓統(tǒng)一管理，收入由大樓統(tǒng)收統(tǒng)管，稅收由大樓統(tǒng)一繳納，葉正坤沒有營業(yè)執(zhí)照、無銀行開戶，這一切都說明葉正坤是大樓的內(nèi)部人員不是個(gè)體戶；五百貨大樓支持重點(diǎn)商戶是在大膽探索，積極實(shí)踐，符合改革的要求；六貸款給葉正坤是以單位名義，經(jīng)過一定的程序，出于為單位謀利的動(dòng)機(jī)，不是出于謀私利，因而是借貸而不是挪用?？傊?，指控柴光旭的兩項(xiàng)罪名均不能成立。
被告人季文軍辯稱，他是嚴(yán)格按照市建委的規(guī)定，給綠源公司住宅樓核發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，其行為不構(gòu)成犯罪。
辯護(hù)人孔德禮發(fā)表辯護(hù)意見稱，1、根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，辦理土地使用證之前應(yīng)先到城市規(guī)劃行政主管部門申請建設(shè)用地規(guī)劃許可證，而綠源公司的土地使用證，沒有經(jīng)過這一必須程序，其取得程序違法。2、根據(jù)有關(guān)規(guī)定，城市土地用途的性質(zhì)應(yīng)由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市的總體規(guī)劃予以確定，根據(jù)三門峽市的城市總體規(guī)劃，綠源公司的土地應(yīng)為生活居住用地，而土地使用證確定為工業(yè)用地，是違反法律規(guī)定的，季文軍辦理的建設(shè)工程規(guī)劃許可證，符合三門峽市的總體規(guī)劃，是合法的。3、季文軍的辦證行為是依據(jù)1993年4月5日市建委以三建字（1993）第66號文件發(fā)布的《建設(shè)工程審批辦事程序的規(guī)定》辦理的，其辦證程序合法，正確地履行了自己的職責(zé)，沒有過錯(cuò)?？傊?，季文軍的行為不構(gòu)成犯罪。
被告人張新華辯稱，他接到群眾舉報(bào)后，及時(shí)向領(lǐng)導(dǎo)作了匯報(bào)，并辦理了立案手續(xù)，要求綠源公司停工，準(zhǔn)備處罰，但綠源公司沒有停工，沒有受到處罰，土地出讓金差價(jià)12.8萬元沒有補(bǔ)交，不是他能左右的，他也沒有出謀劃策幫助掩蓋綠源公司的違法行為，認(rèn)為自己無罪。
辯護(hù)人陳啟超發(fā)表辯護(hù)意見稱，1、張新華接到群眾反映，即和有關(guān)人員一起進(jìn)行了調(diào)查了解，實(shí)施了通知停工等行為，后來又作出了行政處罰決定，足以說明張新華履行了職責(zé)。2、行政處罰決定責(zé)令綠源公司退回土地，處以罰款，而法院相關(guān)判決則確認(rèn)市建委向綠源公司核發(fā)的建設(shè)工程規(guī)劃許可證行為合法，處罰決定與法院判決相矛盾，處罰決定是錯(cuò)誤的，不可能得到執(zhí)行，張新華對此不承擔(dān)責(zé)任。3、本案不存在149萬余元國有土地使用權(quán)出讓金流失的問題。根據(jù)綠源公司部分改變土地用途的實(shí)際情況，應(yīng)補(bǔ)交12.8萬元的土地出讓金差價(jià)，對此市土地局并沒有放棄。總之，張新華的行為不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，應(yīng)依法宣告無罪。
經(jīng)審理查明：（一）1997年9月，市商貿(mào)局下屬的食品總廠被依法宣告破產(chǎn)。該廠變現(xiàn)值為267.59萬元（包括5411.3平方米的土地使用權(quán)出讓金149.893萬元）的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)由時(shí)任該廠副廠長崔建敏（另案處理）以60余萬元的價(jià)格購買。崔建敏與破產(chǎn)清算組于1998年8月20日及2000年4月29日簽訂的協(xié)議和補(bǔ)充協(xié)議（商貿(mào)局參加下）約定，國有土地使用權(quán)出讓金用于安置80名職工，崔建敏從接納80名職工之日起，負(fù)責(zé)解決職工的就業(yè)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)，在土地使用上，應(yīng)尊重職工的合法權(quán)益，與80名職工協(xié)商使用，補(bǔ)充協(xié)議還約定原協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議由商貿(mào)局工會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)行。
上述事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)，1、三門峽市中級人民法院于1997年9月18日宣告食品總廠破產(chǎn)還債的經(jīng)濟(jì)裁定書；2、崔建敏與破產(chǎn)結(jié)算組簽訂的載明上述內(nèi)容的購買協(xié)議和補(bǔ)充協(xié)議（商貿(mào)局作為監(jiān)督方在補(bǔ)充協(xié)議上加蓋了公章）；3、三門峽市中級人民法院于1998年9月1日作出的準(zhǔn)予購買協(xié)議付諸實(shí)施的經(jīng)濟(jì)裁定書。
崔建敏接受破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)后，于1999年3月，以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作為注冊資本，成立了自己任法定代表人的綠源公司。市土地局與綠源公司于同年9月10日簽訂了土地使用權(quán)出讓合同，規(guī)定，該宗土地主要用于企業(yè)自救，是建設(shè)工業(yè)項(xiàng)目，如需改變用途，必須補(bǔ)交土地出讓金。同年10月30日，市政府向綠源公司核發(fā)了土地使用證，確認(rèn)土地用途為工業(yè)用地。
上述事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)：1、綠源公司成立時(shí)的驗(yàn)資報(bào)告和有關(guān)工商登記手續(xù)；2、崔建敏供述，綠源公司以接受食品總廠的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作為注冊資本登記成立；3、市土地局與綠源公司簽訂的載明上述內(nèi)容的土地使用權(quán)出讓合同；4、市政府給綠源公司核發(fā)的確認(rèn)土地用途為工業(yè)用地的國有土地使用證。
崔建敏沒有按照協(xié)議約定組織生產(chǎn)，安置職工就業(yè)，而拆除糕點(diǎn)車間等生產(chǎn)設(shè)施，由綠源公司向市建委申請，與河南長虹建筑安裝工程有限公司三門峽分公司（以下簡稱長虹分公司）合作，聯(lián)合搞商品樓開發(fā)。為此，原食品總廠職工多次到市商貿(mào)局等有關(guān)部門上訪控告。2000年4月，柴光旭等人到現(xiàn)場查看后，商貿(mào)局致函市建委稱，市食品廠土地出讓金用于安置80名職工，購買人崔建敏對其使用需征80名職工同意，并經(jīng)市商貿(mào)局批準(zhǔn)方可施工，接函后，市建委即停止了有關(guān)手續(xù)的審批，并責(zé)令崔建敏停工。
上述事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)：1、柴光旭供述，接到群眾反映他與劉百茂（時(shí)任商貿(mào)局副局長）等一起到施工現(xiàn)場，告訴崔建敏職工問題不解決不能蓋商品樓，回去后，與劉百茂商量給市建委出具了一份停工函，接函后，市建委就讓崔建敏停止了施工；2、劉百茂證實(shí)，很多職工到商貿(mào)局反映崔建敏不安置職工還在蓋商品樓，劉百茂與柴光旭商量后，以商貿(mào)局名義給市建委出具了一份要求市建委制止施工函；3、商貿(mào)局致市建委載明上述內(nèi)容的便函；4、季文軍供述，接到市商貿(mào)局的便函即責(zé)令崔建敏停工了，此后，崔建敏又多次找他辦理開工手續(xù)，他告訴崔只要商貿(mào)局同意即可辦理開工手續(xù)。
此后，崔建敏又找到柴光旭，要求商貿(mào)局給市建委出具職工已妥善安置的證明。2000年5月22日下午，柴光旭在明知崔建敏沒有安排80名職工上崗、綠源公司建住宅樓沒有征得80名職工同意的情況下，同意了崔建敏的要求。讓以綠源公司工會(huì)的名義給商貿(mào)局工會(huì)出一份職工已安置的證明。崔建敏指使綠源公司工會(huì)負(fù)責(zé)人成新春給商貿(mào)局工會(huì)出具了一份“經(jīng)與部分職工協(xié)商同意，原基建項(xiàng)目可以開工請局工會(huì)批示”的便函。商貿(mào)局工會(huì)負(fù)責(zé)人馬武臣將此便函呈送柴光旭，柴光旭指使商貿(mào)局辦公室主任溫文選擬制了內(nèi)容為“市綠源食品有限公司已對職工妥善安置，經(jīng)職工大會(huì)討論，同意其呈建項(xiàng)目開工建設(shè)”的致市建委的信函，經(jīng)柴光旭審閱后加蓋商貿(mào)局印章交給了崔建敏。
上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)舉出了下列證據(jù)：1、崔建敏的證言證明，他到柴光旭辦公室，讓柴給出一個(gè)職工已安置的證明，柴光旭開始不同意，后柴在知道職工沒有安置的情況下，同意給他出這個(gè)證明，當(dāng)時(shí)柴光旭給工會(huì)負(fù)責(zé)人馬武臣打電話，馬武臣來了后，柴就交待讓把手續(xù)完善一下，由綠源公司工會(huì)給商貿(mào)局工會(huì)出一個(gè)職工已安置的證明。他打電話通知綠源公司工會(huì)主席成新春、工會(huì)委員黃玲來到商貿(mào)局，給出了一份證明。他和馬武臣到柴光旭辦公室，給柴作了匯報(bào)，馬武臣走后，柴打電話叫來商貿(mào)局辦公室主任溫文選，交待溫寫一個(gè)職工已安置，可以開工的證明蓋上局里的章，溫文選就寫了證明加蓋商貿(mào)局的章交給了他。2、馬武臣證言證明，一天，崔建敏去找他，說建委讓商貿(mào)局給出個(gè)職工已安置的證明，他讓崔去找領(lǐng)導(dǎo)，后柴光旭給他打電話，他到柴光旭辦公室，柴交待讓綠源公司工會(huì)給局工會(huì)出具職工已安置的證明。隨后，成新春、黃玲給局工會(huì)出了一份證明，他和崔建敏一塊到柴光旭辦公室，讓柴看了一下，柴說把這份證明放局工會(huì)，以后好有個(gè)說法，說完后他就離開了柴的辦公室，崔建敏當(dāng)時(shí)沒有走。3、溫文選證言證實(shí)，一天，柴光旭打電話把他叫到柴的辦公室，崔建敏也在，柴說給綠源公司出一份證明，具體內(nèi)容是已妥善安置80名職工，經(jīng)職工代表大會(huì)討論同意開工建設(shè)，抬頭寫個(gè)市建委。當(dāng)時(shí)，他把證明寫好后讓柴光旭看，柴同意，他加蓋商貿(mào)局公章交給了崔建敏。溫文選還證明便函上的時(shí)間就是所寫當(dāng)天的時(shí)間。4、成新春（有筆跡鑒定為證）給商貿(mào)局工會(huì)出具的便函，內(nèi)容為“市商貿(mào)局工會(huì)委員會(huì)：依據(jù)二000年四月二十九日補(bǔ)充協(xié)議精神和部分職工討論，原基建項(xiàng)目協(xié)商同意可以開工，望局工會(huì)批示。工會(huì)主席成新春 綠源食品有限責(zé)任公司委員會(huì) 二000年五月二十二日”。5、溫文選所寫（有筆跡鑒定為證）的商貿(mào)局致市建委的便函，內(nèi)容為“市建委：市綠源食品有限公司（原食品總廠改制企業(yè)）已對職工妥善安置，經(jīng)職工大會(huì)討論，同意其呈建項(xiàng)目可以開工建設(shè)。市商貿(mào)局 2000年5月22日”加蓋商貿(mào)局印章；6、成新春的證言證明，2000年5月22日下午，崔建敏打電話讓他到商貿(mào)局去一趟，他與黃玲到商貿(mào)局后，他給商貿(mào)局工會(huì)出了一份可以開工的便函。當(dāng)時(shí)看見柴光旭辦公室的門是開著的。7、黃玲的證言證明，成新春把同意開工的證明寫好，已經(jīng)下午快五點(diǎn)了，寫好以后交給了崔建敏，當(dāng)時(shí)不知誰說了一句這么晚了，還能來得急？崔建敏說，能跟上，來得及，崔建敏拿上就急急忙忙下樓走了。8、成新春日記本復(fù)印件，證明是2000年5月22日下午到商貿(mào)局給商貿(mào)局工會(huì)出具了同意開工的便函；9、段建堂證言證明，2000年5月20日左右一天下午，成新春和黃玲在他辦公室給局工會(huì)寫了一份同意崔建敏蓋樓的證明。被告人柴光旭及其辯護(hù)人辯稱，2000年5月22日柴光旭不在三門峽，沒有指使他人出具虛假證明的時(shí)間。為此，辯護(hù)人舉出了下列證據(jù)：1、2000年5月22日柴光旭及其司機(jī)梁新林和張平當(dāng)天在山西省洪洞縣古大槐樹處的合影照，照片上顯示，三人腳前立一牌子上寫“洪洞古大槐樹尋根留念 2000年5月22日”；2、山西省洪洞縣大槐樹公園照像服務(wù)部劉秀蘭的證言，證明上述照片系其所拍，根據(jù)照片上的光線及陰影位置判斷是下午四點(diǎn)左右所照；3、梁新林的證言證明，他們到洪洞縣玩了兩個(gè)景點(diǎn)，還算卦，吃飯，回到三門峽已經(jīng)很晚；4、張平證言證明，當(dāng)天他們到山西洪洞縣參觀了大槐樹和蘇三監(jiān)獄，當(dāng)晚乘車回到三門峽。結(jié)合上述證據(jù)材料辯護(hù)人分析認(rèn)為，柴光旭等人2000年5月22日上午9點(diǎn)10分乘車離開太原三晉國際飯店行程256公里到達(dá)山西省洪洞縣，途中吃飯、走錯(cuò)路，下午四點(diǎn)多在大槐樹處照像、算卦，參觀蘇三監(jiān)獄等活動(dòng)，再行程215公里回返，下午整個(gè)工作時(shí)間根本不可能趕回三門峽。公訴機(jī)關(guān)對柴光旭等人2000年5月22日9時(shí)10分離開太原三晉國際飯店（公訴機(jī)關(guān)出示了該飯店的證明）及在山西洪洞縣大槐樹處照像的情節(jié)不持異議，但認(rèn)為當(dāng)天下午柴光旭已回到三門峽，有指使他人做虛假證明的時(shí)間。公訴機(jī)關(guān)又舉出了，隨后詢問張平的證言，張平稱當(dāng)日下午大約四點(diǎn)鐘回到了三門峽。針對控辯雙方的證據(jù)材料及所發(fā)表的意見，做如下評斷：張平的證言在重要情節(jié)上前后不一，不能采信；辯方出示的照片，其本身不能直接說明是何時(shí)所拍，劉秀蘭證明是下午四點(diǎn)左右所照，她只是憑自身經(jīng)驗(yàn)所做的分析判斷，不屬科學(xué)的鑒定結(jié)論，其意見不足為信；根據(jù)梁新林的證言和被告人柴光旭及其辯護(hù)人的意見，不能得出大量控訴證據(jù)印證的事實(shí)不具有客觀真實(shí)性的結(jié)論，故本節(jié)事實(shí)應(yīng)予認(rèn)定。
市建委收到商貿(mào)局5月22日的信函后，時(shí)任市建委城市規(guī)劃科科長季文軍，明知綠源公司的土地使用證確認(rèn)該宗土地為工業(yè)用地，應(yīng)當(dāng)依法辦理土地用途變更手續(xù)而尚未變更的情況下，僅依據(jù)三門峽市總體規(guī)劃，不顧該宗土地的用地性質(zhì)，于同年5月23日復(fù)審?fù)?，并?jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)梁文獻(xiàn)（另案處理）審定，為綠源公司住宅樓核發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，準(zhǔn)予綠源公司建設(shè)住宅樓。
上述事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)，1、季文軍供述，辦證當(dāng)時(shí)他知道綠源公司的土地用途性質(zhì)為工業(yè)用地，承認(rèn)對土地局的土地證沒有嚴(yán)格把關(guān)，有失職行為。同時(shí)辯稱，他是依據(jù)1995年12月《三門峽市總體規(guī)劃說明書》（鑒定稿）的規(guī)定，確定綠源公司所建樓房區(qū)域?yàn)榫幼^(qū)，為其辦理了建設(shè)工程規(guī)劃許可證。2、梁文獻(xiàn)證實(shí)，辦證應(yīng)當(dāng)提供土地使用證等材料，如果發(fā)現(xiàn)土地證確認(rèn)的土地用途與審報(bào)的土地用途不一致，應(yīng)要求建筑方變更，如果不變更應(yīng)該不讓建也不應(yīng)批。3、郭慶洛證實(shí)，辦證需要提供土地權(quán)屬文件等材料，綠源公司提供的土地權(quán)屬材料顯示系工業(yè)用地，她初審時(shí)認(rèn)為，土地使用性質(zhì)應(yīng)該變更，用地性質(zhì)應(yīng)該與建筑性質(zhì)相符，就向季文軍提出，季也認(rèn)為應(yīng)該變更。季文軍的回話是，符合城市總體規(guī)劃，況且以前提出這樣的問題都沒有得到解決，只要是土地的合法使用權(quán)人，并且建筑符合總體規(guī)劃都予以審批通過，當(dāng)時(shí)這些問題沒有做為重點(diǎn)來對待。4、復(fù)制于三門峽市城建檔案館的檔案材料，除了商貿(mào)局致市建委的兩份便函等書證外，還有季文軍作為復(fù)審簽字同意的建設(shè)工程規(guī)劃許可證審查表，市建委批準(zhǔn)綠源公司建造1號、2號住宅樓的建設(shè)工程規(guī)劃許可證審批書，綠源公司的土地使用證之宗地圖，季文軍參與審批會(huì)簽的作為建設(shè)工程規(guī)劃許可證主要附件之一的建設(shè)工程規(guī)劃平面圖。5、已生效的確認(rèn)市建委給綠源公司核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的行為違法的本院（2002）湖行再字第12號行政判決書。
2001年3月份，原食品總廠職工向市土地局舉報(bào)，崔建敏及綠源公司不按協(xié)議約定安置職工上崗，在工業(yè)用地上建造商品樓的違法行為（當(dāng)時(shí)1號樓已建成，2號樓正在挖地基）。3月22日，市土地局決定對綠源公司的違法行為立案查處，指派該局執(zhí)法監(jiān)察科工作人員張新華辦理此案。通過調(diào)查，市土地局先后從3月26日至4月26日給綠源公司下發(fā)了停工通知、行政處罰告知書、行政處罰聽證告知書。于2001年5月9日作出了責(zé)令綠源公司交還土地，并處以10萬余元罰款的行政處罰決定，同年5月15日送達(dá)綠源公司。期間，張新華多次接受崔建敏方的吃請，停工通知下達(dá)后，綠源公司仍然繼續(xù)施工，張新華沒有采取或提出采取足以制止綠源公司施工的有效措施。同年6月21日（申請執(zhí)行處罰決定的期限未到）市土地局又作出決定，（在綠源公司原承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)不變的情況下）責(zé)令綠源公司補(bǔ)交從工業(yè)用地到住宅用地的土地出讓金差價(jià)12.8萬余元，該決定也未付諸實(shí)施。
上述事實(shí)，有經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)：1、張新華供述 ，他接到群眾舉報(bào)后，向領(lǐng)導(dǎo)作了匯報(bào)，指派由他調(diào)查辦理該案。他向綠源公司下發(fā)了停工通知等手續(xù)，但綠源公司停了一、二天又開工了，群眾又去反映要求他們切實(shí)履行職責(zé)，他明知道有查封施工工具等強(qiáng)制措施而沒有向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)也沒有采取這些措施，去有效制止綠源公司的土地違法行為。在行政處罰決定做出后，就再?zèng)]辦理過這個(gè)案件。承認(rèn)在辦案期間，多次接受崔建敏的吃請。2、市土地局原執(zhí)法監(jiān)察科科長李發(fā)軍證實(shí)，接到群眾舉報(bào)后，以張新華為主又抽了一名工作人員（李江）配合張新華調(diào)查案件，2001年4月底他從黨校學(xué)習(xí)回來后參與了案件的查處，是該案的承辦人之一，同時(shí)也是承辦該案的負(fù)責(zé)人，查處過程中，沒有采取有效措施制止土地違法行為。承認(rèn)他接受崔建敏的吃請及房瑞民為崔建敏說情后，向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)建議，由綠源公司補(bǔ)交差價(jià)了事，不再進(jìn)行處罰。3、時(shí)任市土地局副局長祝桂蘭證實(shí)，接到舉報(bào)后，李發(fā)軍和張新華負(fù)責(zé)辦理此案。應(yīng)該采取諸如公安機(jī)關(guān)介入阻擋施工、查封扣押施工工具等有效措施，不讓這個(gè)違法行為繼續(xù)進(jìn)行下去，但李、張從來沒有向她及有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出過采取這些措施。4、市土地局地價(jià)評估事務(wù)所原負(fù)責(zé)人房瑞民證實(shí)，由他作陪崔建敏請張新華吃過兩次飯，認(rèn)為張新華照顧崔建敏，只是走了法律手續(xù)，不采取有效措施去阻止綠源公司的土地違法行為。5、崔建敏證實(shí)，為了讓張新華關(guān)照，多次請張新華吃飯，張新華沒有強(qiáng)制讓他們停工，他們就沒有停工；6、控告綠源公司土地違法行為的舉報(bào)材料、市土地局立案及下發(fā)的停工通知、行政處罰決定書、決定讓綠源公司補(bǔ)交土地出讓金差價(jià)12.8萬余元的會(huì)議記錄及土地評估報(bào)告等書證在案為證。
綠源公司與長虹分公司聯(lián)合開發(fā)的兩棟商品樓，其中1號樓于2000年底竣工，2號樓于2001年底建成，先后面向社會(huì)公開出售。應(yīng)予安置的職工沒有得到安置，職工多次到有關(guān)部門上訪，造成了惡劣的社會(huì)影響，受到中央新聞媒體的關(guān)注并予以報(bào)道。
上述事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)：1、崔建敏證實(shí)，兩棟商品樓建成后在市電視臺(tái)做售房廣告，一棟賣給了市三小，一棟賣給了散戶。綠源公司除生產(chǎn)了一個(gè)來月月餅外，沒有再生產(chǎn)過，職工無班可上，沒有給職工付過工資。2、孟宏偉等證人證實(shí)，綠源公司成立后組織十余名工人生產(chǎn)了十幾天月餅，此后再?zèng)]有安排職工上崗，在該廠土地上建了兩棟商品樓；3、馬武臣等證人證實(shí)，造成職工多人多次上訪；4、溫文選等證言證實(shí)，該事件被中央新聞媒體報(bào)道。
（二）1992年11月28日，三門峽市體改委批復(fù)同意三門峽市百貨大樓改制為股份制企業(yè)，名稱為三門峽市百貨大樓股份有限公司（以下簡稱百貨大樓）。1993年3月11日三門峽市國有資產(chǎn)管理局下文，決定委派柴光旭為三門峽市百貨大樓改組后股份制企業(yè)的國家股權(quán)代表。1994年12月，百貨大樓下屬第二百貨商場（前身為聯(lián)營商場）的租賃經(jīng)營戶葉正坤由于經(jīng)營資金緊張，找到柴光旭，提出用自己的商品和營業(yè)款（由百貨大樓統(tǒng)一收管）作還款擔(dān)保，要求從百貨大樓借貸資金，柴光旭讓時(shí)任百貨大樓財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)人劉增信給葉正坤辦理貸款事宜。從1994年12月21日至1996年6月22日，葉正坤以百貨大樓第二百貨商場名義，先后六次從百貨大樓內(nèi)部銀行借貸資金75萬元，用于個(gè)人經(jīng)營。到1996年11月1日貸款本息已全部還清。
上述事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)：1、葉正坤證實(shí)，由于經(jīng)營資金緊張，他找柴光旭給予解決，提出用自己在大樓內(nèi)的商品作抵押，用收交大樓的營業(yè)款作還款保證，柴光旭答應(yīng)了他的要求。隨后每次貸款他都找柴光旭，由柴給劉增信打招呼，由第二百貨商場出手續(xù)把款貸給他。2、劉增信證實(shí)，所有葉正坤貸的款都是柴光旭交待讓辦的，由第二百貨商場出手續(xù)，他讓內(nèi)部銀行給予辦理。葉正坤貸的款沒有經(jīng)過班子研究。3、時(shí)任第二百貨商場經(jīng)理彭碧微證實(shí)，貸款前葉正坤給她說，給柴光旭、劉增信都說好了，用第二百貨商場的名義從內(nèi)部銀行貸款。劉增信也過問過葉正坤的銷售情況，并說柴光旭已經(jīng)打過招呼讓給葉正坤解決貸款。葉從內(nèi)部銀行貸款都是由第二百貨商場出具手續(xù)，貨出的款葉正坤用于個(gè)人經(jīng)營。4、時(shí)任第二百貨商場會(huì)計(jì)張淑紅證實(shí)，葉正坤以商場名義的貸款都是葉正坤先跑好，由他們商場出手續(xù)，貸出的75萬元都是葉正坤用了，從帳面上反映都用到個(gè)人進(jìn)貨上了。5、百貨大樓原班子成員魏西臣、吳海民證實(shí)，給葉正坤貸款沒有經(jīng)過班子研究。6、貸款還款及付息的相關(guān)書證，葉正坤的貸款申請（前兩次有申請，申請上載明用自己的商品作抵押）、貸款還款轉(zhuǎn)帳通知單、百貨大樓財(cái)務(wù)帳頁、記帳憑證、利息通知單等。7、葉正坤與百貨大樓是租賃經(jīng)營關(guān)系，有百貨大樓能反映收取租金的財(cái)務(wù)帳頁（還反映支付有營業(yè)員工資），彭碧徽、張淑紅的證言等證據(jù)證實(shí)。
另外本案還有柴光旭、季文軍、張新華時(shí)任職務(wù)的證明等證據(jù)在案為證。
本案證據(jù)確實(shí)充分，事實(shí)足以認(rèn)定。
本案經(jīng)合議庭評議并報(bào)本院審判委員會(huì)討論，作如下評判：被告人柴光旭身為原三門峽市商貿(mào)局局長，本應(yīng)恪盡職守，忠于事實(shí)和法律，在明知商貿(mào)局原下屬企業(yè)破產(chǎn)后職工未得到安置的情況下，卻指使他人以商貿(mào)局名義出具虛假證明，促使了市建委對綠源公司違法審批手續(xù)的完成；被告人季文軍身為市建委原城市規(guī)劃科科長，本應(yīng)依法行政，在明知綠源公司土地用途為工業(yè)用地，依法應(yīng)當(dāng)變更，而尚未變更用地性質(zhì)的情況下，卻擅自復(fù)審?fù)饩G源公司建設(shè)住宅樓，致使綠源公司的違法用地行為得以順利進(jìn)行；被告人張新華身為原市土地局執(zhí)法監(jiān)察科工作人員，本應(yīng)積極履行土地違法行為的監(jiān)察職責(zé)，卻沒有采取或建議采取足以制止綠源公司土地違法行為繼續(xù)進(jìn)行的有效措施，致使綠源公司土地違法行為未予遏止。三被告人的行為，縱容了崔建敏和綠源公司在工業(yè)用地上建設(shè)商品樓的違法行為，弱化了安置職工的客觀條件，引起了群眾的不滿，影響了國家和人民群眾之間的關(guān)系，致使國家和人民利益遭受重大損失，依法均應(yīng)以瀆職犯罪追究刑事責(zé)任。被告人柴光旭、季文軍的行為均已構(gòu)成濫用職權(quán)罪，被告人張新華的行為已構(gòu)成玩忽職守罪。被告人柴光旭及其辯護(hù)人辯稱，他不具有指使他人出具虛假證明的作案時(shí)間，與審理查明的事實(shí)不符，不予采信；辯稱，綠源公司是私營企業(yè)，與商貿(mào)局沒有隸屬關(guān)系，商貿(mào)局無權(quán)干涉該企業(yè)，該辯護(hù)意見成立，但顯然不能成為其無罪的理由；辯稱，一紙便函不能成為對市建委的命令，是否改變土地用途不是這一便函所能決定，該辯護(hù)意見成立，但該便函促使了違法審批行為的完成，故將此做為無罪的理由亦不能成立。被告人季文軍及其辯護(hù)人辯稱，季文軍辦證程序是依照市建委1993年66號文件規(guī)定的辦證程序辦理的，盡到了自己的職責(zé)，況且綠源公司土地證的取得程序違法，用地性質(zhì)也不符合城市總體規(guī)劃，依法應(yīng)屬無效。本院認(rèn)為，市建委的辦證程序明確規(guī)定，在辦理建設(shè)工程規(guī)劃平面圖時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查土地證，季文軍作為審批會(huì)簽人在該平面圖上簽了字，說明他有全面審查土地證的職責(zé)，不但要審查土地權(quán)屬還應(yīng)當(dāng)審查土地證確認(rèn)的土地用途，盡管該程序規(guī)定沒有載明申請土地用途與土地證上確認(rèn)的用地性質(zhì)不一致時(shí)如何辦理，但這不能成為季文軍辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證時(shí)，可以無視土地證所確認(rèn)的用地性質(zhì)的理由。辦證要符合城市規(guī)劃，但不是僅僅依據(jù)城市規(guī)劃去審批，土地證確認(rèn)的用地性質(zhì)與城市規(guī)劃不符時(shí)，理應(yīng)要求建設(shè)方歷經(jīng)必要的程序辦理土地用途變更手續(xù)，這是其正確執(zhí)法和行使職權(quán)的必然要求，而其卻沒有正確履行這一職責(zé)。另外，土地證取得程序是否違法，在依法定程序確認(rèn)之前，仍為有效，都不能成為拋開土地證的理由。因此，上述辯護(hù)意見作為其無罪的理由不能成立。被告人張新華及其辯護(hù)人辯稱，張新華接到舉報(bào)后，即作出了要求停工等履行職責(zé)的行為，但其沒有采取或建議采取足以制止土地違法行為的有效措施，導(dǎo)致綠源公司第二棟商品樓的施工沒有得到制止，故將此做為無罪的辯解理由不能成立。辯護(hù)人認(rèn)為市土地局所作的行政處罰決定與法院相關(guān)判決相矛盾，不可能得到執(zhí)行。本院認(rèn)為，無論行政處罰決定是否正確，因尚未到法律規(guī)定的向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限（應(yīng)在決定送達(dá)之日起60日后方可申請執(zhí)行），在其他有關(guān)人員的建議下，市土地局決定責(zé)令補(bǔ)交土地出讓金差價(jià)，不再按處罰決定執(zhí)行，故張新華利用執(zhí)行處罰決定來有效制止綠源公司施工，客觀上成為不可能履行的職責(zé)，因此，不能讓張新華對未申請或建議申請法院強(qiáng)制執(zhí)行承擔(dān)責(zé)任。本案的危害結(jié)果不是作為工業(yè)用地的國有土地使用權(quán)出讓金流失，出讓金用于安置職工是有關(guān)機(jī)關(guān)依法作出的決定，不要出讓金而要安置職工才是應(yīng)有之義。故沒有收回按原定用途確定的出讓金不是本案的危害結(jié)果，不應(yīng)讓幾被告人對此承擔(dān)責(zé)任。被告人張新華的辯護(hù)人發(fā)表的不能讓張新華對處罰決定未執(zhí)行及土地出讓金149萬余元流失承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論意見正確應(yīng)予采納。沒有安置職工上崗，沒有給職工交納“三金”及違法建造商品樓，雖然是崔建敏（綠源公司）的直接行為所致，但幾被告人參與導(dǎo)致了本案危害后果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其行為及職務(wù)職責(zé)相適應(yīng)的刑事責(zé)任。其中被告人季文軍的行為對后果所起的作用較大，應(yīng)酌予從重處罰；被告人張新華有徇私情節(jié)，依法應(yīng)予從重處罰，其沒有積極履行追交12.8萬余元土地出讓金差價(jià)的職責(zé)，量刑時(shí)應(yīng)予考慮。
被告人柴光旭并未將公款非法置于自己支配之下，給葉正坤提供款項(xiàng)雖是其個(gè)人決定，但是以單位名義，內(nèi)部仍公開履行了相應(yīng)的借貸手續(xù)，使用者葉正坤又是與整個(gè)百貨大樓經(jīng)營有關(guān)聯(lián)的個(gè)人，其經(jīng)營是百貨大樓整個(gè)經(jīng)營活動(dòng)的組成部分，且沒有證據(jù)表明柴光旭有通過借貸謀取私利的動(dòng)機(jī)目的，故其行為不構(gòu)成挪用公款罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人柴光旭構(gòu)成挪用公款罪的意見不當(dāng)不予采納，辯護(hù)人認(rèn)為不構(gòu)成挪用公款罪的結(jié)論意見正確應(yīng)予支持。綜合本案事實(shí)、情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一、二款、第二十五條第二款之規(guī)定，判決如下：
被告人柴光旭犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年；
被告人季文軍犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月；
被告人張新華犯玩忽職守罪，判處拘役五個(gè)月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即被告人柴光旭的刑期從2003年6月3日起至2005年2月15日止；被告人季文軍的刑期從2003年5月29日起至2005年6月6日止；被告人張新華的刑期從2003年7月4日起至2003年12月3日止）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)通過本院或者直接向河南省三門峽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。
審 判 長：莫極端
審 判 員：陳平功
審 判 員：楊志偉
二00四年四月十三日
書 記 員：董紅軍
成為第一個(gè)評論者