辯 護 詞
尊敬的審判長、審判員：
周某涉嫌貪污一案，青海恩澤律師事務所接受周某的委托，并指派我擔任其辯護人，經(jīng)過開庭前詳細查閱有關的案件材料，查閱有關的法律規(guī)定，參加了兩天的法庭審理，根據(jù)相關的法律和本案的事實現(xiàn)提出如下辯護意見：
我總的辯護意見是：公訴人對被告人以非法占有為目的，利用其核發(fā)退耕還林補助款的職務便利，采用頂替冒領、虛假平賬、侵吞扣留、收取等手段，貪污退耕還林補助款及管護費100200元，構成貪污罪的指控存在證據(jù)不足、事實不清，定性錯誤，因此其指控罪名不成立，被告人扣發(fā)補助款及退還補助款的行為屬于賬目管理混亂的管理制度問題，并不構成犯罪，理由如下：
一、關于本案的50400元的問題
1、基本案情：2010年元月19日，某某鄉(xiāng)政府統(tǒng)一發(fā)放2009年各村退耕還林鞏固資金。當時的鄉(xiāng)政府會計（格某）打電話要求A村的支部書記（豆某）和村長（多某）到鄉(xiāng)政府領取補助款。但是由于當時A村的支部書記及村長都不在村上而是在外地，所以就沒有到鄉(xiāng)上領取這筆款，隨后被告人周某經(jīng)過會計（格某）的允許，將金額分別為10080元和40320元的現(xiàn)金支票，共計50400元從會計（格某）處領出，并且被告人周某打了親自簽名的收條。隨后將這筆款轉入森多鄉(xiāng)信用社賬戶，恰逢被告人周某以妻子（俄某）名義的貸款早到了還款期限，所以用這筆錢還了貸款本金及利息48419.79元。僅僅過了15天（即：將錯發(fā)給B村的41440元追回）也就是2010年2月4日，被告人將欠A村的50400元賬還掉了。
2、50400元的定性問題：根據(jù)《刑法》第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員、受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財產(chǎn)的行為。其犯罪構成由以下四個方面組成：主體是國家工作人員、主觀上必須出于直接故意占有公共財產(chǎn)、客體上侵犯公共財物所有權和國家機關的正常職能與威信、客觀方面必須有利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
首先，利用職務上的便利是構成貪污罪的一個必要特征。所謂利用職務上的便利是指上述主體利用自己職務范圍內的權力，即利用其主管、經(jīng)營或者經(jīng)手公共財物的便利條件，非法占有公共財物，這里的利用職務之便是指直接利用職務上的便利條件，而不包括利用其權力和地位所形成的影響，通過其他國家工作人員職務上的行為，為其創(chuàng)造條件，使其非法占有公共財物的情形。本案中被告人周則加雖然管理退耕還林工作，但是顯然不可能管理全鄉(xiāng)的退耕還林補助資金，從工作上的領導與被領導關系也管理不了鄉(xiāng)政府的會計（格某）。因此被告人周某領取這50400元退耕還林補助款根本沒有什么職務之便利，被告人周某只是作為一個普通的公民，寫下了收條將這50400元退耕還林補助款代領。至于是否得到A村的授權，被告人周某與A的支部書記（豆某）及村長（多某）的供述不一致，得到委托授權的說法與沒有得到委托授權的說法其中必定有一種情況是偽命題。公訴人認為是沒有得到授權，而辯護人不認可這是沒有經(jīng)過委托授權的行為，理由在于正常的生活邏輯，日常生活中例子很多，舉個例子來說明，假設辯護人要求去領取公訴人的工資，光憑辯護人寫下的收條，作為檢察院的會計是不可能會將公訴人的工資由辯護人代領的，會計肯定需要得到公訴人的確認才能將款給辯護人。同樣的道理，光憑被告人周某的收條，鄉(xiāng)會計是不可能的將這50400元款項給周某的，而事實上這筆錢由被告人周某領出了說明其中格某一定得到了A村支部書記或村長的確認。因此被告人周某僅僅是合法占用了這50400元款，這屬于民法調整的不當?shù)美姆秶?，并不是由刑法來調整，何況這筆款已經(jīng)歸還，因此并不構成刑法意義上貪污。
其次，客觀方面必須是采取直接侵吞、竊取、騙取或者其他手段，非法占有公共財物。其中，侵吞是指利用職務上的便利直接侵吞，據(jù)為己有；騙取是指以隱瞞事實真相，或者虛構事實的方法，以達到非法占有公共財物的目的。本案中被告人周某光明正大的簽下收條從鄉(xiāng)政府的會計（格某）處領取現(xiàn)金支票，根本談不上侵吞、竊取更沒有騙取的手段。從法律上講，被告人周某經(jīng)過會計（格某）同意，親自簽字并領出這筆50400元的款，就是合法占有的款了，貨幣的合法占有就公示其對貨幣有所有權，其有權來處置這50400元的款，被告人周某與A村就是民法上的不當?shù)美畟鶛鄠鶆贞P系。其用這筆款來償還個人銀行貸款并無不妥，即使有不妥之處其只是個財務制度的管理及完善問題并不存在犯罪問題。
再次，在主觀上被告人周某根本沒有對這筆款占為己有的目的，被告人周某是寫下收條后從會計處領取這這筆款，A村的支部書記及村長并不是找不到領取這筆款項的人。從這里能夠知道當時被告人周某領取這筆款確實是出于方便考慮，并不具有主觀上占有的目的。要不能就不可能會留下自己的名字和收條，讓A村的支部書記及村長這么輕易找上自己。
最后，在客體上被告人周某并沒有侵犯公共財物所有權和國家機關的正常職能與威信。被告人周某于2010年2月4日就將這筆款給A村付清了。被告人周某對這50400元的款項并沒有永久的非法占有，國家公共財產(chǎn)也沒有受到損害。因此被告周某對這50400元既不構成刑法意義上的貪污罪也構不成挪用公款罪。
二、關于本案的41440元的問題。
1、基本案情：根據(jù)法庭調查情況以及相應的證據(jù)證明鄉(xiāng)政府的退耕地早在2008年就分給各村，其中有些村將地分割活佛了。實際上這41440元的款，是被告人周某從森多鄉(xiāng)下轄的其中的14個村零散地扣下的53畝地補助款（8480元）以及扣下了夏茸、尼爾倉、吉爾三個活佛的206畝地補助款（32960元），合計41440元錯發(fā)給加尚村后來追回來了。根據(jù)證據(jù)證明上述三個活佛總共有785畝地，2009年第一次驗收合格面積是579畝地，扣除2009年的785畝地的管護費3136元，實際上第一次驗收領到的款是89504元（證據(jù)卷二的58頁切智和尚的口供與證據(jù)卷三的65頁相互映證了這一事實），說明縣林業(yè)局以鄉(xiāng)政府及鄉(xiāng)機站名義發(fā)放的補助款實際上就是夏茸、尼爾倉、吉爾三個活佛第二次驗收合格的206畝地。被告人周某將這206畝地補助款扣下，錯發(fā)給了B村，2010年2月4日追回來的41440元，將這筆款給了A村，辯護人認為實際上這41440元才是本案審理的重要解決的問題。
2、關于41440元的定性問題：這41440元由森多鄉(xiāng)下轄的14個村零散53畝地退耕還林補助款和三個活佛206畝地退耕還林的補助款。辯護人認為：公訴人對被告人周某貪污41440元公款的指控屬于證據(jù)不足、事實不清。同時辯護人認為是挪用公款的行為，但是并不構成刑法意義上的挪用公款罪。理由如下：
關于53畝地（8480元）退耕還林扣款問題的分析，這53畝地的扣款合計8480元，從被告人周某制作的表格以及發(fā)放的表格看，當時扣款的情況都清楚，也就是說哪個村扣幾畝的款，各個村向鄉(xiāng)服務中心領款的時候都簽字了，并不是公訴人所說的不知情。辯護人認為在這種知情的情況下，在這種有賬可查的情況下，被告人周某對這53畝地的8480元根本不具有非法占有的主觀意圖這是其一。其二，被告人周某從事的工作就是核對退耕還林的賬目及驗收情況。但是我們都知道這項工作是具體連續(xù)性及跨年度性的，即退耕還林的驗收是款年度的、款項也是款年度的、工作情況非常復雜同時被告人周某不止今年從事這個工作明年、后年都是這個工作，其預扣的這個款即使今年核對正確，也是可以補發(fā)的。所以說辯護人認為這53畝地的扣款8480元屬于結算及賬目核對問題，并不是刑法調整處理的問題。
關于206畝地（32960元）退耕還林扣款的分析：這個退耕還林的地是掛在鄉(xiāng)政府及機站名義下的三個活佛的退耕還林款。那么根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，公訴人只能證明被告人周某扣了這個款，除此以外什么都證明不了。根據(jù)刑事證據(jù)規(guī)則是一個嚴格的證據(jù)鎖鏈，什么意思呢？那就是孤證不能定被告人周某構成貪污罪。公訴人認為已經(jīng)形成了證據(jù)鎖鏈，辯護人認為公訴人的證據(jù)鎖鏈中缺少個一個非常重要的鏈條。舉個例子來說明，公訴人看見辯護人于今天下午2點從審判庭的大門出去了，并且一直把持這審判庭的大門到今天下午4點，最后下結論說：辯護人于今天下午2點至今天下午4點間不在審判庭。審判長、審判員我相信你們已經(jīng)看出這個結論的不嚴謹性了，不嚴謹?shù)牡胤骄驮谟?，公訴人并沒有相應證據(jù)來排除我從其他門窗進入審判庭，如果能提供證據(jù)證明此審判庭沒有其他門窗，那么這個結論才嚴謹。同樣的，本案中，公訴人只能證明被告人周某扣發(fā)了206畝地的退耕補助款，但是沒有相應的證據(jù)材料來排除被告人周某從其他途徑將這筆款給三位活佛了。應該來說是一個不夠嚴密的證據(jù)，屬于孤證，應不能作為被告人定罪的依據(jù)。屬于證據(jù)不足，事實不清，同時我國刑事訴訟法第一百六十二條第（三）項規(guī)定，“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無罪判決?！惫V人會說應該由被告人周某或辯護人提供證據(jù)來證明被告人周某已經(jīng)給了三位活佛款的證明。辯護人認為，只要是受過法律培訓的及專項訓練的法律人都不應該說這樣的話，因為只要公訴人的有罪證明的證據(jù)鎖鏈存在問題，就不能定罪，是疑罪從無的原則的基本內涵。根據(jù)刑事訴訟法第十二條“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！辈荒苁紫榷ㄎ槐桓嫒酥苣呈怯凶锏囊蟊桓嫒颂峁┳C據(jù)來證明自己無罪。而是由公訴人提供相應形成證據(jù)鎖鏈來證明被告人周某有罪。現(xiàn)在根據(jù)公訴人提供證的證據(jù)來看，顯然是證據(jù)不足、事實不清。其沒有證據(jù)證明這個款還了，還是沒有還？還了的話，是否超過三個月（涉及挪用公款問題）。公訴人沒有提供相應的證據(jù)證明，整個206畝地的補助款就像一個謎一樣交給法院判決。為什么說辯護人說是謎，因為公訴人對此事證據(jù)不足、事實不清。
三、關于3320元及5040元的問題
1、基本案情：2009年11月30日，被告人周某領取了鄉(xiāng)上的退耕還林的管護費3320元，當時是由萬瑪書記在周某收條上做了批示；2009年12月27日，被告人周某從C村村長拉某手中退回了100畝中不合格的28畝補助款計4480元，管護費400元，村幼兒園40畝的管護費160元（每畝4元）共計5040元，并且給拉某打了收條。2009年100畝扣發(fā)的28畝后面在2010年補發(fā)了。所以本案中從C村村長拉某手中退回的28畝的4480元根本構不成貪污的款項。
2、這3320元及5040元的定性問題：第一、關于2009年11月30日，被告人周某領取了鄉(xiāng)上的退耕還林的管護費3320元。由萬馬書記的批示，所以在整個案件中這筆款，并不是侵吞、竊取、騙取或者其他手段，非法占有公共財物。至于這筆款項的去向公訴人也沒有查明的情況下就下結論說被告人周某占為己有，顯然是不合理的。同時，辦案中，對此事知情的由很多人包括萬馬書記、格某會計，說明在主觀上，被告人周某就沒有非法占有的意圖。況且管護費用從公款中領出來后并且有周某的收條，這個時候這個款就已經(jīng)不是公款了，而是周某與管護人員的民事債務債權關系了，根本夠不上是貪污罪的構成要件中的客體（國家公共財產(chǎn)）。第二、關于2009年100畝中扣發(fā)了28畝的款4480元，在案卷里面講的很清楚，在2010年的補助款里面已經(jīng)給發(fā)了，貪污罪的客體是國家公共財產(chǎn)受到損失，本案中并不構成貪污罪。
綜上所述，經(jīng)過對四筆款項的來龍去脈的一一分析，以及到目前為止，也沒有那個村級村民向鄉(xiāng)政府、縣林業(yè)局或被告人周則加本人追討過款項，辯護人認為國家公共財產(chǎn)并未受到損失。辯護人認為公訴人對被告人周某的指控罪名證據(jù)不足、事實不清。請求人民法院依法判決宣告被告人無罪，以維護被告人的合法權益，維護法律的尊嚴。
以上辯護意見，供合議庭參考，望予采納。
辯護人：黃文輝 律師
二0一一年十二月二十六日
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