上訴人（原審被告）：田元朝，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體工商戶，住湖北省鄖西縣，現(xiàn)住湖北省竹山縣。
委托訴訟代理人：朱亞飛，湖北弘亞律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體工商戶，住湖北省竹山縣。
委托訴訟代理人：董超，湖北文潤律師事務(wù)所律師。
原審被告：蔣某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住湖北省竹山縣。

上訴人田元朝因與被上訴人楊某某、原審被告蔣某某健康權(quán)糾紛一案，不服湖北省竹山縣人民法院（2016）鄂0323民初1144號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年12月12日立案后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
田元朝上訴請求：1.撤銷湖北省竹山縣人民法院（2016）鄂0323民初1144號民事判決；2.改判田元朝不承擔(dān)楊某某的損失賠償責(zé)任；3.上訴費由楊某某承擔(dān)。事實和理由：1.原審認(rèn)定事實錯誤。田元朝于2014年10月21日與楊某某就搭拆鋼管架工程簽訂承包合同。同日，田元朝將該工程轉(zhuǎn)包給蔣某某，并簽訂一份承包合同。兩份承包合同中明確約定了田元朝和蔣某某的勞務(wù)工程職責(zé)和范圍，田元朝承包和發(fā)包的工程范圍只有鋼管扣件的搭拆、防護、加固以及運輸。拆卸門面招牌的勞務(wù)并不是田元朝承包和發(fā)包的范圍。原審法院僅僅依靠推斷就認(rèn)定拆卸門面招牌屬于田元朝和蔣某某的勞務(wù)范圍，明顯依據(jù)不足。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，這一基本事實的舉證責(zé)任在楊某某，在數(shù)次開庭過程中，其沒能提供任何證據(jù)證明該事實。蔣某某與楊某某之間應(yīng)當(dāng)是幫工法律關(guān)系，蔣某某在幫工過程中致人損害。由于蔣某某從事的不是田元朝勞務(wù)發(fā)包范圍的工作，田元朝不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此外，田元朝與楊某某、蔣某某簽訂的承包合同中明確約定田元朝不承擔(dān)安全事故責(zé)任，原審法院忽視該事實，判決明顯不公。2.原審判決認(rèn)定楊某某住院伙食補助費50元/天偏高，應(yīng)按全市統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)40元/天計算。3.原審遺漏訴訟主體。根據(jù)原審判決查明的事實，本案涉案的搭拆鋼管架工程是竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司承包的裝飾裝修工程的組成部分，楊某某只是該公司的項目經(jīng)理，其將工程分包給不具備資質(zhì)的個人田元朝施工，代表的是公司的職務(wù)行為，即竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司存在違法分包行為，其作為違法分包人應(yīng)當(dāng)作為本案的原審被告，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，楊某某在原審訴狀中明確將胡瑞毅和龔萬忠作為被告起訴，但原審開庭和判決中將這二者遺漏。
楊某某辯稱，1.拆除廣告牌的義務(wù)在田元朝和蔣某某，我們認(rèn)可一審判決中的觀點。2.原審法院依據(jù)司法實踐，結(jié)合法律規(guī)定，計算住院伙食補助費為50元/天并無不當(dāng)。3.楊某某雖然是竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司的項目經(jīng)理，本案也存在違法分包的行為，但本案是承包人的雇員致發(fā)包人受傷，不是承包人的雇員致其他人受傷，故竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司不應(yīng)作為本案的原審被告。即使竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司是本案的原審被告，按照法律規(guī)定也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，受害人楊某某可以選擇其為原審被告，也可以選擇其不作為原審被告，人民法院無權(quán)追加。
蔣某某陳述，我的工作是搭架子，不包括拆門面招牌和空調(diào)，事發(fā)當(dāng)天早上，楊某某和他姐夫嚴(yán)耀群在拆招牌，他們拆了一會兒拆不下來，嚴(yán)耀群就喊我過去幫忙拆，我不愿意去，他喊了幾遍，我才去的。招牌掉下來的時候，我們?nèi)齻€人都在戳。我是給田元朝干活，就是個出力氣的，我不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，我也沒有賠償能力。就是因為楊某某要錢，到現(xiàn)在我的工錢還沒給我結(jié)清。
楊某某向一審法院起訴請求：1.請求田元朝、蔣某某連帶賠償各項經(jīng)濟損失共計89163.80元；2.訴訟費用由田元朝、蔣某某負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：2014年10月，竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司承包了竹山交通物流局辦公樓裝飾工程，楊某某任該項目經(jīng)理，楊某某又將辦公樓外墻鋼管架搭拆工程分包給無任何資質(zhì)的田元朝，田元朝又以勞務(wù)的形式將該工程轉(zhuǎn)包給無任何資質(zhì)的蔣某某，上述承包、分包、轉(zhuǎn)包過程中均簽訂有書面協(xié)議。2014年10月26日上午，楊某某在外墻鋼管架搭建施工現(xiàn)場被掉下來的招牌砸傷，隨后被送往竹山縣人民醫(yī)院住院治療21天，支付醫(yī)療費16018.89元，診斷傷情為右脛骨髁間棘骨折，右腓骨小頭、腓骨近端骨折，右膝內(nèi)側(cè)副韌帶斷裂，右小腿軟組織挫傷。2015年3月10日，竹山弘宇法醫(yī)司法鑒定所鑒定楊某某的傷情為十級傷殘，誤工、休息為傷后120天，楊某某支付鑒定費1300元。
一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點為：拆除外墻招牌的義務(wù)人是誰及招牌實際上是由誰拆除。首先，在楊某某與田元朝簽訂的承包合同及田元朝與蔣某某簽訂的承包合同中，均未對外墻招牌拆除由誰負(fù)責(zé)作出明確約定。其次，本次事故發(fā)生后，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，均堅稱拆除招牌是對方的義務(wù)。根據(jù)一審?fù)徶胁槊鞯氖聦崄砜?，在各自簽訂合同之前，田元朝、蔣某某均對現(xiàn)場進行了勘察，且在一審?fù)徶卸嗣鞔_表示外墻搭建鋼管架按行規(guī)離墻面不得超過30厘米，否則鋼管架便不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，那么就意味著案涉招牌必須拆除，否則無法完成搭鋼管架的工程，而田元朝、蔣某某在明知必須拆除招牌的情況下簽訂合同卻未單獨提出拆除招牌的相關(guān)約定，應(yīng)視為田元朝、蔣某某對拆除招牌義務(wù)的默認(rèn)，故此，拆除招牌應(yīng)屬田元朝、蔣某某的合同附隨義務(wù)。再次，田元朝、蔣某某辯稱招牌是由楊某某在親自拆除，而楊某某予以否認(rèn)，認(rèn)為其僅僅是去現(xiàn)場看情況并未實際參與施工。雙方除口頭陳述外，雖均未向法庭提交相關(guān)證據(jù)證明，但蔣某某在一審答辯時自認(rèn)“楊某某備好人字梯和17號扳手，喊其幫忙拆除招牌。其在拆卸招牌時，楊某某站在下面照看，招牌掉下來時將他砸傷”，故此，應(yīng)認(rèn)定本案實際拆除招牌的人是蔣某某。
公民的生命健康權(quán)受法律保護。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的個人，導(dǎo)致發(fā)生安全事故給他人造成損害的，與承包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。楊某某以項目經(jīng)理的名義將竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司承包的工程分包給不具備任何資質(zhì)的個人田元朝，田元朝又以勞務(wù)的形式將工程轉(zhuǎn)包給不具備任何資質(zhì)的個人蔣某某，致使發(fā)生安全事故，楊某某、田元朝、蔣某某三人應(yīng)對事故造成的經(jīng)濟損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。由于本案的受害人楊某某同時也是事故責(zé)任人之一，且自己也未盡到謹(jǐn)慎防范義務(wù)，應(yīng)自行承擔(dān)部分責(zé)任。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》有關(guān)規(guī)定，并參照《湖北省道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)（2015年度）》，一審法院核定楊某某在此次事故中所受損失為82170.94元。其中：醫(yī)療費16018.89元，住院伙食補助費1050元（21天×50元/天），誤工費9445.15元（120天×28729元/年÷365天），護理費1652.90元（21天×28729元/年÷365天），殘疾賠償金49704元（24852元/年×20年×10％），精神損害撫慰金3000元，鑒定費1300元。
一審法院判決:一、蔣某某、田元朝于本判決生效之日起十日內(nèi)連帶賠償楊某某各項損失合計40000元。二、駁回楊某某其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費892元，由楊某某負(fù)擔(dān)462元，蔣某某、田元朝共同負(fù)擔(dān)430元。
二審期間，田元朝申請證人曾某出庭作證，證明蔣某某是被楊某某喊去幫忙拆招牌，拆招牌的工作不屬于蔣某某承包的工程。楊某某對其真實性不予認(rèn)可，認(rèn)為曾某系蔣某某的妻子，與其有利害關(guān)系，不能達(dá)到其證明目的。對于曾某的證人證言，因其與蔣某某系夫妻關(guān)系，僅憑其證言不能證明拆招牌的義務(wù)屬于楊某某，故本院對其證言不予采納。楊某某和蔣某某二審期間未向本院提交新證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實屬實，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，1.關(guān)于拆除招牌的義務(wù)人是誰的問題。田元朝和蔣某某在簽訂合同之前到現(xiàn)場進行了勘察，應(yīng)對現(xiàn)場狀況、施工環(huán)境以及施工過程中可能存在的阻礙和風(fēng)險有一定的了解。二人均明知按行規(guī)外墻搭建鋼管架距離墻面不得超過30厘米，即在距離墻面30厘米之內(nèi)可能阻礙搭建鋼管架的物品均應(yīng)拆除。在此情況下，田元朝與楊某某簽訂合同，承接了鋼管架的搭建和拆除工程，卻未將拆除障礙物的條款特別約定排除在其合同義務(wù)之外，應(yīng)視為認(rèn)可拆除障礙物的工作在其施工范圍之內(nèi)。同樣，田元朝與蔣某某簽訂合同時亦未對此作出明確的約定，應(yīng)視為認(rèn)可拆除障礙物的工作屬蔣某某的合同義務(wù)。田元朝和蔣某某辯稱蔣某某搭架遇阻后，與田元朝電話聯(lián)系，田元朝又與楊某某電話聯(lián)系，楊某某稱暫時停工，待其將招牌拆除后再繼續(xù)施工。但田元朝和蔣某某并未提供相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，也未提供證據(jù)證明楊某某在發(fā)生事故時正在進行拆除招牌工作。故，其二人的辯解理由不能成立。
2.關(guān)于承擔(dān)責(zé)任的主體。蔣某某應(yīng)采取安全穩(wěn)妥的方式拆除招牌，保障自己和他人的人身安全，其在未做好防護措施的情況下用鋼管撬招牌，導(dǎo)致招牌瞬間落下并將楊某某砸傷，存在過錯。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條關(guān)于“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，蔣某某應(yīng)對楊某某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。田元朝承接搭、拆架工程后，又將工程轉(zhuǎn)包給不具備施工資質(zhì)的自然人蔣某某，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款關(guān)于“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，田元朝應(yīng)與蔣某某對楊某某的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。楊某某在蔣某某拆招牌時站在招牌下方，未盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，放任自己處于較危險的狀態(tài)，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條關(guān)于“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”的規(guī)定，可以減輕蔣某某的賠償責(zé)任。一審法院綜合考慮蔣某某和楊某某的過錯程度，酌定蔣某某和田元朝連帶賠償楊某某損失40000元，并無明顯不當(dāng)，本院不作調(diào)整。
田元朝認(rèn)為竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司存在違法分包行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，一審未追加其為一審被告，程序違法。本院認(rèn)為，竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司承接竹山交通物流局辦公樓裝飾工程后，其項目經(jīng)理楊某某又將辦公樓外墻鋼管架搭拆工程分包給無任何資質(zhì)的田元朝，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，竹山第一建筑工程有限責(zé)任公司應(yīng)與田元朝、蔣某某對受害人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十三條的規(guī)定：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任”，楊某某只選擇田元朝和蔣某某承擔(dān)責(zé)任，不違反法律規(guī)定。故，田元朝的上訴理由不能成立，其該項上訴請求，本院不予支持。
田元朝還認(rèn)為楊某某在原審訴狀中明確將胡瑞毅和龔萬忠作為被告起訴，但原審開庭和判決中將這二者遺漏。經(jīng)查閱一審卷宗，楊某某于2015年6月17日向一審法院提起訴訟時，將田元朝、蔣某某、胡瑞毅、龔萬忠作為被告，但在庭審中已當(dāng)庭撤回對胡瑞毅、龔萬忠的起訴，一審法院口頭裁定準(zhǔn)許楊某某撤回對胡瑞毅和龔萬忠的起訴，并記入法庭筆錄，田元朝對此未提出異議。故，一審判決未遺漏當(dāng)事人，田元朝的該項上訴請求，本院亦不予支持。
3.關(guān)于楊某某的住院伙食補助費標(biāo)準(zhǔn)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條第一款規(guī)定：“住院伙食補助費可以參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。”經(jīng)查詢《竹山黨政機關(guān)差旅費管理辦法》的規(guī)定，縣外省內(nèi)出差的，伙食補助費為每人每天100元；縣內(nèi)出差的，伙食補助費為每人每天50元。一審法院判決楊某某的住院伙食補助費標(biāo)準(zhǔn)為50元/天并無明顯不當(dāng)，本院亦不作調(diào)整。
綜上，田元朝的上訴請求均不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費892元，由楊某某負(fù)擔(dān)462元，蔣某某、田元朝共同負(fù)擔(dān)430元。二審案件受理費430元，由田元朝負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　盧鳴 審判員　　李君 審判員　　張曼

書記員：奚悅