上訴人（原審原告暨原審被告）：楊某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市襄城區(qū)。
委托訴訟代理人：陳堃，湖北春園律師事務(wù)所律師
上訴人（原審被告暨原審原告）：襄陽市東方夏某某假日酒店（下稱夏某某酒店），住所地：襄陽市長虹北路
經(jīng)營者：葉明春，男，生于1968年3月17日，漢族，住湖北省孝感市孝南區(qū)。
委托訴訟代理人：雷海霞，湖北聯(lián)幫律師事務(wù)所律師。

上訴人楊某某與上訴人襄陽市東方夏某某假日酒店（以下簡稱夏某某酒店）勞動爭議糾紛一案，均不服襄陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院〔2016〕鄂0691民初1159、1198號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人楊某某的委托訴訟代理人陳堃，上訴人夏某某酒店的委托訴訟代理人雷海霞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人夏某某酒店上訴請求：撤銷原審判決，發(fā)回重審或者改判。楊某某并不構(gòu)成工傷，不屬于在上班途中遭遇交通事故。雙方的勞動關(guān)系已經(jīng)于2014年12月31日因勞動合同期滿而解除，楊某某僅在半個月的停工留薪期，而并非停工留薪至其仲裁要求解除勞動關(guān)系之日。夏某某酒店在楊某某受傷后即向其送去5000元的事實沒有認(rèn)定。雙方勞動關(guān)系系因期滿而解除，并非因未購買社保、不支付工資而解除，不應(yīng)支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。雙方有關(guān)社保的約定無效，那么，楊某某應(yīng)當(dāng)將上訴人多支付的18000元予以退回。
上訴人楊某某在本案開庭審理期間提出撤回上訴的申請，不違反法律規(guī)定，本院當(dāng)庭口頭裁定予以準(zhǔn)許，不再另行制作裁定書。上訴人楊某某的上訴請求不再贅述。針對夏某某酒店上訴請求，楊某某未答辯。
楊某某向一審法院起訴請求：一、判令解除雙方2010年10月至今的勞動關(guān)系；二、判令夏某某酒店支付停工留薪期的工資19790元；三、判令夏某某酒店支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金29790元；四、判令夏某某酒店支付醫(yī)療費(fèi)34446.12元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1100元、護(hù)理費(fèi)11176.76元、營養(yǎng)費(fèi)2840元、一次性傷殘補(bǔ)助金21769元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金32800元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金52848元；五、本案的訴訟費(fèi)由夏某某酒店承擔(dān)。
夏某某酒店向一審法院起訴請求：一、判令原被告之間的勞動關(guān)系已于2014年12月31日解除，不支付停工留薪期工資及解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；二、判令夏某某酒店不承擔(dān)楊某某的醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、住院期間護(hù)理費(fèi)；三、判令楊某某不構(gòu)成工傷，夏某某酒店不應(yīng)承擔(dān)一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的支付義務(wù)；四、依法判令夏某某酒店不為楊某某補(bǔ)繳社會保險。
一審法院認(rèn)定事實：2010年10月29日，楊某某與夏某某酒店簽訂勞動合同，約定合同期限為2010年10月29日至2012年12月31日，工作時間每天不超過八小時，每周不低于四十小時；甲方（夏某某酒店）于每月10日根據(jù)乙方（楊某某）從事的崗位工資標(biāo)準(zhǔn)，以貨幣形式支付乙方上月工資；乙方所從事的崗位工資待遇為試用期內(nèi)崗位工資及各項補(bǔ)助（貼）費(fèi)共計為800元/月，正式錄用后崗位工資及各項補(bǔ)助（貼）費(fèi)共計為900元/月（明細(xì)見當(dāng)月工資表）；甲方愿依法為乙方在職期間購買社會保險，但乙方要求由本人自行辦理，經(jīng)雙方協(xié)商后同意，甲方應(yīng)繳納部分（標(biāo)準(zhǔn)為300元/月）在每月發(fā)放工資時以現(xiàn)金形式支付給乙方，由乙方本人自行辦理社會保險。2012年12月1日，雙方再次簽訂勞動合同，除合同期限約定為2012年12月1日至2014年12月31日，工資標(biāo)準(zhǔn)約定為每月1100元外，其他內(nèi)容與2010年10月29日雙方簽訂的勞動合同內(nèi)容一致。2014年12月17日，楊某某在上班途中發(fā)生交通事故，經(jīng)處理，交警部門認(rèn)定楊某某應(yīng)負(fù)該交通事故的次要責(zé)任。楊某某受傷后在解放軍第四七七醫(yī)院住院治療18天，于2015年1月4日出院，出院時診斷意見為：1、腰2椎體壓縮性骨折，2、左小腿外傷，3、高血壓病。出院時醫(yī)囑為：全休3月，繼續(xù)給予消炎鎮(zhèn)痛、促進(jìn)骨折愈合藥物等對癥治療，適當(dāng)進(jìn)行功能鍛煉，定期復(fù)查（1月），視骨折愈合情況決定下一步治療。此次住院治療原告楊某某共支付醫(yī)療費(fèi)28821.96元。2016年4月18日，楊某某因腰2椎體壓縮性骨折術(shù)復(fù)查，進(jìn)行內(nèi)固定取出手術(shù)，在解放軍第四七七醫(yī)院住院4天，于2016年4月22日出院，出院醫(yī)囑為：全休一月，避免勞累，繼續(xù)給予消炎鎮(zhèn)痛、消腫、換藥等對癥治療，術(shù)后14天拆線，適當(dāng)進(jìn)行功能鍛煉，不適隨診。此次治療楊某某共支付醫(yī)療費(fèi)5624.16元。2015年2月2日，楊某某向襄陽市人力資源和社會保障局（下稱市人社局）就其所受事故傷害申請工傷認(rèn)定，市人社局于2015年4月9日作出襄人社工傷認(rèn)[2015]209號認(rèn)定工傷決定書，認(rèn)定楊某某2014年12月17日所受事故傷害為工傷。后楊某某向襄陽市勞動能力鑒定委員會申請勞動能力等級鑒定，經(jīng)鑒定，該委于2015年10月15日作出襄鑒殘通（07-004545）號職工工傷（職業(yè)?。﹦趧幽芰﹁b定結(jié)論通知書，認(rèn)定被告?zhèn)麣埖燃墳榘萍墶?015年11月17日，楊某某以夏某某酒店為被申請人向高新區(qū)仲裁委申請仲裁，請求裁決：1、解除申請人與被申請人2010年10月至今的勞動關(guān)系；2、被申請人支付拖欠的十個月工資20000元；3、被申請人向申請人補(bǔ)繳社會養(yǎng)老保險23640元，補(bǔ)繳醫(yī)療費(fèi)19680元；4、被申請人向申請人支付2010年10月至今的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金10000元；5、被申請人支付申請人因工受傷的醫(yī)療費(fèi)38821.96元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)900元、護(hù)理費(fèi)7719元、一次性傷殘補(bǔ)助金22000元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金33030元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金52848元。高新區(qū)仲裁委經(jīng)過處理，于2016年3月15日作出襄高勞仲裁字［2016］006號仲裁裁決，裁決：一、申請人與被申請人于2015年11月17日解除勞動關(guān)系；二、被申請人支付申請人因工受傷的醫(yī)療費(fèi)28821.96元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)270元、護(hù)理費(fèi)1092.4元；三、被申請人支付申請人停工留薪期工資20000元；被申請人支付申請人解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金10000元；四、被申請人支付申請人一次性傷殘補(bǔ)助金22000元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金32800元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金52480元；五、被申請人為申請人補(bǔ)繳2010年10月29日至2015年11月17日的社會養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險，社會養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險的具體數(shù)額由社會保險部門核定，個人部分由申請人自己承擔(dān)；六、駁回申請人其他仲裁請求。原告楊某某與被告夏某某酒店對該裁決不服，均在法定期限內(nèi)向本院提起民事訴訟。
一審另查明，楊某某2013年12月至2014年11月期間的實發(fā)工資為：2013年12月1868元、2014年1月1995元、2014年2月1908元、2014年3月1844元、2014年4月1948元、2014年5月2080元、2014年6月2003元、2014年7月1962元、2014年8月1955元、2014年9月1976元、2014年10月2116元、2014年11月2097元。上述工資中，均包含夏某某酒店每月向楊某某發(fā)放的社保補(bǔ)助300元。上述期間的平均工資為1679元。
一審法院認(rèn)為，對于雙方勞動關(guān)系的解除時間，夏某某酒店認(rèn)為雙方之間的勞動關(guān)系應(yīng)在勞動合同期滿之日即2014年12月31日解除。對此，一審法院認(rèn)為，雙方于2012年12月1日簽訂的勞動合同期限雖為2012年12月1日至2014年12月31日，但楊某某在2014年12月17日所受事故傷害被認(rèn)定為工傷，其傷情亦被鑒定為捌級傷殘。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十五條的規(guī)定，勞動者存在因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至該情形消失時終止，故雙方之間的勞動合同并不能于2014年12月31日因合同期限屆滿而終止，因此，其雙方之間的勞動關(guān)系也并未在2014年12月31日解除。又由于勞動合同的解除權(quán)屬形成權(quán)，以一方解除勞動合同的通知到達(dá)對方后即發(fā)生法律效力。本案中，雙方在楊某某提起勞動爭議仲裁之前均未通知對方要求終止勞動合同或解除勞動關(guān)系，僅是楊某某在申請勞動爭議仲裁時提出要求解除與夏某某酒店之間的勞動關(guān)系，故雙方之間的勞動關(guān)系應(yīng)自楊某某申請勞動爭議仲裁時解除，即2015年11月7日。本案中，雙方在勞動合同中約定由楊某某自行繳納社會保險，夏某某酒店每月給予300元補(bǔ)助。對此，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國社會保險法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位依法為勞動者繳納社會保險是其法定義務(wù)，用人單位和勞動者繳納社會保險費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和方式亦是法定的，非訂立合同的雙方當(dāng)事人所能協(xié)商解決的，故雙方的上述有關(guān)社保繳納的約定違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。楊某某因公受傷并被鑒定為捌級傷殘，且雙方的勞動關(guān)系已解除，而夏某某酒店作為用人單位未為楊某某繳納工傷保險費(fèi)，故根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》和《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，楊某某因此應(yīng)享受的工傷待遇依法應(yīng)由被告夏某某酒店承擔(dān)，具體項目為：醫(yī)療費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、停工留薪期工資等。本案中，楊某某于2015年1月4日治療結(jié)束出院時醫(yī)囑其“全休3月，繼續(xù)給予消炎鎮(zhèn)痛、促進(jìn)骨折愈合藥物等對癥治療，適當(dāng)進(jìn)行功能鍛煉，定期復(fù)查（1月），視骨折愈合情況決定下一步治療”，反映出楊某某的病情尚未完全康復(fù)，結(jié)合楊某某的傷情及醫(yī)囑；以及楊某某于2016年4月18日到醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行內(nèi)固定取出手術(shù)，且出院時醫(yī)囑其“全休一月，避免勞累，繼續(xù)給予消炎鎮(zhèn)痛、消腫、換藥等對癥治療，術(shù)后14天拆線，適當(dāng)進(jìn)行功能鍛煉，不適隨診”的意見，本院認(rèn)為楊某某主張的10個月停工留薪期較為合理。根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第一款的規(guī)定，被告夏某某酒店應(yīng)當(dāng)按照楊某某原來的工資福利待遇標(biāo)準(zhǔn)向楊某某按月支付停工留薪期間的工資，但被告夏某某酒店在該期間僅支付了楊某某2014年12月份的部分工資1062元，故其還應(yīng)依法向楊某某補(bǔ)發(fā)停工留薪期間的工資16790元（1679元/月×10月），楊某某要求被告夏某某酒店支付停工留薪期工資請求中超出的部分，不予支持。夏某某酒店要求不予支付楊某某停工留薪期工資的主張，無法律依據(jù)，不予支持。經(jīng)核算，楊某某應(yīng)獲得的一次性傷殘補(bǔ)助金數(shù)額，應(yīng)按其受傷前11個月平均工資1679元進(jìn)行計算，為18469元（1679×11）。故楊某某要求夏某某酒店支付一次性傷殘補(bǔ)助金21769元的請求中超過的部分，不予支持。夏某某酒店要求不應(yīng)向楊某某支付一次性傷殘補(bǔ)助金的主張無法律依據(jù)，不予支持。楊某某應(yīng)獲得的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，按襄陽市人力資源和社會保障局發(fā)布的襄陽市市區(qū)2013年度職工月平均工資為3163.5元的標(biāo)準(zhǔn)共計算26個月，分別為31635元（3163.5元×10月）和50616元（3163.5元×16月），合計為82251元。楊某某要求夏某某酒店支付其一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金32800元和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金52480元中超出的部分，不予支持。夏某某酒店要求不應(yīng)向原告支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的主張無法律依據(jù)，不予支持。楊某某傷情被鑒定為捌級傷殘，其住院治療期間應(yīng)需人護(hù)理，而夏某某酒店未安排人員護(hù)理，故夏某某酒店應(yīng)當(dāng)按照本省相應(yīng)的居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)在崗職工人均年平均工資收入的標(biāo)準(zhǔn)向楊某某支付護(hù)理費(fèi)損失1423.9元［（23624÷365×22）。楊某某要求夏某某酒店支付護(hù)理費(fèi)損失請求中超出的部分，不予支持。夏某某酒店要求不予支付楊某某護(hù)理費(fèi)的主張，無法律依據(jù)，不予支持。楊某某因公受傷共住院治療22天，其應(yīng)享受的住院伙食補(bǔ)助費(fèi)為1100元（22天×50元/天），該費(fèi)用應(yīng)由夏某某酒店支付。故楊某某要求夏某某酒店支付住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1100元的請求，予以支持。夏某某酒店要求不予支付楊某某住院伙食補(bǔ)助費(fèi)的主張，無法律依據(jù)，不予支持。經(jīng)核算，楊某某第一次在解放軍第四七七醫(yī)院住院治療18天，共支付醫(yī)療費(fèi)28821.96元，第二次在解放軍第四七七醫(yī)院復(fù)查住院4天，共支付醫(yī)療費(fèi)5624.16元，合計34446.12元，該費(fèi)用應(yīng)由被告支付。故楊某某要求夏某某酒店支付醫(yī)療費(fèi)用34446.12元的請求，符合法律規(guī)定，予以支持。夏某某酒店要求不應(yīng)向楊某某支付醫(yī)療費(fèi)用的主張無法律依據(jù)，不予支持。楊某某在夏某某酒店上班期間，夏某某酒店未為其繳納社會保險，故楊某某有權(quán)單方提出終止雙方的勞動關(guān)系，作為用人單位的夏某某酒店亦應(yīng)按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第一項的規(guī)定向楊某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。故夏某某酒店應(yīng)支付給其的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金具體數(shù)額為8395元（1679元/月×5個月）。楊某某要求夏某某酒店支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額中超出的部分，不予支持。夏某某酒店要求不應(yīng)向楊某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張，與法律規(guī)定不符，不予支持。楊某某主張夏某某酒店應(yīng)向其支付營養(yǎng)費(fèi)的訴訟請求，無法律依據(jù)，不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第三款、第四十二條、第四十五條、第四十六條第一款，《中華人民共和國社會保險法》第三十八條、第三十九條、第四十一條第一款，《工傷保險條例》第二條第一款、第三十條、第三十三條、第三十四條、第三十七條、第六十二條第二款、第六十四條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第一條之規(guī)定，判決：一、夏某某酒店于本判決生效后十日內(nèi)向原告楊某某支付醫(yī)療費(fèi)34446.12元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1100元、護(hù)理費(fèi)1423.9元、停工留薪期工資差額16790元、一次性傷殘補(bǔ)助金21769元元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金31635元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金50616元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8395元，合計166175.02元。二、駁回楊某某的其他訴訟請求。三、駁回夏某某酒店的其他訴訟請求。如果夏某某酒店未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)20元，由被告夏某某酒店負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。一審認(rèn)定屬實，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：一、襄陽市人力資源和社會保障局作出的《認(rèn)定工傷決定書》以及襄陽市勞動能力鑒定委員會作出的《職工工傷勞動能力鑒定結(jié)論通知書》可以作為認(rèn)定工傷及傷殘等級的依據(jù)，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受傷職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系職權(quán)。故夏某某酒店主張本案不構(gòu)成工傷的上訴請求不能成立。二、關(guān)于停工留薪期的計算，原審判決依據(jù)《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定結(jié)合醫(yī)囑意見確定停工留薪期并無不當(dāng)，夏某某酒店關(guān)于停工留薪期的上訴意見亦不能成立。三、夏某某酒店主張在楊某某受傷后支付了5000元，經(jīng)查，該款是勇于支付楊某某已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)，故不再另行扣減。四、因楊某某工傷期間，雙方勞動關(guān)系應(yīng)認(rèn)定未終止，此期間，夏某某酒店未依法為楊某某繳納社會保險，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條的規(guī)定向楊某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。五、為勞動者向社保部門繳納社保費(fèi)是用人單位的強(qiáng)制性義務(wù)，雙方關(guān)于楊某某自行繳納社保，夏某某酒店每月支付300元補(bǔ)助的約定因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)而無效，夏某某酒店據(jù)此主張楊某某退回其支付的補(bǔ)助款項，因該請求與本案不是同一法律關(guān)系，本院不予審理。
綜上，上訴人夏某某酒店的上訴請求均不能成立，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)15元，由上訴人襄陽市東方夏某某假日酒店負(fù)擔(dān)10元，上訴人楊某某負(fù)擔(dān)5元，上訴人楊某某預(yù)交的二審案件受理費(fèi)5元予以退回。
本判決為終審判決。

審判長　　焦靜平 審判員　　黃　鸝 審判員　　何小玲

書記員：嚴(yán)琦童