原告（反訴被告）楊某，男，生于1970年9月10日，漢族，從商。
委托代理人劉彥，湖北熾升律師事務(wù)所律師。委托權(quán)限：一般代理。
被告（反訴原告）武漢市青山區(qū)市政工程總公司。（以下簡稱：市政工程總公司）。
法定代表人易軍，該公司總經(jīng)理。
被告（反訴原告）武漢市青山區(qū)市政工程總公司凱某大道項目部。（以下簡稱：凱某大道項目部）。
代表人劉慶軍，該項目部經(jīng)理。
以上兩被告的委托代理人閆疆南，湖北周成律師事務(wù)所律師。委托權(quán)限：特別授權(quán)。

原告楊某與被告市政工程總公司、被告凱某大道項目部為建設(shè)工程施工合同糾紛重審一案，本院受理后，依法另行組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告楊某及其委托代理人劉彥、兩被告的委托代理人閆疆南到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告楊某訴稱，依照2011年4月12日我與凱某大道項目部負責(zé)人劉慶軍簽訂的《施工合同》，我完成了凱某大道的部分勞務(wù)施工。要求1、判令二被告支付給我工程款230813元并承擔(dān)違約金，違約金按每天500元從2011年5月12日計算至工程款付清之日止。2、判令二被告支付延時人員誤工費5萬元。
兩被告辯稱，1、已給付原告工程款5萬元；2、給原告墊付工人工資33719元，應(yīng)抵工程款；3、原告所完成的工程其中質(zhì)量不合格的部分不應(yīng)當(dāng)給付工程款；4、原告主張的違約金沒有事實依據(jù)；5、原告主張的5萬元誤工費無依據(jù)；6、劉慶軍不是凱某大道項目部的負責(zé)人，合同是原告與劉慶軍簽訂，只應(yīng)當(dāng)由劉慶軍個人向原告負責(zé)。
兩被告并提出反訴稱，因原告所完成的工程其中有部分質(zhì)量不合格，我方重新找他人拆除并返工，要求楊某賠償我方損失186768.80元，其中不合格工程拆除費118042.42元；拆除過程中報廢原材料損失68726.38元。
原告對被告的反訴辯稱，施工中對上一工序驗收合格后才能進行下一工序，我方在施工期間未接到被告質(zhì)量不合格的通知，被告的反訴理由不符合事實。
原告楊某提交了以下證據(jù)：
1、2011年4月12日簽訂的《施工合同》一份，擬證實合同中約定的單價和違約責(zé)任。經(jīng)質(zhì)證，兩被告對證據(jù)的真實性無異議，對證明內(nèi)容認為是原告違反了工期60日的約定，原告構(gòu)成違約。本院對該證據(jù)的真實性予以確認。

2、施工清單一份，擬證實原、被告對工程量結(jié)算的情況。經(jīng)質(zhì)證，被告對證據(jù)的真實性有異議。本院認為該證據(jù)從形式和內(nèi)容不足以看出是對工程量的結(jié)算，對該證據(jù)不予采信。
3、工人誤工損失明細一份，擬證實原告的21名工人停工40天（2011年5月20日到2011年7月1日），造成誤工損失每人2400元，共損失50400元。經(jīng)質(zhì)證，被告對真實性有異議，并認為與本案無關(guān)。本院認為，該份證據(jù)是原告的自書材料，只有三名工人的簽名，沒有工人領(lǐng)取誤工工資的相關(guān)證據(jù)佐證，對該證據(jù)不予采信。
4、2011年6月11日楊某簽的《承諾書》一份，擬證實因被告拖欠工程款，原告為了拿到工程款簽此承諾書。經(jīng)質(zhì)證，被告對其真實性無異議，對證明內(nèi)容有異議，認為該證據(jù)能證明原告所做工程在6月11日前就有不合格的現(xiàn)象。本院對該證據(jù)的真實性予以確認。
5、楊某申請對其所完成的工程量及價款進行鑒定，本院委托北京中瑞誠工程項目管理有限公司鑒定，該公司2013年1月16日出具中瑞誠基字（2013）第002號審核報告，2013年3月18日出具《關(guān)于對原被告雙方對鑒定報告中的三點疑問的答復(fù)》、2013年4月16日出具《補充說明》，綜合鑒定意見為：原告所完成的工程，經(jīng)鑒定合同價款為199685.50元。經(jīng)質(zhì)證，原告對工程量的鑒定單價有異議，認為1、水穩(wěn)層按合同約定一層價款為每平方米7元，不應(yīng)當(dāng)按單價3.5元計算水穩(wěn)層的價款；2、合同約定各種井的工價為300元／個，鑒定報告按150元／個計算井的價款，不合理。兩被告質(zhì)證對證據(jù)的真實性無異議，對證明內(nèi)容有異議，認為鑒定是按照質(zhì)量合格工程所測算出的價款，但原告所完成的工程有部分質(zhì)量不合格，應(yīng)當(dāng)從鑒定價款中扣減不合格工程的價款。本院認為，鑒定意見是組織原被告雙方施工人員到現(xiàn)場指認確定工程量后，結(jié)合設(shè)計圖紙所作的意見，客觀公正，應(yīng)予采信。被告稱應(yīng)從中扣減質(zhì)量不合格工程的相應(yīng)價款，以被告舉證證實不合格工程的工程量為準。
兩被告針對本訴提交了以下證據(jù)：
1、武漢市青山區(qū)市政工程總公司與南漳縣涌泉工業(yè)園項目建設(shè)管理局簽訂的建設(shè)工程施工合同一份，擬證實被告系南漳凱某大道建設(shè)施工方的合法性，以及合同對工程工期、質(zhì)量的約定。經(jīng)質(zhì)證，原告對證據(jù)的真實性無異議，但認為工期是被告方的原因?qū)е卵诱`，原告無責(zé)任。本院對該證據(jù)的真實性予以確認。
2、原、被告簽訂的施工合同、原告出具的承諾書，擬證實原、被告的施工合同關(guān)系，工期為60個工作日以及原告承諾因施工質(zhì)量不合格，返修費用和損失由原告承擔(dān)。經(jīng)質(zhì)證，原告對證據(jù)的真實性無異議，對證明內(nèi)容有異議，原告陳述該證據(jù)不能證實工程質(zhì)量不合格。本院對該證據(jù)的真實性予以確認。
3、原告出具的借款單一份，金額50000元，擬證實被告已給付原告工程款5萬元。經(jīng)質(zhì)證，原告對證據(jù)的真實性及證明對象均無異議。本院對該證據(jù)予以采信。
4、被告幫原告墊付工人工資33719元的情況說明一份；工資表兩張（金額8399元）及部分工人身份證復(fù)印件，工人周建友、郭良友出庭作證證詞，擬證實被告幫原告墊付工人工資33719元應(yīng)抵扣工程款。原告質(zhì)證稱，1、我雇請的工人工資我已經(jīng)全部付清，被告所發(fā)工資是給受被告雇請的工人；2、周建友只能證實他本人領(lǐng)取工資，其他工人未出庭作證，不能證實領(lǐng)取工資的真實性；3、原告不知道發(fā)工資的事，也無原告簽名。本院認為，工資表記載的發(fā)工資金額是8399元，只能證實項目部發(fā)給工人工資8399元，被告未提交記錄工人每天出工的考勤記錄，不足以證實所發(fā)工資是工人為楊某干活時所欠的工資。
5、有關(guān)證實原告所做工程質(zhì)量不合格，不合格工程量不應(yīng)當(dāng)給付工程款的證據(jù)：
5-1、監(jiān)理工程師通知單三份、東錦工程質(zhì)檢公司檢測報告三份及東錦公司資質(zhì)匯編、整改后回復(fù)單二份、照片21張，擬證實原告完成的工程質(zhì)量不合格，被告返工的事實。原告質(zhì)證稱，在施工期間未接到被告要求整改的通知，沒有不合格的工程。
5-2、2011年7月2日被告與趙某簽訂的《民工施工隊單包承包協(xié)議》、趙某施工結(jié)算明細表和趙某領(lǐng)款單，擬證實原告所做的工程質(zhì)量不合格由趙某返工，被告為此給趙某結(jié)算了工程款的事實。原告質(zhì)證稱，該證據(jù)不能證實趙某返修了原告所做的工程。
5-3、證人趙某（現(xiàn)改名為趙玉郎）出庭作證證詞，擬證實趙某對原告所做的工程進行返工的工程量以及返工拆除時的原材料損失。原告質(zhì)證稱，1、對趙玉郎的身份有異議；2、趙某與被告有利害關(guān)系；3、趙某進場時，已回填，回填前不進行返工，回填后返工不符合施工常規(guī)，返修與原告的施工無關(guān)；4、如有質(zhì)量問題，也不是原告的原因造成的。被告對證人證詞無異議。
5-4、證人王某（凱某大道監(jiān)理工程師）出庭作證證詞，擬證實工程質(zhì)量不合格的事實。經(jīng)質(zhì)證，原告稱證人證言不能證實工程質(zhì)量不合格，且不能證實不合格的原因。被告對證人證詞無異議。
合議庭認為，該組證據(jù)相結(jié)合能證實K0＋540-K0＋870段長度330米的D800雨水管道和K0＋540-K0＋870段長度330米的D1000污水管道，2011年5月26日經(jīng)閉水試驗不符合標準要求，其原因是管道本身裂縫及管道接口密封不嚴；12個雨水收水井軸線與設(shè)計不符，有很大偏差。K0＋940-K0＋709段一層水穩(wěn)彎沉值不符合標準。同時結(jié)合被告反訴中陳述的拆除返工明細，認定以上工程中有310米D800管道和330米D1000管道、12個井、水穩(wěn)層2093平方米（299米×7米）質(zhì)量不合格，被告進行了返工處理。
兩被告針對反訴提交了以下證據(jù)：
票據(jù)三張，挖機費用20500元、鏟車工作款20340元、運費8610元；商務(wù)標一份；工程量清單一份，擬證實因不合格工程返工造成的拆除費損失及拆除中原材料損失的計算依據(jù)。經(jīng)質(zhì)證，原告稱與其無關(guān)。合議庭認為，被告所提交的證據(jù)不足以證實拆除和返修不合格工程所實際花費的金額及實際損失的原材料數(shù)量，對該組計算賠償金額的證據(jù)不予評判。
依據(jù)原、被告雙方的陳述以及提交的有效證據(jù)，本院認定以下事實：2011年3月18日，發(fā)包人南漳縣涌泉工業(yè)園項目建設(shè)管理局與承包人被告武漢市青山區(qū)市政工程總公司簽訂合同，將南漳縣凱某創(chuàng)業(yè)園凱某大道北道建設(shè)（一期）工程發(fā)包給市政工程總公司施工。2011年4月12日市政工程總公司凱某大道項目部負責(zé)人劉慶軍（甲方）與原告楊某（乙方）簽訂《施工合同》。合同約定：1、水穩(wěn)層按每平方米7元結(jié)算（包括工地用雜工）；2、路面22㎝按每平方米12元結(jié)算；3、DN1000、DN800、DN600、DN500、DN300管道按45元每米結(jié)算，管道各種檢查井、污水井、雨水井、收水井按300元／座計算；4、保證施工質(zhì)量，保證工期（在工期內(nèi)完成全部工程，管道安裝按50元每米結(jié)算）；5、大型設(shè)備（兩臺挖機，一臺壓路機，一臺裝載機）由甲方提供，機械服從乙方統(tǒng)一安排施工；6、工期為60個工作日；7、付款方式按工程進度，以核實完成工作量按月結(jié)80%完工后半月內(nèi)結(jié)清全部款項，每拖延一天按500元罰款；8、本合同一式叁份，甲方兩份，乙方一份。
合同簽訂后，原告楊某的民工隊正式進入凱某大道工地施工。施工期間，被告負責(zé)提供原材料、大型設(shè)備以及現(xiàn)場管理、技術(shù)交底，原告負責(zé)組織人工進行施工。2011年5月16日，被告付給原告施工進度款50000元。楊某民工隊干至5月下旬停工，6月底離場。后原、被告因工程質(zhì)量及工程款發(fā)生糾紛，原告訴至本院。
因原、被告對楊某所做工程量及價款說法不一，原告申請對其所完成的工程量及價款進行鑒定。本院委托北京中瑞誠工程項目管理有限公司鑒定，經(jīng)組織鑒定機構(gòu)以及原、被告雙方各自指派人員到現(xiàn)場核實，現(xiàn)場認定原告民工隊完成的工程為：K0＋930至K1＋709的一層水穩(wěn)層，7米寬20公分厚，計算水穩(wěn)層面積為5453㎡；K0＋250至K1＋709之間的所有管網(wǎng)、井的施工，井有水穩(wěn)的做到平水穩(wěn)層，沒水穩(wěn)的做到平土路面，井只砌磚，未粉刷，沒有蓋板。鑒定機構(gòu)依據(jù)現(xiàn)場核實情況以及設(shè)計圖紙，2013年1月16日出具了中瑞誠基字（2013）第002號審核報告，2013年3月18日出具《關(guān)于對原被告雙方對鑒定報告中的三點疑問的答復(fù)》、2013年4月16日出具《補充說明》，綜合鑒定意見為：原告所完成的工程，經(jīng)鑒定合同價款為199685.50元。其中：水穩(wěn)層長779米，寬7米，面積5453㎡，只完成一層，按合同價每平方米7元減半每平方米3.5元計算，水穩(wěn)層工程款為19085.50元；管道安裝3530米，按合同價每米45元，計算工程款為158850元；做井145個，合同價款為每座井300元，因井未完成全部工序，按每座井150元計算，工程款為21750元。為此，花去鑒定費4550元，原告楊某已預(yù)先支付。
鑒定的工程量中，被告稱其中部分工程質(zhì)量不合格，應(yīng)當(dāng)從中扣減工程款。審理中結(jié)合被告陳述的拆除返工明細以及有效證據(jù)，認定其中有310米D800管道和330米D1000管道、12個井、水穩(wěn)層2093平方米（299米×7米）質(zhì)量不合格，被告進行了返工處理。按鑒定價格，這部分工程的價款為：管道640米，單價45元／米，計價28800元；雨水井12個，單價150元／個，計價1800元；水穩(wěn)層面積2093㎡，單價3.5元／㎡，計價7325.50元；合計37925.50元。
另查明，原告楊某未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)與勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)。
本院認為，針對被告的辯稱理由，即《施工合同》是原告楊某與劉慶軍簽訂，劉慶軍不是凱某大道項目部的負責(zé)人，應(yīng)由劉慶軍個人對楊某負清償義務(wù)。合議庭認為，從凱某大道的施工現(xiàn)場管理由劉慶軍負責(zé)、被告與趙某的結(jié)算也是由劉慶軍簽名以及本案原審、二審中兩被告也對劉慶軍是凱某大道項目部的負責(zé)人予以認可等事實來看，劉慶軍應(yīng)認定是凱某大道項目部的實際負責(zé)人，代表凱某大道項目部與楊某簽訂的《施工合同》。
被告凱某大道項目部是被告市政工程總公司的下屬單位，其代表市政工程總公司組織施工，因此凱某大道項目部的行為應(yīng)由市政工程總公司負責(zé)，原告工程款應(yīng)由市政工程總公司清償。
原告楊某未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)與勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)，其與凱某大道項目部簽訂的《施工合同》，屬無效合同。楊某所做工程合格的，工程款可以比照合同約定的價款結(jié)算。經(jīng)鑒定，楊某所做工程不考慮是否合格這一因素，總工程合同價款為199685.50元。其中在審理本案中認定的不合格工程的合同價款為37925.50元?？蹨p不合格工程的價款，剩余質(zhì)量合格工程的價款為161760元，扣減已給付的工程款50000元，下余111760元被告市政工程總公司應(yīng)當(dāng)向原告支付。
原告要求給付違約金的請求，因合同無效，雙方約定即無效，該請求不予支持。原告要求被告支付延時人員誤工費5萬元的請求，因原告未提交充分證據(jù)證實，該請求不予支持。
關(guān)于被告凱某大道項目部稱幫楊某墊付了工人工資33719元，應(yīng)當(dāng)從工程款中扣減的問題。認為，被告所舉的工資表記載的發(fā)工資金額是8399元，只能證實項目部發(fā)給工人工資8399元，被告未提交記錄工人每天出工的考勤記錄，不足以證實所發(fā)工資是工人為楊某干活時所欠的工資。因此，被告的這一辯稱理由不予支持。
關(guān)于不合格工程合同價款37925.50元應(yīng)如何劃分責(zé)任以及被告反訴要求原告賠償拆除不合格工程造成的拆除費和原材料損失186768.80元的問題。認為，被告對該部分不合格工程返工所造成的拆除費和原材料損失，是實際存在的，但僅從被告提交的證據(jù)無法認定損失數(shù)額。施工中被告負責(zé)原材料供應(yīng)以及現(xiàn)場管理、技術(shù)交底，原告在被告的管理下負責(zé)組織人工按規(guī)范進行施工，雙方應(yīng)共同保證工程質(zhì)量符合規(guī)范標準。究竟是原被告哪一方的過錯導(dǎo)致部分工程不合格，原被告均未舉證證實。作為被告方，違法聘用不具有資質(zhì)的施工方且在施工中負責(zé)管理和技術(shù)，作為原告方，無相關(guān)資質(zhì)卻組織民工施工，原、被告雙方對不合格工程均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因此酌定原被告各自的損失各自承擔(dān)，即原告方不合格工程不取得相應(yīng)工程款37925.50元，被告反訴返工的損失被告承擔(dān)。
鑒定是為了查明案件事實，鑒定費用4550元酌定原被告各負擔(dān)2275元。
經(jīng)調(diào)解，雙方當(dāng)事人不能達成協(xié)議。經(jīng)本院審判委員會討論決定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項、第五十八條、第二百七十二條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第（一）項、第二條、第三條之規(guī)定，判決如下：

一、被告市政工程總公司于本判決生效后十日內(nèi)一次性給付原告楊某下欠工程款111760元，負擔(dān)鑒定費2275元（原告楊某已預(yù)先支付，由被告支付給原告），合計114035元；
二、駁回原告楊某的其他訴訟請求；
三、駁回被告（反訴原告）的訴訟請求。
本訴案件受理費5512元，由原告楊某負擔(dān)2977元，被告市政工程總公司負擔(dān)2535元。反訴費2017.50元，由被告市政工程總公司負擔(dān)。
若未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本，上訴于湖北省襄陽市中級人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時預(yù)交上訴案件受理費。可直接交襄陽市中級人民法院，也可以交本院轉(zhuǎn)交。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費的，按自動撤訴處理。

審判長 歐天文
審判員 周蘭英
人民陪審員 宋克英

書記員： 王明斌