肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司
孫迎秋（北京京昌律師事務(wù)所）
楊某
劉鐵樂（河北秦鏡律師事務(wù)所）
劉坤然（河北秦鏡律師事務(wù)所）
楊某某
孟丁?。ê颖敝镣蓭熓聞?wù)所）
華斯控股股份有限公司

上訴人（原審被告）:肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司，住所地肅寧縣靖寧街。
法定代表人:王伯苓，該公司董事長。
委托訴訟代理人:孫迎秋，北京市京昌律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:楊某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住河間市。
委托訴訟代理人:劉鐵樂，河北秦鏡律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:劉坤然，河北秦鏡律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住河間市。
委托訴訟代理人:孟丁丁，河北至威律師事務(wù)所律師。
原審被告:華斯控股股份有限公司，住所地肅寧縣尚村鎮(zhèn)。
法定代表人:賀國英，該公司董事長。
上訴人肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱肅寧三建公司）因與被上訴人楊某、楊某某，原審被告華斯控股股份有限公司（以下簡稱華斯公司）提供勞務(wù)者致害責(zé)任糾紛一案，不服河北省肅寧縣人民法院（2014）肅民初字第999號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年11月9日立案后，依法組成合議庭進行了審理。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
肅寧三建公司上訴請求:撤銷一審判決第一項誤工費、護理費、1998元的鑒定費中的傷殘鑒定費、第三項，改判賠償誤工費6797.42元、護理費10175.02元，楊某某承擔賠償責(zé)任。
事實和理由:一審認定事實和適用法律錯誤。
一、關(guān)于誤工費。
一審法院認定被上訴人楊某誤工414天沒有法律依據(jù)，適用法律錯誤。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?第二款 ?的規(guī)定:“受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天”。
被上訴人楊某2014年9月22日受傷，鑒定日期為2015年3月2日，按照前述司法解釋被上訴人楊某的誤工時間應(yīng)是161天，誤工費應(yīng)為6797.42元。
二、關(guān)于護理費。
一審法院認定被上訴人楊某護理費住院期間按在崗職工平均工資每天127元計算，沒有法律依據(jù)。
護理費也是基于護理人員在護理期間造成的誤工損失。
被上訴人楊某是由其妻子及姐姐護理，該二人是農(nóng)村婦女沒有固定收入。
因此，護理費均應(yīng)按農(nóng)林牧漁業(yè)標準計算。
三、關(guān)于第一次鑒定費1998元。
上訴人申請重新鑒定，已否定了第一次關(guān)于傷殘等級的鑒定，因此1998元鑒定費中的傷殘鑒定費不應(yīng)由上訴人承擔。
特別是楊某在第一次鑒定中適用鑒定標準錯誤，導(dǎo)致鑒定結(jié)果錯誤。
因此該傷殘鑒定費應(yīng)由楊某自行承擔。
四、關(guān)于被上訴人楊某某的責(zé)任。
一審法院認定事實錯誤。
一審法院認定，2014年9月22日上訴人在河間市果子洼鄉(xiāng)黑馬莊村零工市場找到了被上訴人楊某等九人是錯誤的。
上訴人并未到過零工市場，被上訴人楊某等九人是楊某某組織他們來到上訴人施工的工地。
在搬運玻璃的勞務(wù)中，上訴人無論在雇傭人員，還是結(jié)算勞務(wù)費均不對被上訴人楊某等九人，只對楊某某。
楊某某雖然未親臨現(xiàn)場而是派姓萬的將被上訴人楊某等九人帶到工地，就更加說明了楊某某與其九人的雇傭關(guān)系。
另外，被上訴人楊某等九人畢竟搬運了三塊玻璃，付出了勞動，但至今未找上訴人要求結(jié)算勞務(wù)費。
且楊某受傷后，楊某某支付了1000元費用。
因此楊某某與楊某等九人存在雇傭關(guān)系，應(yīng)承擔賠償責(zé)任。
楊某辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
一、被上訴人的誤工費計算標準及計算依據(jù)均符合法律規(guī)定，應(yīng)當予以支持。
上訴人對鑒定結(jié)論不服申請重新鑒定，一審法院采納的是第二次鑒定意見，因此定殘日的前一天為2015年11月9日。
被上訴人受傷后一直未痊愈，并且在2015年9月份還因此住院治療，行左側(cè)股骨骨折術(shù)后切開植骨術(shù)，且醫(yī)囑避免重體力勞動及左下肢負重半年。
一審法院判決的誤工時間完全符合本案事實和法律規(guī)定。
二、一審法院對護理費用的計算標準符合相關(guān)規(guī)定。
對于護理費用，參照司法實踐，如果護理人員沒有固定收入的，參照河北省在崗職工平均工資計算，故一審法院認定的按照上述標準計算護理費符合客觀事實和法律規(guī)定。
三、鑒定費1998元應(yīng)當由上訴人承擔。
鑒定費用是被上訴人因給上訴人提供勞務(wù)受傷，為了訴訟提供損失數(shù)額的依據(jù)而申請鑒定支出的，這也是被上訴人的直接損失，當然應(yīng)由上訴人承擔。
四、上訴人應(yīng)當是賠償責(zé)任的承擔者。
華斯公司將該項工程承包給了上訴人，上訴人具備施工資質(zhì)且是施工方，當然應(yīng)當對被上訴人受傷承擔責(zé)任。
一審法院查明楊某某只是為了上訴人組織工人，判令上訴人承擔責(zé)任完全符合法律規(guī)定。
楊某某辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)依法駁回上訴人的上訴請求，維持原判。
被上訴人楊某某在村里為別人介紹私活，有人聯(lián)系被上訴人時，被上訴人就將聯(lián)系人的情況告訴干活的人，由干活的人與聯(lián)系人協(xié)商工資等事項，被上訴人只是在干活人的工資里提成，起到的只是居間人的作用。
楊某受傷的這個活，楊某未與被上訴人聯(lián)系過，不是被上訴人組織的，與被上訴人沒有關(guān)系。
楊某等人在華斯公司工作搬運玻璃，而華斯公司將工程承包給上訴人肅寧三建公司，所以說上訴人是楊某等人的實際雇主，楊某等人的工資也由上訴人發(fā)放，楊某受傷應(yīng)由上訴人承擔責(zé)任。
華斯公司未提出答辯意見。
楊某向一審法院起訴請求:判令被告賠償原告318177.43元。
一審法院認定事實:原告所居住村莊河間市果子洼鄉(xiāng)后黑馬莊村有零工市場，原告農(nóng)閑時打零工增加收入，被告楊某某系該零工市場的組織者，負責(zé)組織聯(lián)系“活”，提取零工收入的5%。
第一被告華斯公司（原名華斯農(nóng)業(yè)開發(fā)股份有限公司）在建設(shè)“華斯國際展覽中心”時，通過招投標方式將其中二標段精裝修工程承包給了追加被告肅寧三建公司，追加被告具備施工資質(zhì)。
在施工過程中，2014年9月22日，經(jīng)一個姓萬的介紹，追加被告在河間市果子洼鄉(xiāng)后黑馬莊村零工市場臨時找原告等9人為其搬運巨型鋼化玻璃，當天下午，現(xiàn)場有一個叫方家明（不知道其具體身份）的指揮，原告等人在搬運第四塊玻璃時，因為玻璃的支架沒有固定，當搬動現(xiàn)場最外側(cè)玻璃的時候，打破了力的平衡，在內(nèi)側(cè)支架的彈性作用下導(dǎo)致玻璃發(fā)生了向外側(cè)的傾覆，將左彬彬，紀記柱、原告楊某三人砸傷，原告楊某傷勢最為嚴重，事故當日被告楊某某沒有在現(xiàn)場，因為發(fā)生事故沒有結(jié)賬，楊某某也沒有提取5%的零工費。
上述事實雙方?jīng)]有異議。
原告稱受雇于被告楊某某，此次打零工系被告楊某某指派，對此原告申請的證人證言不一，有的稱是楊某某電話通知，有的是別人通知，被告楊某某否認；追加被告肅寧三建公司稱:搬運玻璃的“活”是我們和楊某某的手底下的一個姓萬的人溝通后商定，該搬運玻璃的活兒由楊某某負責(zé)，我們給楊某某2800元，由楊某某負責(zé)找人干活并負責(zé)發(fā)放工錢，我們和楊某某還有一個姓萬的有個錄音，但因為手機鎖死不能提交，被告楊某某否認，追加被告至今未提交。
原告受傷后住院治療，治療完畢后落下殘疾，原告要求的損失有:1、醫(yī)療費152450.75元，包含二次手術(shù)費8000元。
2、伙食補助費6600元，住院66天，每天100元計算。
3、營養(yǎng)費3300元，住院66天，每天50元計算。
4、誤工費36313元，公資按居民服務(wù)業(yè)、修理和其他服務(wù)業(yè)32045元每年，誤工到定殘日前一天，誤工期414天（2014年9月22日到2015年11月9日）。
楊某受傷后一直不能痊愈，并且在2015年9月份還因此住院治療，行左側(cè)股骨骨折術(shù)后切開植骨術(shù)，且醫(yī)囑避免重體力勞動及左下肢負重半年。
5、護理費20433.4元，護理人員為楊某的妻子和姐姐，楊某住院66天，經(jīng)鑒定第一次住院55天，此期間需要二人護理，出院后護理期為120天，第二次住院期間一人護理，因護理人員沒有固定收入，住院期間按在崗職工平均工資計算，每天127元，出院按農(nóng)林牧漁業(yè)計算42.22元。
6、傷殘賠償金10186元乘以20年乘以26%等于52967.2元，殘疾等級為九級、十級。
7、被扶養(yǎng)人生活費26325.08元，原告的女兒楊思彤xxxx年xx月xx日出生，按農(nóng)村居民消費性支出計算:8248元乘以17年2個月乘以26%除以2等于26325.08元。
8、精神撫慰金14000元。
原告受傷后身心均受到嚴重的摧殘，經(jīng)過兩次住院治療仍無法痊愈，還需要進行內(nèi)固定取出術(shù)，結(jié)合原告的傷殘等級，主張精神撫慰金14000元。
9、交通費3790元。
10、鑒定費1998元。
以上損失共計318177.43元。
為證實上述主張，原告提交的證據(jù)有:1、醫(yī)療費單據(jù)11張，證實原告因此次事故受傷治療的花費情況。
2、滄州市中心醫(yī)院住院病歷一份共28頁，證實原告受傷于2014年9月22日至2014年11月16日在滄州市中心醫(yī)院住院治療，病歷中記載需要加強營養(yǎng)。
3、滄州市中心醫(yī)院診斷證明一份，證實原告因左側(cè)股骨中下段開放骨折，左小腿大面積皮膚撕裂傷，合并大面積皮膚缺損等在該院住院手術(shù)治療。
4、滄州市中心醫(yī)院費用清單一份，證實原告在該院住院用藥的花費情況。
5、河間市果子洼鄉(xiāng)后黑馬村委會證明一份，證明原告在勞動力市場從事勞動力工作，也就是誤工費要求的按照居民服務(wù)業(yè)其他服務(wù)業(yè)計算的依據(jù)。
6、原告的女兒楊思彤的出生醫(yī)學(xué)證明及戶口本各一份，證實被撫養(yǎng)人生活費計算依據(jù)及標準。
7、交通費票據(jù)300張，共計3000元。
證實原告出院復(fù)查3次及鑒定的交通費用。
8、河間司法醫(yī)學(xué)鑒定中心2015年臨鑒字第049號司法鑒定意見書一份，證實原告損傷為6級傷殘，其住院期間為2人護理，出院護理期為120天為一人護理，二次手術(shù)費8000元；9、鑒定費票據(jù)2張，其中河間鑒定費為1998元。
10、原告在受傷過程中的光盤錄像一份。
在本案審理階段，原告左側(cè)股骨骨折術(shù)后不能痊愈在滄州市中心醫(yī)院住院行左側(cè)股骨骨折術(shù)后切開植骨術(shù)，另提交了下列證據(jù):病歷一份11頁，醫(yī)療費票據(jù)8張、用藥明細2頁、診斷證明一份，交通費64張。
在審理期間，被告均不認可原告按工傷標準鑒定傷殘等級，經(jīng)被告肅寧三建公司申請，對原告?zhèn)檫M行了重新鑒定，北京中衡司法鑒定所出具司法鑒定意見書一份，證實原告左膝功能障礙符合九級傷殘，左踝關(guān)節(jié)障礙符合十級傷殘，花費鑒定費2345元。
第一被告華斯公司質(zhì)證認為:對河間司法鑒定中心出具的傷殘鑒定標準有意見；對于北京出具的司法鑒定意見書沒有意見；對原告的這次住院真實性沒有意見，門診票據(jù)和住院單據(jù)的真實性沒有意見；但交通費費用過高，而且票據(jù)都是三、四個人的，票據(jù)號碼是連號，第二次住院應(yīng)當與二次手術(shù)有關(guān)聯(lián)性，對住院病歷同以上意見。
被告楊某某質(zhì)證認為:同意華斯公司代理人意見，另外對于營養(yǎng)費的計算方式和標準沒有提供任何證據(jù)可以支持，誤工費適用標準過高，應(yīng)該按照農(nóng)民的標準計算。
作為農(nóng)民固定收入就是農(nóng)林牧副漁業(yè)的收入。
護理費的計算標準意見同誤工費。
被撫養(yǎng)人生活費在計算了傷殘賠償金后就不應(yīng)該再進行主張。
交通費請法庭審查其合理性，主張數(shù)額明顯過高，傷殘賠償金是依據(jù)工傷標準進行的等級劃分，應(yīng)該參照交通事故標準進行傷殘評定，所以該項損失與本案的性質(zhì)沒有關(guān)聯(lián)性。
精神撫慰金數(shù)額明顯過高。
追加被告肅寧三建公司質(zhì)證認為:對原來原告提交的關(guān)于原告的損失同意華斯公司和楊某某的質(zhì)證意見。
對原告新提交的證據(jù)，病歷上的愈合遲緩這一項體現(xiàn)不出來是院方醫(yī)療的要求，而體現(xiàn)出來的是患者的要求，因此對于這部分損失屬于擴大治療不應(yīng)該由我方承擔。
其他同意華斯公司代理人的意見。
原告的誤工期的截止日期應(yīng)以第一次鑒定的日期為準，如果原告住院期間不是專業(yè)人員護理的，應(yīng)該按照農(nóng)村的標準計算護理費。
原告的誤工的計算標準應(yīng)該按照農(nóng)村的標準計算，精神撫慰金主要按照定的傷殘等級為依據(jù)，原告主張的賠償系數(shù)沒有法律依據(jù)，應(yīng)該為是20%。
原告住院期間，被告楊某某給付治療費1000元，被告肅寧三建公司給付治療費4000元。
一審法院認為，本案中原告與被告楊某某不存在雇傭關(guān)系，從本案證人證言和查明的事實看，原告屬于打零工的一員，被告楊某某并不負責(zé)為原告開工資，只是負責(zé)提供勞務(wù)信息，提取一定的中介費用，原告由具體用工單位即追加被告支付報酬。
本次施工中，追加被告雖然稱給付楊某某勞務(wù)費2800元，由楊某某組織施工，但未提交證據(jù)，且雙方均認可楊某某并未在施工現(xiàn)場，原告受傷要求被告楊某某賠償沒有法律依據(jù)，楊某某作為同村同鄉(xiāng)給付原告治療費1000元應(yīng)屬于贈予行為，不予退還。
原告與第一被告華斯公司不存在雇傭關(guān)系，雖然原告施工的地方為第一被告開發(fā)、所有，但第一被告將該項工程承包給了具備施工資質(zhì)的追加被告肅寧三建公司，故第一被告不承擔法律責(zé)任的抗辯成立。
追加被告肅寧三建公司作為具體施工方，臨時雇傭原告等9人搬運玻璃，是原告的實際雇傭方，其在明知原告等人不具備施工資質(zhì)，甚至連基本的安全知識，保護措施也不掌握的前提下，就應(yīng)該找專人負責(zé)組織指揮，確保安全，庭審中追加被告除了推卸責(zé)任，沒有關(guān)于如何盡到安全保護義務(wù)、避免事故發(fā)生的任何說詞，依法應(yīng)承擔對原告損失的賠償責(zé)任。
原告要求的損失中醫(yī)療費152450.75元（包含二次手術(shù)費8000元）、伙食補助費6600元、鑒定費1998元被告沒有異議，一審法院予以認定；原告要求的營養(yǎng)費提交了傷殘及住院醫(yī)囑等相關(guān)證據(jù)，一審法院予以支持，但原告要求營養(yǎng)費過高，應(yīng)以每天30元為宜，總額為1980元；誤工費36313元、護理費20433.4元被告雖有異議，但原告的計算方法和計算標準符合本案實際，也不違背法律規(guī)定，一審法院予以支持；傷殘賠償金被告認為計算標準應(yīng)為殘疾賠償金總額的20%而非26%，依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)為24%-26%，一審法院取中值25%最為公平，一審法院認定原告殘疾賠償金為50930元；被扶養(yǎng)人生活費被告提出異議，原告沒有提交喪失勞動能力的鑒定，故原告此項主張一審法院不予支持；原告要求精神撫慰金14000元，被告認為過高，根據(jù)原告?zhèn)麣埖燃墸?0000元為宜；原告要求交通費3790元，被告認為費用過高，且均為連號，原告雖提交了交通費票據(jù)證實，根據(jù)原告?zhèn)?，綜合考慮住院、出院、鑒定、護理人員等因素，確實過高，以3000元為宜；綜上，原告損失總額為283705.15元。
原告上述損失由追加被告全額承擔，因追加被告已經(jīng)支付4000元治療費，在賠償額內(nèi)減除。
依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條 ?、第一百三十四條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?、第十八條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十二條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、第二十五條 ?的規(guī)定，判決:一、追加被告肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司賠償原告各項 ?損失共計283705.15元，已支付4000元，還應(yīng)賠償279705.15元。
二、駁回原告對第一被告華斯控股股份有限公司（原名華斯農(nóng)業(yè)開發(fā)股份有限公司）訴訟請求。
三、駁回原告對第二被告楊某某的訴訟請求。
上述執(zhí)行事項從判決生效之日起十日內(nèi)履行清。
（如果未按本判決指定的期間履行義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
）案件受理費6023元由追加被告肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司承擔5323元，由原告承擔700元。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。
本院對一審法院查明的事實予以確認。
本院認為，在上訴人對一審法院委托河間司法醫(yī)學(xué)鑒定中心作出的《司法鑒定意見書》提出異議申請重新鑒定后，北京中衡司法鑒定所接受一審法院委托于2015年11月10日作出《司法鑒定意見書》，一審法院確認該《司法鑒定意見書》的證明力，據(jù)此認定被上訴人楊某的傷殘等級。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?規(guī)定中的“定殘日前一天”，在本案中應(yīng)為2015年11月9日。
一審判決計算的誤工時間并無不當。
在沒有充分證據(jù)證明護理人員收入狀況的情況下，一審判決按河北省在崗職工年平均工資計算楊某住院期間的護理費，并無不當。
被上訴人申請鑒定并交納的鑒定費用屬于為訴訟支出的合理費用，應(yīng)當由敗訴方承擔。
沒有充分證據(jù)證明被上訴人楊某與楊某某之間形成勞務(wù)關(guān)系。
一審判決認定上訴人作為具體施工方臨時雇傭被上訴人楊某等人搬運玻璃，是實際雇傭方，認定事實清楚，判決結(jié)果正確。
綜上所述，肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十一條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費845元，由上訴人肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，在上訴人對一審法院委托河間司法醫(yī)學(xué)鑒定中心作出的《司法鑒定意見書》提出異議申請重新鑒定后，北京中衡司法鑒定所接受一審法院委托于2015年11月10日作出《司法鑒定意見書》，一審法院確認該《司法鑒定意見書》的證明力，據(jù)此認定被上訴人楊某的傷殘等級。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?規(guī)定中的“定殘日前一天”，在本案中應(yīng)為2015年11月9日。
一審判決計算的誤工時間并無不當。
在沒有充分證據(jù)證明護理人員收入狀況的情況下，一審判決按河北省在崗職工年平均工資計算楊某住院期間的護理費，并無不當。
被上訴人申請鑒定并交納的鑒定費用屬于為訴訟支出的合理費用，應(yīng)當由敗訴方承擔。
沒有充分證據(jù)證明被上訴人楊某與楊某某之間形成勞務(wù)關(guān)系。
一審判決認定上訴人作為具體施工方臨時雇傭被上訴人楊某等人搬運玻璃，是實際雇傭方，認定事實清楚，判決結(jié)果正確。
綜上所述，肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十一條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費845元，由上訴人肅寧縣第三建筑工程有限責(zé)任公司負擔。

審判長：王衛(wèi)東
審判員：余志剛
審判員：郭亞寧

書記員：陳雅茹