宣判后，四川省雙流縣人民檢察院提出抗訴稱，雙流縣人民法院審理的被告人賈某某盜竊案，賈系初犯、認(rèn)罪態(tài)度好、有悔罪表現(xiàn)、被盜車輛追回并發(fā)還失主，盜竊金額為1850元，判決結(jié)果為拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣三千元；被告人楊某盜竊案，楊系初犯、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、被盜手機(jī)追回并發(fā)還失主，盜竊金額為1999元，判決結(jié)果為單處罰金人民幣三千元。兩案盜竊金額和量刑情節(jié)相當(dāng)，判決結(jié)果差距很大，原判對(duì)楊某的量刑畸輕，遂提起抗訴并提請(qǐng)二審改判。

四川省成都市人民檢察院出庭檢察員發(fā)表如下意見(jiàn)支持抗訴：1、同意四川省雙流縣人民檢察院提出的抗訴意見(jiàn)及理由；2、原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，定罪正確，但量刑畸輕，楊某作為快遞公司職工，監(jiān)守自盜，較一般盜竊的社會(huì)危害性大，科處的刑罰應(yīng)比賈某某重。

四川省成都市中級(jí)人民法院二審審理查明，四川順豐速運(yùn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱順豐公司）于2005年4月26日登記成立，注冊(cè)資本300萬(wàn)元，法定代表人李勝，公司住所地四川省成都市武侯區(qū)華興街道辦事處文昌村二組，經(jīng)營(yíng)范圍國(guó)內(nèi)及國(guó)際快遞等業(yè)務(wù)。

2012年12月1日，順豐公司與廣州仕邦人力資源有限公司深圳分公司（以下簡(jiǎn)稱仕邦人力公司）簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，約定仕邦人力公司向順豐公司派遣勞務(wù)人員，順豐公司為勞務(wù)派遣工提供勞動(dòng)崗位并支付工資、獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等勞動(dòng)報(bào)酬，勞務(wù)派遣工需接受順豐公司的管理。

2013年8月23日，原審被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動(dòng)合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時(shí)間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時(shí)間與勞動(dòng)合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《保證書》上簽字，后順豐公司向楊某發(fā)出《員工入職通知書》，通知楊某于2013年8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上班，擔(dān)任運(yùn)作員。

2013年11月15日凌晨，原審被告人楊某在順豐公司的“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作。凌晨3時(shí)許，楊某在分揀快遞包裹的過(guò)程中，將自己經(jīng)手分揀的一個(gè)外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機(jī)的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運(yùn)的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”的監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。當(dāng)日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機(jī)，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號(hào)房，從房?jī)?nèi)查獲被盜手機(jī)的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值1999元。楊某歸案后如實(shí)供述了自己在分揀工作時(shí)竊取手機(jī)包裹的事實(shí)，并賠償順豐公司1999元。

二審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)與一審一致，另有經(jīng)二審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：順豐公司的《貨運(yùn)單》，順豐公司與仕邦人力公司簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》，仕邦人力公司與楊某簽訂的《勞動(dòng)合同》，順豐公司《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《員工入職通知書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《工資表》及其出具的關(guān)于案發(fā)經(jīng)過(guò)的“情況說(shuō)明”，順豐公司員工即證人文某、王某某、劉某的證言，順豐公司賠償托運(yùn)人貨物損失1999元的記賬憑證等。

四川省成都市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價(jià)值1999元的財(cái)物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)1萬(wàn)元，依法不應(yīng)以犯罪論處。職務(wù)侵占罪是指行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于行為人實(shí)施犯罪時(shí)是否利用了職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利盜竊本單位財(cái)物的，不應(yīng)以盜竊罪論處，而應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定以職務(wù)侵占罪定罪處罰。所謂職務(wù)上便利，是指行為人因在本單位具有一定的職務(wù)所產(chǎn)生的方便條件，即管理、保管、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。本單位財(cái)物不僅指本單位所有的財(cái)物，還包括本單位持有的財(cái)物，即單位占有、管理之下的屬他人所有的財(cái)物也應(yīng)視為本單位財(cái)物。所謂侵占，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為。本案中：1.原審被告人楊某受仕邦人力公司派遣，作為勞務(wù)派遣工到用工單位順豐公司工作，楊某的工作崗位由順豐公司提供，順豐公司對(duì)其實(shí)施管理，工資、獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等勞動(dòng)報(bào)酬均由順豐公司給付，在工作期間的行為對(duì)順豐公司負(fù)責(zé)，其所經(jīng)手的托運(yùn)包裹丟失、被盜等后果由順豐公司對(duì)外承擔(dān)，因此，楊某在派遣期間的身份應(yīng)視為用工單位順豐公司的工作人員。認(rèn)定職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于“利用職務(wù)上的便利”，楊某正因?yàn)槭琼権S公司的工作人員，在順豐公司的安排下負(fù)責(zé)順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，才具有了職務(wù)上的便利條件，楊某具有經(jīng)手順豐公司財(cái)物的職務(wù)便利這一客觀事實(shí)也說(shuō)明楊某是順豐公司的工作人員，符合職務(wù)侵占的主體要求。2.順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運(yùn)人交付的涉案財(cái)物并對(duì)財(cái)物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財(cái)物應(yīng)視為順豐公司財(cái)物。3.楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，其利用經(jīng)手財(cái)物這一職務(wù)上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財(cái)物竊為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，因侵占的財(cái)物價(jià)值1999元未達(dá)到定罪起點(diǎn)，故依法不應(yīng)以犯罪論處。原判雖認(rèn)定了原審被告人楊某在快遞公司上班，但忽視了楊某竊取的手機(jī)系其經(jīng)手的本單位財(cái)物這一案件事實(shí)，致適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

原審被告人楊某的行為不構(gòu)成犯罪，抗訴機(jī)關(guān)及出庭檢察員提出的一審判決量刑畸輕的意見(jiàn)不能成立，依法不予采納。

綜上，一審審判程序合法，認(rèn)定事實(shí)清楚，但認(rèn)定楊某犯盜竊罪屬適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、第一百九十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，四川省成都市中級(jí)人民法院于2014年9月12日作出（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決：一、撤銷四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號(hào)刑事判決，即被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。二、原審被告人楊某無(wú)罪。

四川省人民檢察院提起抗訴認(rèn)為，四川省成都市中級(jí)人民法院（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決認(rèn)定原審被告人楊某的行為屬于職務(wù)侵占性質(zhì)，并改判為無(wú)罪確有錯(cuò)誤。理由如下：第一，在職務(wù)侵占罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務(wù)、職權(quán)，即主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。本案中原審被告人楊某作為順豐公司的運(yùn)作員，除了謹(jǐn)慎注意避免貨物破損、按運(yùn)單指定發(fā)貨地點(diǎn)分揀貨物外，對(duì)貨物并沒(méi)有管理、監(jiān)督的職責(zé)。運(yùn)作員僅負(fù)責(zé)在運(yùn)輸傳送帶上分揀貨物、碼貨歸類，對(duì)貨物的接觸時(shí)間相當(dāng)短暫，且有監(jiān)控?cái)z像頭負(fù)責(zé)監(jiān)督貨物分揀工作，這使得楊某的工作是在監(jiān)控之下進(jìn)行，其對(duì)貨物不可能產(chǎn)生實(shí)際控制的權(quán)力。第二，利用僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境或易于接近作案目標(biāo)等方便條件侵吞單位財(cái)物的，不屬于利用“職務(wù)便利”。原審被告人楊某作為運(yùn)作員，其對(duì)貨物處理無(wú)選擇權(quán)和決定權(quán)，對(duì)貨物也不具有看管職責(zé)，因此，其對(duì)貨物的接觸僅僅是其工作崗位的要求，而沒(méi)有任何實(shí)際的控制權(quán)。楊某僅利用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、易于接近作案目標(biāo)等方便條件秘密竊取單位財(cái)物，不屬于利用“職務(wù)便利”，而屬于“因工作關(guān)系產(chǎn)生的作案地點(diǎn)、作案機(jī)會(huì)便利”。第三，職務(wù)侵占罪與盜竊罪的客體存在重大差別。原審被告人楊某利用自己能夠接觸到貨物的“工作便利”，采取用大件遮擋小件的方式躲避掃描，秘密將貨物轉(zhuǎn)移并藏匿，并未侵犯職務(wù)的廉潔性，而系利用不為監(jiān)管人員（監(jiān)控）知悉、發(fā)覺(jué)的方式竊取財(cái)物，其行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。第四，原審被告人楊某系順豐公司內(nèi)部員工，其利用工作便利秘密竊取單位承接的快遞貨物，對(duì)順豐公司乃至快遞行業(yè)聲譽(yù)造成較大影響，其社會(huì)危害性比普通盜竊犯罪更大。綜上所述，原審被告人楊某的行為構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)其懲處。

經(jīng)本院再審查明的事實(shí)及證據(jù)與二審判決一致。

本院認(rèn)為，區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于被告人是否利用了職務(wù)之便。本案中對(duì)原審被告人楊某如何定性，關(guān)鍵在于其是否具有“利用職務(wù)上的便利”的構(gòu)成要件。

職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用自己在單位擔(dān)任的職務(wù)所形成的主管、保管或者經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力。具體包括以下三種情況：一是主管財(cái)物的權(quán)力。這類人一般不直接接觸本單位的財(cái)物，但有權(quán)對(duì)本單位的財(cái)物進(jìn)行審批、安排、調(diào)撥等；二是保管財(cái)物的權(quán)力。這類人直接接觸財(cái)物，雖無(wú)權(quán)決定財(cái)物的使用、調(diào)撥，但享有對(duì)財(cái)物的直接保護(hù)、看管權(quán)力；三是經(jīng)手財(cái)物的權(quán)力。這類人員由于工作的職責(zé)要求，對(duì)本單位財(cái)物不可避免地經(jīng)手，但對(duì)財(cái)物不享有管理與支配的長(zhǎng)期職責(zé)。

職務(wù)侵占罪中的“將本單位財(cái)物非法占為己有”的行為，可以分為三種類型：第一，侵吞型非法占有。指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己管理、經(jīng)手、使用的本單位財(cái)物直接據(jù)為己有。第二，竊取型非法占有。指行為人利用職務(wù)上的便利，采取秘密竊取的方式，非法占有本單位財(cái)物的行為。第三，騙取型非法占有。指行為人利用職務(wù)上的便利，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙方法，非法占有本單位財(cái)物的行為。在司法實(shí)踐中，竊取型非法占有與侵吞型非法占有易于混淆，一般情況下，竊取型非法占有以行為人合法管理本單位財(cái)物為前提，侵吞型非法占有以行為人事先合法持有本單位財(cái)物為前提，二者有所區(qū)別，具體為，合法持有財(cái)物的行為人直接接觸財(cái)物本身，甚至在一定的時(shí)間內(nèi)還可以移動(dòng)、支配該財(cái)物。而合法管理財(cái)物的行為人一般不直接接觸財(cái)物，且行為人也往往無(wú)權(quán)移動(dòng)、支配所保管財(cái)物。但無(wú)論是竊取型占有還是侵吞型占有，職務(wù)侵占罪在客觀方面是同樣可以表現(xiàn)為秘密竊取行為的。因此，原審被告人楊某在犯罪過(guò)程中所采取的秘密竊取行為，符合侵吞型非法占有的行為特征。

結(jié)合本案，原審被告人楊某的行為符合利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的構(gòu)成要件。首先，楊某受仕邦人力公司派遣到用工單位順豐公司工作，其工作崗位由順豐公司提供、安排，受順豐公司的管理，在工作期間的行為對(duì)順豐公司負(fù)責(zé)，勞動(dòng)報(bào)酬亦由順豐公司給付，因此楊某在勞務(wù)派遣期間的身份應(yīng)屬于用工單位順豐公司的工作人員，而對(duì)其所經(jīng)手的托運(yùn)包裹丟失、被盜等后果產(chǎn)生的責(zé)任由順豐公司對(duì)外承擔(dān)。因此，楊某作為順豐公司的工作人員以及具有經(jīng)手順豐公司財(cái)物的職務(wù)便利這一客觀事實(shí)，符合職務(wù)侵占的主體要求。其次，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運(yùn)人交付的涉案財(cái)物并對(duì)財(cái)物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財(cái)物應(yīng)視為順豐公司財(cái)物。最后，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，對(duì)本單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)，其利用這一職務(wù)上的便利，將財(cái)物非法占為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，但因侵占的財(cái)物價(jià)值1999元并未達(dá)到職務(wù)侵占罪的定罪起點(diǎn)，故依法對(duì)其不以犯罪論處。

綜上，四川省成都市中級(jí)人民法院二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。四川省人民檢察院的抗訴理由不能成立，依法不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：

維持四川省成都市中級(jí)人民法院（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決。

本裁定為終審裁定。