上訴人（原審被告）：楊某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省江陵縣。
委托訴訟代理人：朱天鵬，湖北博智律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：湯某連，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省潛江市。
委托訴訟代理人：秦廈，北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師。
上訴人楊某某因與被上訴人湯某連合同糾紛一案，不服江陵縣人民法院2018鄂1024民初334號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月9日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人楊某某及其委托訴訟代理人朱天鵬，被上訴人湯某連及其委托訴訟代理人秦廈到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
楊某某上訴請求：1、依法撤銷一審判決，改判駁回被上訴人全部訴訟請求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。2、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。主要體現(xiàn)在如下三個方面：（1）一審判決認(rèn)定上訴人與被上訴人于2015年8月4日簽訂《后期合作協(xié)議》之后，上訴人僅向被上訴人支付了30萬元裝修款，還剩52萬元裝修款未支付沒有任何事實(shí)依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”這一規(guī)定，上訴人與被上訴人之間對裝修的支付方式及裝修工程的完工時間進(jìn)行了變更。根據(jù)《后期合作協(xié)議》約定，上訴人與被上訴人之間總計裝修款為42萬元，上訴人分兩次向被上訴人支付。簽協(xié)議當(dāng)天向被上訴人支付了30萬元，還剩12萬元上訴人于2015年8月25日付清。但被上訴人必須保證在2015年9月1日前完工。然而被上訴人并沒有在2015年9月1日前完工。一審判決在上訴人與被上訴人之間的合同已經(jīng)發(fā)生變更，被上訴人沒有提交任何證據(jù)證明上訴人尚拖欠被上訴人51萬元裝修款的情況下予以認(rèn)定，明顯屬于事實(shí)不清。（2）一審判決對明顯應(yīng)當(dāng)減少支付的價款沒有認(rèn)定顯屬不當(dāng)。包括被上訴人沒有為上訴人裝修完畢，上訴人另行委托他人裝修而支付的裝修款65000元、被上訴人聘請的裝修工人艾某代為收取的裝修款30000元，特別是被上訴人沒有按照合同及施工圖約定使用墻布等材質(zhì)而應(yīng)當(dāng)減少的價款。（3）對于被上訴人因工期延誤給上訴人造成的損失一審判決沒有予以認(rèn)定也明顯不當(dāng)。2、一審判決由上訴人對被上訴人承擔(dān)裝修款支付責(zé)任屬適用法律錯誤。正是基于一審法院認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，導(dǎo)致一審法院錯誤的適用了《合同法》第263條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條之規(guī)定，判決由上訴人承擔(dān)了沒有事實(shí)依據(jù)和證據(jù)支撐的裝修款支付責(zé)任。
湯某連辯稱，1、整個施工過程中，上訴人只按進(jìn)度于2015年4月30日支付了第一筆工程款，此后一直不按合同進(jìn)度付款，拖欠第二期工程款一個多月后才支付了20萬元，以后再不肯支付，直至2015年7月15日共拖欠前期工程款42萬元，被上訴人每領(lǐng)一筆錢均打了收條，上訴人為了完成工程才與被上訴人協(xié)商，同意還前期拖欠款項，簽訂了《后期合作協(xié)議》，該協(xié)議是一個前期欠款的支付承諾。2、證人艾某到9月28日才離開裝修的KTV，被上訴人在一審提交了2015年9月16日、19日、27日支付工人的工資收據(jù)。所謂上訴人另委托裝修的裝修款是不在合同之內(nèi)的工程，上訴人在一審提交的裝修合同（2015年9月18日）是一份偽造的合同，被上訴人在一審也申請鑒定，要求追究偽造證據(jù)的責(zé)任，一審法院解釋說明不作為證據(jù)使用，被上訴人才同意不進(jìn)行筆跡形成時間鑒定。3、上訴人未按合同約定支付工程款，本應(yīng)依約每天5%計算違約金，但被上訴人只按每月欠款的2%計算違約金。雖一審法院沒有支持，但一審法院應(yīng)按銀行同期貸款利率6.5%計算占用資金利息，應(yīng)有9萬元。
湯某連向一審法院起訴請求：1、判令被告向原告支付工程款51萬元及違約金26.52萬元（暫計至起訴之日，實(shí)際違約金計算至還清本金之日止），合計77.52萬元；2、本案訴訟費(fèi)及代理費(fèi)由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年4月30日，原告湯某連作為乙方與被告楊某某作為甲方簽訂了一份《裝飾工程施工合同》，由乙方為甲方開設(shè)的江陵縣鑫帝娛樂會所進(jìn)行裝修，開工日期：2015年4月30日，竣工日期：2015年7月30日，合同總價135萬元，合同簽訂之日首付15萬元、5月15日付款40萬元、6月15日付款20萬元、7月15日付款20萬元、尾款40萬元在六個月內(nèi)均分付清。第二條：甲方責(zé)任：2.2指派楊某某為甲方駐工地代表，負(fù)責(zé)合同履行。對工程質(zhì)量、進(jìn)度進(jìn)行監(jiān)督檢查，辦理驗(yàn)收、變更、登記手續(xù)和其他事宜。第三條：乙方工作：3.2指派湯某連為乙方駐工地代表，負(fù)責(zé)合同履行。按要求組織施工，保質(zhì)保量按期完成施工任務(wù)。解決乙方負(fù)責(zé)的一切事情。3.9嚴(yán)格按照圖紙和作法說明進(jìn)行施工，做好各項質(zhì)量檢查記錄。參加竣工驗(yàn)收及編制工程結(jié)算。第六條：違約責(zé)任：6.1未辦理驗(yàn)收手續(xù)，甲方提前使用或擅自動用，造成損失由甲方負(fù)責(zé)；6.2甲方因自己原因延付工程價款時，每逾期一天，按應(yīng)付款額5.0計算違約金。6.3乙方未按合同規(guī)定的時間竣工，每逾期一天，按未竣工程造價5.0計算違約金。附則第5條約定,未經(jīng)乙方允許擅自開業(yè),視為整個工程驗(yàn)收合格。同時，雙方又另行簽訂協(xié)議，對工程范圍、主材范圍進(jìn)行了明確約定。2015年8月4日，雙方又簽訂了一份《后期合作協(xié)議》，約定：1、工程必須在2015年9月1日前完工，8月25日之后有部分設(shè)備能進(jìn)場；2、甲方在協(xié)議簽訂時付清叁拾萬元整；3、甲方在8月25日依據(jù)工程進(jìn)度付清壹拾貳萬元整；5、9月1日未完工，超1日罰款壹萬元整（部分小細(xì)節(jié)不在范圍內(nèi)）?！逗笃诤献鲄f(xié)議》簽訂后，被告向原告支付了30萬元，應(yīng)于8月25日依據(jù)工程進(jìn)度支付的12萬元未支付，另外，《裝飾工程施工合同》約定的尾款40萬元被告未支付。該工程于2015年10月完工,江陵縣鑫帝娛樂會所于2015年10月開業(yè)。至今，雙方未就該工程辦理驗(yàn)收結(jié)算。另查明，被告湯某連未取得室內(nèi)裝修質(zhì)資。
一審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為：一、原、被告簽訂的《裝飾工程施工合同》是否有效?！吨腥A人民共和國建筑法》并未要求從事室內(nèi)裝修裝飾施工必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，故被告湯某連未取得室內(nèi)裝修質(zhì)資與原告簽訂《裝飾工程施工合同》，不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定的情形，該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。二、被告楊某某應(yīng)當(dāng)向原告支付工程裝修款金額。原告湯某連稱被告楊某某下欠其51萬元工程款未付。被告楊某某辯稱，其與原告至今未辦理結(jié)算，不能確定欠付金額，應(yīng)當(dāng)在辦理完結(jié)算后再支付。一審認(rèn)為，根據(jù)庭審查明，2015年8月4日，雙方簽訂《后期合作協(xié)議》后，被告楊某某向原告湯某連支付了30萬元，約定在8月25日依據(jù)工程進(jìn)度支付的12萬元未支付，另外，《裝飾工程施工合同》中約定的“尾款在完工后六個月內(nèi)均分付清40萬元”被告楊某某未向原告支付，以上共計52萬元未支付，現(xiàn)原告湯某連要求被告楊某某支付51萬元工程款，一審依法予以支持。被告楊某某辯稱，原告在裝修包房墻面時使用墻紙作為材料與合同要求使用墻布約定不符，應(yīng)當(dāng)扣減墻紙與墻布之間的差價，并且，原告未完成全部工程量，應(yīng)當(dāng)扣減相應(yīng)工程款。因江陵縣鑫帝娛樂會所已營業(yè)，且被告對其抗辯未提交相應(yīng)證據(jù)予以證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；……”雙方在《裝飾工程施工合同》附則部分也明確約定了未經(jīng)原告方允許擅自開業(yè)，視為整個工程驗(yàn)收合格。故一審對被告的該抗辯理由不予采納。三、被告是否應(yīng)當(dāng)向原告支付違約金。原告稱，按合同約定，工程完工后六個月內(nèi)被告必須付清尾款40萬元，即尾款應(yīng)于2016年3月28日前付清。因被告至今未付，按合同約定，被告應(yīng)按每天百分之五計算違約金，現(xiàn)原告只要求違約金按每月2%計算實(shí)際清償之日止。一審認(rèn)為，根據(jù)《裝飾工程施工合同》第三條約定，原告湯某連有參加竣工驗(yàn)收及編制工程結(jié)算的義務(wù)，但其一直未與被告辦理工程結(jié)算，且直到2018年4月11日才向法院提起訴訟，自身存在過錯，故其要求被告支付違約金，一審依法不予支持。但若本判決書生效后，被告楊某某在一審給予的合理期限內(nèi)仍未履行支付工程款義務(wù)的，應(yīng)按法律規(guī)定向原告支付利息。關(guān)于原告要求被告負(fù)擔(dān)其代理費(fèi)的問題,因原告未明確代理費(fèi)的金額，亦未提交相關(guān)的證據(jù)，且原告選擇委托代理人參與訴訟，享受專業(yè)服務(wù)，該費(fèi)用并非訴訟必要支出費(fèi)用，應(yīng)由其自行承擔(dān)，故一審對其該訴求依法不予支持。判決：一、被告楊某某向原告湯某連支付裝修款51萬元；二、駁回原告湯某連的其他訴訟請求。上列應(yīng)付款項，于本判決生效之日起十五日內(nèi)付清。逾期支付，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)11552元，由原告湯某連負(fù)擔(dān)3851元，由被告楊某某負(fù)擔(dān)7701元；保全費(fèi)4200元，由原告湯某連負(fù)擔(dān)1400元，由被告楊某某負(fù)擔(dān)2800元。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
二審除對一審法院認(rèn)定“《后期合作協(xié)議》簽訂后，被告向原告支付了30萬元，應(yīng)于8月25日依據(jù)工程進(jìn)度支付的12萬元未支付，另外，《裝飾工程施工合同》約定的尾款40萬元被告未支付”不予確認(rèn)外，其余事實(shí)均予以確認(rèn)。二審另查明：上訴人楊某某共計向被上訴人湯某連支付工程款93萬元，其中83萬元為案涉《裝飾工程施工合同》約定的工程款，另10萬元與案涉合同約定工程款無關(guān)?！堆b飾工程施工合同》約定的135萬元工程款中，尚有52萬元未付。
本院認(rèn)為，上訴人為將江陵縣鑫帝娛樂會所的室內(nèi)部分裝飾工程交于被上訴人施工，雙方訂立了《裝飾工程施工合同》、《后期合作協(xié)議》。被上訴人主張其已全部完成合同約定范圍內(nèi)的工程施工，上訴人應(yīng)支付其剩余工程款。雖然被上訴人未舉證證明其已與上訴人辦理工程結(jié)算手續(xù)，但江陵縣鑫帝娛樂會所經(jīng)被上訴人裝飾施工后已開業(yè)經(jīng)營，《裝飾工程施工合同》附則部分約定“未經(jīng)乙方允許擅自開業(yè)，視為整個工程驗(yàn)收合格”，且該合同約定的施工范圍并不是江陵縣鑫帝娛樂會所開業(yè)所需裝飾的全部工程，故上訴人一審提交的其與案外人精工裝飾裝修公司之間的《江陵縣鑫帝音樂會所裝修合同》及決算表、收據(jù)并不足以證明《江陵縣鑫帝音樂會所裝修合同》所涉的裝修為被上訴人未完成的裝飾工程。對上訴人主張其支付精工裝飾裝修公司的65000元應(yīng)從其所欠工程款中扣減的上訴理由，本院不予支持。對于上訴人主張其另向艾某支付了工程款30000元，應(yīng)從所欠工程款中扣減的上訴理由，因上訴人未提交付款憑證證明其主張，故本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)8900元，由上訴人楊某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 郭元亮
審判員 李靜
審判員 陶齊學(xué)
書記員： 邱爽
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