上訴人（原審被告）：楊某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省江陵縣。
委托訴訟代理人：朱天鵬，湖北博智律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：湯某連，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省潛江市。
委托訴訟代理人：秦廈，北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師。

上訴人楊某某因與被上訴人湯某連合同糾紛一案，不服江陵縣人民法院2018鄂1024民初334號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月9日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人楊某某及其委托訴訟代理人朱天鵬，被上訴人湯某連及其委托訴訟代理人秦廈到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
楊某某上訴請(qǐng)求：1、依法撤銷(xiāo)一審判決，改判駁回被上訴人全部訴訟請(qǐng)求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。2、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：（1）一審判決認(rèn)定上訴人與被上訴人于2015年8月4日簽訂《后期合作協(xié)議》之后，上訴人僅向被上訴人支付了30萬(wàn)元裝修款，還剩52萬(wàn)元裝修款未支付沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷(xiāo)的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”這一規(guī)定，上訴人與被上訴人之間對(duì)裝修的支付方式及裝修工程的完工時(shí)間進(jìn)行了變更。根據(jù)《后期合作協(xié)議》約定，上訴人與被上訴人之間總計(jì)裝修款為42萬(wàn)元，上訴人分兩次向被上訴人支付。簽協(xié)議當(dāng)天向被上訴人支付了30萬(wàn)元，還剩12萬(wàn)元上訴人于2015年8月25日付清。但被上訴人必須保證在2015年9月1日前完工。然而被上訴人并沒(méi)有在2015年9月1日前完工。一審判決在上訴人與被上訴人之間的合同已經(jīng)發(fā)生變更，被上訴人沒(méi)有提交任何證據(jù)證明上訴人尚拖欠被上訴人51萬(wàn)元裝修款的情況下予以認(rèn)定，明顯屬于事實(shí)不清。（2）一審判決對(duì)明顯應(yīng)當(dāng)減少支付的價(jià)款沒(méi)有認(rèn)定顯屬不當(dāng)。包括被上訴人沒(méi)有為上訴人裝修完畢，上訴人另行委托他人裝修而支付的裝修款65000元、被上訴人聘請(qǐng)的裝修工人艾某代為收取的裝修款30000元，特別是被上訴人沒(méi)有按照合同及施工圖約定使用墻布等材質(zhì)而應(yīng)當(dāng)減少的價(jià)款。（3）對(duì)于被上訴人因工期延誤給上訴人造成的損失一審判決沒(méi)有予以認(rèn)定也明顯不當(dāng)。2、一審判決由上訴人對(duì)被上訴人承擔(dān)裝修款支付責(zé)任屬適用法律錯(cuò)誤。正是基于一審法院認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，導(dǎo)致一審法院錯(cuò)誤的適用了《合同法》第263條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第17條之規(guī)定，判決由上訴人承擔(dān)了沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和證據(jù)支撐的裝修款支付責(zé)任。
湯某連辯稱，1、整個(gè)施工過(guò)程中，上訴人只按進(jìn)度于2015年4月30日支付了第一筆工程款，此后一直不按合同進(jìn)度付款，拖欠第二期工程款一個(gè)多月后才支付了20萬(wàn)元，以后再不肯支付，直至2015年7月15日共拖欠前期工程款42萬(wàn)元，被上訴人每領(lǐng)一筆錢(qián)均打了收條，上訴人為了完成工程才與被上訴人協(xié)商，同意還前期拖欠款項(xiàng)，簽訂了《后期合作協(xié)議》，該協(xié)議是一個(gè)前期欠款的支付承諾。2、證人艾某到9月28日才離開(kāi)裝修的KTV，被上訴人在一審提交了2015年9月16日、19日、27日支付工人的工資收據(jù)。所謂上訴人另委托裝修的裝修款是不在合同之內(nèi)的工程，上訴人在一審提交的裝修合同（2015年9月18日）是一份偽造的合同，被上訴人在一審也申請(qǐng)鑒定，要求追究偽造證據(jù)的責(zé)任，一審法院解釋說(shuō)明不作為證據(jù)使用，被上訴人才同意不進(jìn)行筆跡形成時(shí)間鑒定。3、上訴人未按合同約定支付工程款，本應(yīng)依約每天5%計(jì)算違約金，但被上訴人只按每月欠款的2%計(jì)算違約金。雖一審法院沒(méi)有支持，但一審法院應(yīng)按銀行同期貸款利率6.5%計(jì)算占用資金利息，應(yīng)有9萬(wàn)元。
湯某連向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令被告向原告支付工程款51萬(wàn)元及違約金26.52萬(wàn)元（暫計(jì)至起訴之日，實(shí)際違約金計(jì)算至還清本金之日止），合計(jì)77.52萬(wàn)元；2、本案訴訟費(fèi)及代理費(fèi)由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年4月30日，原告湯某連作為乙方與被告楊某某作為甲方簽訂了一份《裝飾工程施工合同》，由乙方為甲方開(kāi)設(shè)的江陵縣鑫帝娛樂(lè)會(huì)所進(jìn)行裝修，開(kāi)工日期：2015年4月30日，竣工日期：2015年7月30日，合同總價(jià)135萬(wàn)元，合同簽訂之日首付15萬(wàn)元、5月15日付款40萬(wàn)元、6月15日付款20萬(wàn)元、7月15日付款20萬(wàn)元、尾款40萬(wàn)元在六個(gè)月內(nèi)均分付清。第二條：甲方責(zé)任：2.2指派楊某某為甲方駐工地代表，負(fù)責(zé)合同履行。對(duì)工程質(zhì)量、進(jìn)度進(jìn)行監(jiān)督檢查，辦理驗(yàn)收、變更、登記手續(xù)和其他事宜。第三條：乙方工作：3.2指派湯某連為乙方駐工地代表，負(fù)責(zé)合同履行。按要求組織施工，保質(zhì)保量按期完成施工任務(wù)。解決乙方負(fù)責(zé)的一切事情。3.9嚴(yán)格按照?qǐng)D紙和作法說(shuō)明進(jìn)行施工，做好各項(xiàng)質(zhì)量檢查記錄。參加竣工驗(yàn)收及編制工程結(jié)算。第六條：違約責(zé)任：6.1未辦理驗(yàn)收手續(xù)，甲方提前使用或擅自動(dòng)用，造成損失由甲方負(fù)責(zé)；6.2甲方因自己原因延付工程價(jià)款時(shí)，每逾期一天，按應(yīng)付款額5.0計(jì)算違約金。6.3乙方未按合同規(guī)定的時(shí)間竣工，每逾期一天，按未竣工程造價(jià)5.0計(jì)算違約金。附則第5條約定,未經(jīng)乙方允許擅自開(kāi)業(yè),視為整個(gè)工程驗(yàn)收合格。同時(shí)，雙方又另行簽訂協(xié)議，對(duì)工程范圍、主材范圍進(jìn)行了明確約定。2015年8月4日，雙方又簽訂了一份《后期合作協(xié)議》，約定：1、工程必須在2015年9月1日前完工，8月25日之后有部分設(shè)備能進(jìn)場(chǎng)；2、甲方在協(xié)議簽訂時(shí)付清叁拾萬(wàn)元整；3、甲方在8月25日依據(jù)工程進(jìn)度付清壹拾貳萬(wàn)元整；5、9月1日未完工，超1日罰款壹萬(wàn)元整（部分小細(xì)節(jié)不在范圍內(nèi)）?！逗笃诤献鲄f(xié)議》簽訂后，被告向原告支付了30萬(wàn)元，應(yīng)于8月25日依據(jù)工程進(jìn)度支付的12萬(wàn)元未支付，另外，《裝飾工程施工合同》約定的尾款40萬(wàn)元被告未支付。該工程于2015年10月完工,江陵縣鑫帝娛樂(lè)會(huì)所于2015年10月開(kāi)業(yè)。至今，雙方未就該工程辦理驗(yàn)收結(jié)算。另查明，被告湯某連未取得室內(nèi)裝修質(zhì)資。

一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、原、被告簽訂的《裝飾工程施工合同》是否有效?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》并未要求從事室內(nèi)裝修裝飾施工必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，故被告湯某連未取得室內(nèi)裝修質(zhì)資與原告簽訂《裝飾工程施工合同》，不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定的情形，該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。二、被告楊某某應(yīng)當(dāng)向原告支付工程裝修款金額。原告湯某連稱被告楊某某下欠其51萬(wàn)元工程款未付。被告楊某某辯稱，其與原告至今未辦理結(jié)算，不能確定欠付金額，應(yīng)當(dāng)在辦理完結(jié)算后再支付。一審認(rèn)為，根據(jù)庭審查明，2015年8月4日，雙方簽訂《后期合作協(xié)議》后，被告楊某某向原告湯某連支付了30萬(wàn)元，約定在8月25日依據(jù)工程進(jìn)度支付的12萬(wàn)元未支付，另外，《裝飾工程施工合同》中約定的“尾款在完工后六個(gè)月內(nèi)均分付清40萬(wàn)元”被告楊某某未向原告支付，以上共計(jì)52萬(wàn)元未支付，現(xiàn)原告湯某連要求被告楊某某支付51萬(wàn)元工程款，一審依法予以支持。被告楊某某辯稱，原告在裝修包房墻面時(shí)使用墻紙作為材料與合同要求使用墻布約定不符，應(yīng)當(dāng)扣減墻紙與墻布之間的差價(jià)，并且，原告未完成全部工程量，應(yīng)當(dāng)扣減相應(yīng)工程款。因江陵縣鑫帝娛樂(lè)會(huì)所已營(yíng)業(yè)，且被告對(duì)其抗辯未提交相應(yīng)證據(jù)予以證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；……”雙方在《裝飾工程施工合同》附則部分也明確約定了未經(jīng)原告方允許擅自開(kāi)業(yè)，視為整個(gè)工程驗(yàn)收合格。故一審對(duì)被告的該抗辯理由不予采納。三、被告是否應(yīng)當(dāng)向原告支付違約金。原告稱，按合同約定，工程完工后六個(gè)月內(nèi)被告必須付清尾款40萬(wàn)元，即尾款應(yīng)于2016年3月28日前付清。因被告至今未付，按合同約定，被告應(yīng)按每天百分之五計(jì)算違約金，現(xiàn)原告只要求違約金按每月2%計(jì)算實(shí)際清償之日止。一審認(rèn)為，根據(jù)《裝飾工程施工合同》第三條約定，原告湯某連有參加竣工驗(yàn)收及編制工程結(jié)算的義務(wù)，但其一直未與被告辦理工程結(jié)算，且直到2018年4月11日才向法院提起訴訟，自身存在過(guò)錯(cuò)，故其要求被告支付違約金，一審依法不予支持。但若本判決書(shū)生效后，被告楊某某在一審給予的合理期限內(nèi)仍未履行支付工程款義務(wù)的，應(yīng)按法律規(guī)定向原告支付利息。關(guān)于原告要求被告負(fù)擔(dān)其代理費(fèi)的問(wèn)題,因原告未明確代理費(fèi)的金額，亦未提交相關(guān)的證據(jù)，且原告選擇委托代理人參與訴訟，享受專業(yè)服務(wù)，該費(fèi)用并非訴訟必要支出費(fèi)用，應(yīng)由其自行承擔(dān)，故一審對(duì)其該訴求依法不予支持。判決：一、被告楊某某向原告湯某連支付裝修款51萬(wàn)元；二、駁回原告湯某連的其他訴訟請(qǐng)求。上列應(yīng)付款項(xiàng)，于本判決生效之日起十五日內(nèi)付清。逾期支付，按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)11552元，由原告湯某連負(fù)擔(dān)3851元，由被告楊某某負(fù)擔(dān)7701元；保全費(fèi)4200元，由原告湯某連負(fù)擔(dān)1400元，由被告楊某某負(fù)擔(dān)2800元。

二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。
二審除對(duì)一審法院認(rèn)定“《后期合作協(xié)議》簽訂后，被告向原告支付了30萬(wàn)元，應(yīng)于8月25日依據(jù)工程進(jìn)度支付的12萬(wàn)元未支付，另外，《裝飾工程施工合同》約定的尾款40萬(wàn)元被告未支付”不予確認(rèn)外，其余事實(shí)均予以確認(rèn)。二審另查明：上訴人楊某某共計(jì)向被上訴人湯某連支付工程款93萬(wàn)元，其中83萬(wàn)元為案涉《裝飾工程施工合同》約定的工程款，另10萬(wàn)元與案涉合同約定工程款無(wú)關(guān)?！堆b飾工程施工合同》約定的135萬(wàn)元工程款中，尚有52萬(wàn)元未付。
本院認(rèn)為，上訴人為將江陵縣鑫帝娛樂(lè)會(huì)所的室內(nèi)部分裝飾工程交于被上訴人施工，雙方訂立了《裝飾工程施工合同》、《后期合作協(xié)議》。被上訴人主張其已全部完成合同約定范圍內(nèi)的工程施工，上訴人應(yīng)支付其剩余工程款。雖然被上訴人未舉證證明其已與上訴人辦理工程結(jié)算手續(xù)，但江陵縣鑫帝娛樂(lè)會(huì)所經(jīng)被上訴人裝飾施工后已開(kāi)業(yè)經(jīng)營(yíng)，《裝飾工程施工合同》附則部分約定“未經(jīng)乙方允許擅自開(kāi)業(yè)，視為整個(gè)工程驗(yàn)收合格”，且該合同約定的施工范圍并不是江陵縣鑫帝娛樂(lè)會(huì)所開(kāi)業(yè)所需裝飾的全部工程，故上訴人一審提交的其與案外人精工裝飾裝修公司之間的《江陵縣鑫帝音樂(lè)會(huì)所裝修合同》及決算表、收據(jù)并不足以證明《江陵縣鑫帝音樂(lè)會(huì)所裝修合同》所涉的裝修為被上訴人未完成的裝飾工程。對(duì)上訴人主張其支付精工裝飾裝修公司的65000元應(yīng)從其所欠工程款中扣減的上訴理由，本院不予支持。對(duì)于上訴人主張其另向艾某支付了工程款30000元，應(yīng)從所欠工程款中扣減的上訴理由，因上訴人未提交付款憑證證明其主張，故本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)8900元，由上訴人楊某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 郭元亮
審判員 李靜
審判員 陶齊學(xué)

書(shū)記員： 邱爽