楊某某
楊海雷（北京博圣律師事務(wù)所）
北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司
趙杰（北京君潤律師事務(wù)所）

申請再審人（一審原告、二審被上訴人）楊某某。
委托代理人楊海雷，北京市博圣律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、二審上訴人）北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司。住所地:北京市門頭溝區(qū)新橋南大街27號502A室。
法定代表人閆文斌，該公司董事長。
委托代理人趙杰，北京市君潤律師事務(wù)所律師。
原審被告李某某。
申請再審人楊某某與被申請人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司（以下簡稱正邦公司）、原審被告李某某建筑工程施工合同糾紛一案，河北省香河縣人民法院于2012年4月12日作出（2011）香民初字第370號民事判決。正邦公司不服，向本院提起上訴。本院于2012年12月20日作出（2012）廊民二終字第325號民事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。楊某某不服，向河北省高級人民法院申請再審。河北省高級人民法院于2013年12月24日作出（2013）冀民申字第2768號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請再審人楊某某的委托代理人楊海雷，被申請人正邦公司的委托代理人趙杰，原審被告李某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院審理查明:被告李某某代表被告正邦公司與劉國華簽訂國華影視基地5、6號大棚的鋼結(jié)構(gòu)工程，2009年4月10日被告李某某與原告楊某某簽訂建筑工程施工合同，約定被告李某某把國華影視城5、6號大棚鋼結(jié)構(gòu)工程承包給原告楊某某，工期2009年4月19日至2009年6月1O日，總價款一次性大包400萬元，2009年5月6日原告楊某某代理人錢書明又與被告李某某簽訂補充協(xié)議，對工程進(jìn)行部分變更。并約定工程驗收合格后，工程完工后向原告楊某某支付95%工程款，留5%的質(zhì)保金12個月支付。協(xié)議簽訂后，原告楊某某組織人員施工。工程完工后，2009年8月6日原告楊某某代理人錢書明與被告李某某代理人陳文才簽訂了工程量確認(rèn)單，對原告楊某某完成的工程量進(jìn)行了確認(rèn)。2009年10月16日原告楊某某代理人楊曉彬與被告李某某簽訂了工程結(jié)算單，雙方確認(rèn)工程完工后的結(jié)算價格為2722548.60元，2010年1月24日此二人又簽訂一份補充說明，內(nèi)容為:楊曉彬在2009年10月16日簽訂的結(jié)算書，僅作為楊曉彬前去廊坊打官司提供的證明使用，不作為結(jié)算使用。庭審中原、被告就雙方均認(rèn)可的工程量確認(rèn)單不能協(xié)商和計算工程價款，經(jīng)原告申請，本院委托廊坊豪鈺工程建設(shè)招標(biāo)咨詢有限公司對國華影視城5、6號大棚以雙方確認(rèn)的工程量確認(rèn)單為基礎(chǔ)進(jìn)行工程造價鑒定。2011年11月7日廊坊豪鈺工程建設(shè)招標(biāo)咨詢有限公司鑒定工程造價為2701557.41元，2011年11月24日該公司對二被告提出的對鑒定報告提出的質(zhì)疑出具1份答疑說明。內(nèi)容為一、本報告所采用的工程量為雙方認(rèn)可的工程量。二、報告中出現(xiàn)的“其他金屬面防火漆二遍”為設(shè)計圖紙中的工藝要求，變更洽商中并未有取消此項的條款，且該項為隱蔽工程，現(xiàn)場已無法看到，若此項未作，可以減除，該項造價為206581.95元。四、關(guān)于原、被告之間關(guān)系，委托書及法庭提供的相關(guān)資料并未體現(xiàn)，因此本報告只是按常規(guī)進(jìn)行了計算，并依據(jù)定額規(guī)定記取了管理費、規(guī)費、利潤和稅金。為此次鑒定原告支出鑒定費80000元。
另查，通過被告李某某給付原告工程款195萬元。2009年9月2日被告正邦公司與劉國華達(dá)成國華影視基地5、6號大棚鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算協(xié)議書，約定此工程自2009年9月2日被驗收合格并交付使用，劉國華已支付工程款88萬元，尚欠4648000元未付，此款于2010年5月1日之前全部結(jié)清。此結(jié)算協(xié)議有減除主鋼結(jié)構(gòu)防火漆207000元的約定。
一審法院認(rèn)為:本案爭議焦點有一、原告楊某某與二被告李某某、正邦公司在此次建筑工程施工合同中是什么關(guān)系。二、工程造價鑒定報告中“其他金屬面防火漆二遍”造價206581.95元是否應(yīng)從鑒定報告的工程造價中扣除。三、鑒定報告的工程造價中記取的管理費、規(guī)費、利潤和稅金是否應(yīng)扣除。關(guān)于第一個爭議焦點，被告正邦公司主張原告楊某某與被告李某某均是其公司員工，庭審中被告李某某予以認(rèn)可，原告楊某某否認(rèn)。被告正邦公司陳述未與原告楊某某簽訂勞動合同，也不發(fā)他工資，是走項目提成。本院認(rèn)為被告李某某系被告正邦公司員工，對此雙方均不持有異議，不違反法行規(guī)定，予以確認(rèn)。原告楊某某與被告正邦公司未簽訂勞動合同，審判實踐中對未簽訂勞動合同的用人單位招用勞動者，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立:1、用人單位和勞動者符合法律規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。除此之外，還可參照下列情況認(rèn)定勞動關(guān)系:1、工資支付憑證或職工工資表；2、工作證、服務(wù)證等能證明身份的證件；3、登記表、報名表等招用記錄；4、考勤記錄；5、其他勞動者的證言。而本案中被告沒有充足的證據(jù)證明原告楊某某與被告正邦公司之間具備上述特征。另外庭審中被告正邦公司認(rèn)可被告李某某簽訂的合同代表正邦公司，而在2009年4月10日原告楊某某與被告李某某簽訂協(xié)議書第2條約定“國華影視城提供的5、6號大棚鋼結(jié)構(gòu)工程所包的全部內(nèi)容，該工程由甲方（李某某）承接，委托乙方（楊某某）承包施工”，因為本單位的勞動者不應(yīng)該與用人單位簽訂建筑工程承包合同，從這也可以看出原告楊某某與被告正邦公司未形成勞動關(guān)系，也就是原告楊某某不是正邦公司員工。所以綜上可以認(rèn)定被告李某某系被告正邦公司員工，原告楊某某不是被告正邦公司員工，雙方之間形成的系建筑施工合同相對方的關(guān)系。關(guān)于第二個爭議焦點工程造價鑒定報告中“其他金屬面防火漆二遍”造價206581.95元是否應(yīng)從鑒定報告的工程造價中扣除的問題，從廊坊豪鈺工程建設(shè)招標(biāo)咨詢有限公司對雙方確認(rèn)的工程量單鑒定工程造價的答疑來看，并未認(rèn)定“其他金屬面防火漆二遍”工程是否施工，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條 ?“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。而原告楊某某未能舉證證明“其他金屬面防火漆二遍”工程已施工完畢，所以應(yīng)認(rèn)定原告楊某某未對此項工程施工，此項工程款206581.95元應(yīng)從總工程款中扣除，另外從被告正邦公司與劉國華達(dá)成國華影視基地5、6號大棚鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算協(xié)議書也有減除主鋼結(jié)構(gòu)防火漆207000元的約定，從而也佐證了原告并未對“其他金屬面防火漆二遍”工程進(jìn)行施工。關(guān)于爭議焦點三鑒定報告中的工程造價記取的管理費、規(guī)費、利潤和稅金是否應(yīng)扣除的問題，因為原告不是被告正邦公司員工，故此上述鑒定工程造價記取的費用不應(yīng)扣除。綜上本案中國華影視城5、6號大棚鋼結(jié)構(gòu)工程總工程款為2701557.41元一206581.95元=2494975.46元，扣除已支付195萬元，下欠544975.46元未付，因原告與被告正邦公司形成的建筑施工合同關(guān)系，故被告正邦公司負(fù)有給付義務(wù)。原告楊某某主張被告李某某承擔(dān)連帶責(zé)任的主張，因被告李某某系被告正邦公司員工，其系職務(wù)行為，不負(fù)有給付義務(wù)，原告楊某某此主張不予支持。又因雙方約定工程驗收合格后，工程完工后向原告楊某某支付95%工程款，留5%的質(zhì)保金12個月支付。本案爭議工程于2009年9月2日驗收合格，質(zhì)保期已過，工程款應(yīng)立即給付，原告請求給付款違約金的請求應(yīng)予支持，計算方法為所欠工程款（2494975.46元×95%-1950000元）=420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利計算、工程質(zhì)量保證金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。故依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十四條 ?、第六十條 ?、第一百零七條 ?、第二百七十九條 ?之規(guī)定，判決:一、被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付原告楊某某工程款544975.46元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算、質(zhì)量保證金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。此款于判決生效后十日內(nèi)履行。二、駁回原告楊某某其他訴訟請求。案件受理費11530元，由原告負(fù)擔(dān)2230元，被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)9300元。鑒定費80000元，原告負(fù)擔(dān)23200元，被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)56800元，上述款項原告已預(yù)交，待判決生效后被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)部分徑付原告。
宣判后，正邦公司主要以原審法院判決向楊某某支付“管理費、規(guī)費、稅金”缺乏事實及法律依據(jù)等為由提出上訴。
本院二審審理查明，原審被告李某某代表上訴人正邦公司與劉國華簽訂國華影視基地5、6號大棚的工程，2009年4月10日，原審被告李某某與被上訴人楊某某簽訂國華影視基地5、6號大棚的鋼結(jié)構(gòu)工程承包“協(xié)議書”，約定把國華影視城5、6號大棚鋼結(jié)構(gòu)工程承包給被上訴人楊某某，被上訴人楊某某無建筑施工資質(zhì)條件。被上訴人楊某某實際施工部分造價應(yīng)為2045453.22元（已扣除管理費172315.81元、利潤93277.89元、規(guī)費98891.63元、稅金85036.91元），扣除上訴人正邦公司已支付195萬元，下欠95453.22元。其它與一審查明的事實相一致。
本院二審認(rèn)為，被上訴人楊某某無建筑施工資質(zhì)條件，卻于2009年4月10日與原審被告李某某代表的正邦公司簽訂了承包“協(xié)議書”，以個人名義承攬建設(shè)工程，違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，原審被告李某某與被上訴人楊某某簽訂國華影視基地5、6號大棚的鋼結(jié)構(gòu)工程承包“協(xié)議書”應(yīng)屬無效，但被上訴人依據(jù)該協(xié)議組織人員進(jìn)行了施工，且施工竣工驗收合格，故上訴人應(yīng)給付被上訴人工程款，其工程付款結(jié)算應(yīng)按被上訴人楊某某實際施工部分造價進(jìn)行，雙方不能以上述違法民事行為而獲利。原審按有效合同處理，屬認(rèn)定事實與適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。故依據(jù)《建筑法》第二十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?、《中華人共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決:一、維持香河縣人民法院（2011）香民初字第370號民事判決書第（二）項；即:駁回原告楊某某其他訴訟請求。二、撤銷香河縣人民法院（2011）香民初字第370號民事判決書第（一）項；即；被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付原告楊某某工程款544975.46元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算、質(zhì)量保證金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。此款于判決生效后十日內(nèi)履行。三、上訴人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付被上訴人楊某某工程款95453.22元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。此款于判決生效后十日內(nèi)履行。四、原審被告李某某不承擔(dān)責(zé)任。一審案件受理費11530元，由被上訴人楊某某承擔(dān)。二審案件受理費11530元由上訴人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司承擔(dān)。鑒定費80000元，由被上訴人楊某某承擔(dān)40000元，由上訴人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司承擔(dān)40000元。
申請再審人楊某某申請再審稱，管理費、規(guī)費、稅金、利潤是工程造價的必要組成部分，應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?之規(guī)定，而不應(yīng)適用該解釋第四條 ?。二審法院予以扣除無法律依據(jù)。請求撤銷（2012）廊民二終字第325號民事判決，維持（2011）香民初字第370號民事判決。
被申請人正邦公司辯稱，楊某某系個人，其承包工程屬單位內(nèi)部承包，其僅有權(quán)要求該工程的直接費，無權(quán)要求管理費、規(guī)費、稅金。最高法院的司法解釋第二條不適用于本案。請求駁回再審申請，維持二審判決。
原審被告李某某答辯理由與正邦公司一致。
本院再審認(rèn)為，原審被告李某某系被申請人正邦公司的員工，其與申請再審人楊某某簽訂協(xié)議的行為系職務(wù)行為，其行為結(jié)果應(yīng)由正邦公司承擔(dān)。但申請再審人楊某某因無建筑施工資質(zhì)而與李某某簽訂建筑工程“協(xié)議書”，所以該合同不符合《中華人民共和國建筑法》的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。一審法院適用《中華人民共和國合同法》認(rèn)定合同合法、有效的條款錯誤。管理費、利潤、規(guī)費、稅金是造價的組成部分，并非工程造價之外的非法所得。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?規(guī)定，建設(shè)施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。二審法院適用該解釋第四條 ?將該款予以扣除亦存在錯誤。申請再審人楊某某申請再審理由成立，予以支持。被申請人正邦公司及原審被告李某某關(guān)于楊某某系單位內(nèi)部承包及無權(quán)要求支付管理費、規(guī)費、稅金的答辯意見缺乏充足證據(jù)和相關(guān)法律支持，本院不予采納。依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持香河縣人民法院（2011）香民初字第370號民事判決，第（一）、（二）項及本院（2012）廊民二終字第325號民事判決第（一）、（四）項。即被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付原告楊某某工程款544975.46元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算、質(zhì)量保證金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。此款于判決生效后十日內(nèi)履行。駁回原告楊某某的其他訴訟請求。原審被告李某某不承擔(dān)責(zé)任。
二、撤銷本院（2012）廊民二終字第325號民事判決第（二）、（三）項即撤銷香河縣人民法院（2011）香民初字第370號民事書第（一）項；即:被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付原告楊某某工程款544975.46元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算、質(zhì)量保證金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。此款于判決生效后十日內(nèi)履行。上訴人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付被上訴人楊某某工程款95453.22元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。
一審案件受理費11530元，由申請再審人楊某某承擔(dān)2230元，被申請人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司承擔(dān)9300元。二審案件受理費11530元由被申請人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司承擔(dān)。鑒定費80000元，由申請再審人楊某某承擔(dān)40000元，由被申請人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司承擔(dān)40000元。
如被申請人未按本判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
本判決為終審判決。

本院再審認(rèn)為，原審被告李某某系被申請人正邦公司的員工，其與申請再審人楊某某簽訂協(xié)議的行為系職務(wù)行為，其行為結(jié)果應(yīng)由正邦公司承擔(dān)。但申請再審人楊某某因無建筑施工資質(zhì)而與李某某簽訂建筑工程“協(xié)議書”，所以該合同不符合《中華人民共和國建筑法》的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。一審法院適用《中華人民共和國合同法》認(rèn)定合同合法、有效的條款錯誤。管理費、利潤、規(guī)費、稅金是造價的組成部分，并非工程造價之外的非法所得。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?規(guī)定，建設(shè)施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。二審法院適用該解釋第四條 ?將該款予以扣除亦存在錯誤。申請再審人楊某某申請再審理由成立，予以支持。被申請人正邦公司及原審被告李某某關(guān)于楊某某系單位內(nèi)部承包及無權(quán)要求支付管理費、規(guī)費、稅金的答辯意見缺乏充足證據(jù)和相關(guān)法律支持，本院不予采納。依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持香河縣人民法院（2011）香民初字第370號民事判決，第（一）、（二）項及本院（2012）廊民二終字第325號民事判決第（一）、（四）項。即被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付原告楊某某工程款544975.46元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算、質(zhì)量保證金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。此款于判決生效后十日內(nèi)履行。駁回原告楊某某的其他訴訟請求。原審被告李某某不承擔(dān)責(zé)任。
二、撤銷本院（2012）廊民二終字第325號民事判決第（二）、（三）項即撤銷香河縣人民法院（2011）香民初字第370號民事書第（一）項；即:被告北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付原告楊某某工程款544975.46元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算、質(zhì)量保證金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。此款于判決生效后十日內(nèi)履行。上訴人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司給付被上訴人楊某某工程款95453.22元及逾期付款違約金。逾期付款違約金計算方法為:自2010年9月3日起至2012年4月12日按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。
一審案件受理費11530元，由申請再審人楊某某承擔(dān)2230元，被申請人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司承擔(dān)9300元。二審案件受理費11530元由被申請人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司承擔(dān)。鑒定費80000元，由申請再審人楊某某承擔(dān)40000元，由被申請人北京正邦興業(yè)建筑技術(shù)開發(fā)有限公司承擔(dān)40000元。
如被申請人未按本判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。

審判長：劉潤濤
審判員：潘文博
審判員：劉玉才

書記員：王強