上訴人（原審被告）：盧某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住張家口市橋東區(qū)。
上訴人（原審被告）：楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住張家口市橋東區(qū)。
被上訴人（原審原告）：楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，內(nèi)蒙古太仆寺旗人，現(xiàn)住河北省康保縣。
原審被告：陽(yáng)原縣第一建筑建材工業(yè)總公司，住所地陽(yáng)原縣西城鎮(zhèn)東關(guān)。
法定代表人：趙明，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人：張煒，系河北隆業(yè)律師事務(wù)所律師。

上訴人盧某、楊某某因與被上訴人楊某某、原審被告陽(yáng)原縣第一建筑建材工業(yè)總公司（以下簡(jiǎn)稱陽(yáng)原一建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河北省張家口市下花園區(qū)人民法院(2015)下商初字第19號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年9月3日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人楊某某，被上訴人楊某某、原審被告陽(yáng)原一建的委托代理人張煒到庭參加訴訟。盧某經(jīng)傳票合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明，2012年7月被告陽(yáng)原一建與下花園區(qū)煤礦棚戶區(qū)改造項(xiàng)目辦公室簽訂建設(shè)工程施工合同，由被告陽(yáng)原一建承建由新辰公司開發(fā)的下花園區(qū)河西住宅小區(qū)1、2、36號(hào)樓建設(shè)項(xiàng)目，但被告陽(yáng)原一建并未實(shí)際施工，而是以金宏公司的名義將建設(shè)工程施工合同肢解部分主體后轉(zhuǎn)包予被告盧某和楊某某，并于2012年12月5日補(bǔ)簽了《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》。合同列明發(fā)包方是金宏公司，承包方是盧某、楊某某。金宏公司自認(rèn)是受被告陽(yáng)原一建委托而從事合同行為和項(xiàng)目管理。被告盧某和楊某某取得施工合同后，以口頭合同的方式將該建設(shè)項(xiàng)目中的勞務(wù)部分及周轉(zhuǎn)材料、機(jī)械設(shè)備租賃、五金模板、土方水電內(nèi)容分包給原告楊某某和王繼東。楊某某與王繼東合伙承包，原告方入場(chǎng)施工后，王繼東因被告盧某、楊某某遲遲不與己方簽訂書面合同而擔(dān)心有風(fēng)險(xiǎn)，于2012年底與原告楊某某散伙。在本次訴訟中，王繼東明確表示放棄其訴訟權(quán)利與合伙人的實(shí)體利益。原告楊某某繼續(xù)施工至2014年4月，因被告方不及時(shí)付款致民工工資及材料款難以支付而退場(chǎng)。因其施工，被告盧某、楊某某共給付原告工程款2940000元。原告提起訴訟，請(qǐng)求被告盧某、楊某某給付工程欠款；庭審中對(duì)被告陽(yáng)原一建的訴求作出變更，請(qǐng)求被告陽(yáng)原一建在其欠付被告盧某、楊某某工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)原告承擔(dān)給付責(zé)任，并明確表示不向金宏公司主張權(quán)利；請(qǐng)求被告方承擔(dān)訴訟費(fèi)用。訴訟中，原告申請(qǐng)對(duì)其施工部分已完工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，經(jīng)鑒定，原告施工已完工程造價(jià)為4202914.72元。原告的施工內(nèi)容中存在樓梯需維修的問(wèn)題，經(jīng)新施工人維修，產(chǎn)生18800元維修費(fèi)用，其他重做及剔鑿產(chǎn)生返工費(fèi)用361118元，二項(xiàng)合計(jì)451195元。截至目前，涉案河西小區(qū)1、2、36號(hào)樓仍未向開發(fā)單位交工，被告陽(yáng)原一建與被告盧某、楊某某間亦未進(jìn)行工程款結(jié)算。另查，涉案工程造價(jià)鑒定費(fèi)用為100000元，已由原告預(yù)付。
原審法院認(rèn)為，原告同王繼東與被告盧某、楊某某間構(gòu)成建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同關(guān)系。因王繼東明確表示放棄其訴訟權(quán)利及合伙人的實(shí)體利益，本院無(wú)須再追加其為本案當(dāng)事人。原告與被告盧某、楊某某間的建設(shè)工程勞務(wù)分包合同雖已成立，但是該合同因違反《中華人民共和國(guó)建筑法》第十三條、《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條的規(guī)定而無(wú)效，雙方的糾紛應(yīng)當(dāng)適用無(wú)效合同的處理規(guī)則來(lái)解決。
原告于2014年4月退場(chǎng)后，被告盧某、楊某某接管了工地，并重新組織了施工。重啟施工后還對(duì)原告施工中存在的質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行了維修和返工。經(jīng)被告盧某、楊某某接管、返工維修后的工程應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)合格。原告對(duì)該費(fèi)用負(fù)擔(dān)后，視為原告交付的工程經(jīng)維修合格。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《施工合同司法解釋》）第二條、第三條、第十四條的規(guī)定，原告有權(quán)請(qǐng)求給付工程款，故，本院對(duì)原告請(qǐng)求被告盧某、楊某某給付所欠工程款的請(qǐng)求予以支持。被告盧某、楊某某實(shí)際欠付工程款款額是1262914.72元，而被告盧某、楊某某對(duì)原告方施工項(xiàng)目進(jìn)行的維修、返工處理的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從該款額中扣除。由于被告盧某、楊某某在進(jìn)行維修與返工中未通知原告，其確定的費(fèi)用亦未與原告方協(xié)商，其行為存在著較大的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)該損失承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，被告盧某、楊某某主張抗辯的維修與返工費(fèi)用合計(jì)451195元，原告以承擔(dān)270000元為宜。扣減該費(fèi)用后，被告盧某、楊某某應(yīng)當(dāng)給付原告實(shí)際工程款款額為992914.72元。
被告陽(yáng)原一建作為施工合同的非法轉(zhuǎn)包人，同時(shí)又是下游合同的發(fā)包人，參照《施工合同司法解釋》第二十六條的規(guī)定，其應(yīng)在欠付被告盧某、楊某某工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任。因目前被告陽(yáng)原一建與被告盧某、楊某某間未進(jìn)行工程結(jié)算，其是否存在欠付事實(shí)與承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間尚無(wú)法明確，故，只能僅確定被告陽(yáng)原一建的法定責(zé)任，即，在其與被告盧某、楊某某結(jié)算后在其欠付被告盧某、楊某某工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任，無(wú)欠付事實(shí)，則無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。被告陽(yáng)原一建承擔(dān)給付責(zé)任后，被告盧某、楊某某的責(zé)任相應(yīng)減少。
涉案工程造價(jià)鑒定費(fèi)用為100000元，原告已經(jīng)預(yù)交墊付。依據(jù)案件糾紛形成的原因及案件需要等因素，鑒定費(fèi)用宜由原告同被告盧某、楊某某各負(fù)擔(dān)50000元。
綜上，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第三條、第二十六條的規(guī)定判決：一、被告盧某、楊某某于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性給付原告楊某某工程款992914.72元。二、被告陽(yáng)原縣第一建筑建材工業(yè)總公司于本判決生效后在其欠付被告盧某、楊某某工程價(jià)款范圍內(nèi)就第一項(xiàng)判決內(nèi)容對(duì)原告楊某某承擔(dān)連帶給付責(zé)任。三、被告盧某、楊某某于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性給付原告楊某某鑒定費(fèi)墊付款50000元。案件受理費(fèi)16140元，由原告楊某某負(fù)擔(dān)5350元，被告盧某、楊某某負(fù)擔(dān)10790元。

本院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，上訴人盧某、楊某某與被上訴人楊某某之間形成的建設(shè)工程勞務(wù)分包合同，包括用工、機(jī)械、附屬材料、文明施工等內(nèi)容，以及上訴人對(duì)被上訴人進(jìn)行了直接給付部分工程款的事實(shí)，可以證實(shí)雙方之間實(shí)際是建設(shè)工程施工合同。對(duì)此，原審法院已經(jīng)進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定和處理，上訴人主張是純勞務(wù)關(guān)系與事實(shí)不符，本院不予支持。原審法院對(duì)當(dāng)事人所提供的證據(jù)，進(jìn)行了舉證、質(zhì)證、認(rèn)證后，對(duì)證據(jù)是否采信的情況，符合法律規(guī)定，上訴人主張?jiān)瓕彿ㄔ赫J(rèn)定證據(jù)不合法沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。張家口市春立工程咨詢有限公司出具的《河西小區(qū)1#、2#、36#樓已完工程造價(jià)鑒定意見書》，是由當(dāng)事人申請(qǐng)，經(jīng)原審法院委托后所作出，程序合法。上訴人在對(duì)該鑒定意見書質(zhì)證后，并未提出補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的申請(qǐng)，其否認(rèn)鑒定意見書的計(jì)算方法，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。上訴人盧某經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由不到庭參加訴訟，依法可以缺席判決。
綜上，上訴人盧某、楊某某的上訴請(qǐng)求不能成立，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)16140元，由上訴人盧某、楊某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　成　進(jìn) 審　判　員　　姜建龍 代理審判員　　姜　兵

書記員：宋力