上訴人（原審被告）：杜某建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地：浙江省東陽市城北工業(yè)新區(qū)華店工業(yè)園區(qū)。法定代表人：杜益峰，董事長。委托訴訟代理人：胡江榕，浙江良濟(jì)律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：河北富某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地：河北省衡水市桃城區(qū)人民西路289號。法定代表人：翁鎮(zhèn)光，董事長。委托訴訟代理人：張松巖、崔智峰，北京市嘉和律師事務(wù)所律師。

杜某公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人的訴訟請求。上訴理由：1.一審判決解除雙方之間的《建設(shè)工程施工合同》屬于事實認(rèn)定錯誤。2015年8月25日下午，在衡水市政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)主持下，杜某公司和富某公司就《建設(shè)施工合同》的解除及之后農(nóng)民工工資支付、退出施工現(xiàn)場等事宜達(dá)成一致意見，并形成紀(jì)要，雙方之間的兩份《建設(shè)工程施工合同》已經(jīng)解除。合同解除后，杜某公司于9月初退場。一審法院在明知合同已經(jīng)解除的情況下，還繼續(xù)審理，并判決解除雙方之間的合同屬于認(rèn)定事實錯誤。2.一審判決認(rèn)定杜某公司實際完成工程款數(shù)額以河北康龍德工程造價咨詢有限公司的鑒定依據(jù)，確認(rèn)杜某公司工程完成數(shù)額136931201.28元，屬于事實認(rèn)定錯誤，且認(rèn)定內(nèi)容己經(jīng)超出了當(dāng)事人訴請范圍。一審法院在審理本案時，法官有意為雙方整個項目的糾紛進(jìn)行調(diào)解，經(jīng)富某公司申請，法院委托造價機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價鑒定。但由于造價鑒定依據(jù)的是2013年5月24日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，且平白無故的總價下浮12.85%，多處鑒定價格與實際情況不符，杜某公司當(dāng)即對鑒定結(jié)論提出異議，要求重新鑒定。由于本案雙方?jīng)]有再調(diào)解，在與富某公司訴訟請求無關(guān)的情況下，對鑒定結(jié)果予以確認(rèn)屬于認(rèn)定事實錯誤。富某公司的訴訟請求中沒有對杜某公司完成的工程款進(jìn)行結(jié)算，其要求杜某公司支付誤期賠償也與杜某公司完成的工程量無關(guān)，一審法院在與當(dāng)事人的訴訟請求無關(guān)聯(lián)的情況下，認(rèn)定工程款鑒定的數(shù)額是錯誤的。3.一審判決杜某公司賠償富某公司誤期賠償費1343836元屬于事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤。杜某公司與富某公司所簽訂兩份《建設(shè)工程施工合同》中對于施工工期的時間約定不一致，未備案的《建設(shè)工程施工合同》是600日歷天，備案的《建設(shè)工程施工合同》約定的工期是560日歷天，對于開工時間、竣工時間約定均不一致。富某公司2014年8月26日取得《建設(shè)工程施工許可證》，一般是取得許可證，方可具備施工條件，在有施工許可證的情況，開工日期應(yīng)該是以施工許可證為準(zhǔn)，而不是雙方約定的日期。本案開工時間是2014年8月26日，如果說600天的話，至少應(yīng)該在2016年3月26日竣工，但是雙方在2015年8月25日同意解除《建設(shè)工程施工合同》。對于未到竣工期限的涉案項目，怎么可以輕易認(rèn)定工期違約呢?4.一審法院在事實認(rèn)定錯誤下，適用法律錯誤也是錯誤的。二審?fù)徶?，杜某公司又主張其與富某公司所簽訂的兩份《建設(shè)工程施工合同》因違反招投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定無效，無效的合同，不存在解除合同、賠償損失的問題。富某公司辯稱：一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)駁回上訴人的上訴，維持原判。一、判決解除涉案的《建設(shè)工程施工合同》系富某公司在一審中提出的訴訟請求之一，一審法院當(dāng)然要在查明事實的基礎(chǔ)上作出相應(yīng)判決。本案中，雙方均認(rèn)可在2015年11月至12月間杜某公司已實際將施工人員和設(shè)備從富某公館項目工地撤離，截止本案一審?fù)徑K結(jié)之日，杜某公司實際已不再負(fù)責(zé)富某公館項目的施工建設(shè)，故此，富某公司請求一審法院判決解除涉案的《建設(shè)工程施工合同》符合法律規(guī)定，一審法院依法支持被上訴人的訴請，于法有據(jù)。并且，在本案中，對于被上訴人提出解除合同的訴請作出判決也是對雙方其他爭議進(jìn)行裁判的基礎(chǔ)，上訴人所稱“法院無需對于涉案的《建設(shè)工程施工合同》是否解除進(jìn)行審理”完全是對本案涉及的事實認(rèn)定和法律適用的錯誤認(rèn)識和理解。二、涉案的《建設(shè)工程施工合同》被判決解除的根本原因系杜某公司違約所導(dǎo)致，這也是一審法院判令其賠償工程誤期賠償費的事實依據(jù)。根據(jù)杜某公司和富某公司在涉案的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》中的約定，結(jié)合涉案工程的建筑工程施工許可證中載明的竣工日期2015年4月15日和雙方實際執(zhí)行的開工日期和工期，可以確定杜某公司最晚應(yīng)于2015年4月15日前完成其全部的施工工程量。但截止2015年12月杜某公司撤場時，其承包的工程量尚未完工，不足全部應(yīng)完工程量的60%，對此，杜某公司在本案的原一審審判程序中辯稱“富某公司拖欠工程款導(dǎo)致工程延誤”。為了查明這一重大爭議事實，富某公司在原一審審判程序中申請法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對于杜某公司所完成的施工工程量進(jìn)行工程造價鑒定，鑒定意見為:經(jīng)鑒定，富某公館1#-5#樓、底商、車庫所完成的施工工程量工程造價金額為136931201.28元。而根據(jù)富某公司提供的證據(jù)顯示，截止2015年12月31日，富某公司共向杜某公司付款135794834.4元，己遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了按合同約定比例應(yīng)付的工程款。由于合同約定了合同總價款5%的質(zhì)保金應(yīng)為600余萬元，將在兩年后退還，因此嚴(yán)格意義上講，杜某公司目前還尚欠富某公司約400萬元的質(zhì)保金。根據(jù)上述事實，足以證明富某公司己足額支付了杜某公司相應(yīng)工程款，杜某公司所謂“因富某公司拖欠工程款導(dǎo)致工程延誤”的辯解根本不能成立。在本案發(fā)回重審的一審程序中，杜某公司又無故未到庭說明其未能如期竣工的原因，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。故此，一審法院根據(jù)《合同法》第九十四條為相關(guān)法律依據(jù)，判決解除涉案的《建設(shè)工程施工合同》，并判決杜某公司賠償富某公司誤期賠償費，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。富某公司向一審法院起訴請求：1、請依法判令解除雙方分別于2013年5月24日和同年9月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；2、請依法判令被告立即從富某公館建設(shè)項目撤走其人員及設(shè)備等，使其具備新的施工單位重新進(jìn)場開始施工的條件；3、請依法判令被告按合同的約定及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對其已完部分的工程承擔(dān)保修責(zé)任；4、請依法判令被告賠付原告工程誤期賠償費1343836元（按照誤期每日歷天應(yīng)賠付合同價款萬分之一的標(biāo)準(zhǔn)，工程誤期賠償費暫計至2015年6月8日）；5、請依法判令被告承擔(dān)本案的全部訴訟費用。一審?fù)忂^程中，富某公司自愿撤回第2項、第3項訴訟請求。一審法院認(rèn)定事實：富某公司開發(fā)建設(shè)位于衡水市中心街××、新華路南側(cè)的富某公館項目，并于2013年1月24日取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證。2013年5月24日，富某公司作為發(fā)包人與杜某公司簽訂了合同編號為GC-施工-2013-015的河北省建設(shè)工程施工合同，約定杜某公司承包施工圖紙范圍內(nèi)建筑、安裝等全部工程（含附件二中專業(yè)分包工程），富某公館1#-5#樓、底商、車庫，總建筑面積約18.07萬平方米，合同工期為580日歷天，合同總價30981萬元。該合同未在建設(shè)行政主管部門備案。2013年6月28日，雙方又簽訂關(guān)于編號為GC-施工-2013-015合同的《補(bǔ)充協(xié)議》，約定本工程正式開工日期為2013年6月28日。2013年9月28日，富某公司與杜某公司就富某公館1#-5#、底商、車庫施工圖紙范圍內(nèi)建筑、安裝等全部內(nèi)容又簽訂一份《河北省建設(shè)工程施工合同》，約定合同工期為560日歷天，自2013年9月28日開始施工，到2015年4月15日竣工完成，該合同已經(jīng)在建設(shè)行政主管部門備案。2013年11月12日政府主管部門核發(fā)的《中標(biāo)通知書》確定杜某公司為富某公館項目的施工單位。2014年8月26日富某公司取得富某公館1#-5#樓及沿街商業(yè)、地下車庫的建筑工程施工許可證，載明的開工日期為2013年9月28日，竣工日期為2015年4月15日。2015年9月14日富某公司申請一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對于富某公館建設(shè)工程施工中杜某公司完成的工程量進(jìn)行造價鑒審。一審法院組織雙方協(xié)商確定鑒定機(jī)構(gòu)，并于2015年10月29日組織雙方對施工現(xiàn)場進(jìn)行勘驗，雙方對鑒定依據(jù)材料達(dá)成一致后，由衡水市中級人民法院委托河北康龍德工程造價咨詢有限公司對富某公館1#-5#樓、底商、車庫工程造價進(jìn)行鑒定。2016年3月5日河北康龍德工程造價咨詢有限公司出具冀康建審字[2016]第16042號工程造價鑒定意見書，鑒定意見為：經(jīng)鑒定，富某公館1#-5#樓、底商、車庫所完成的施工工程量工程造價金額為136,931,201.28元。2015年11月24日，在一審法院組織的調(diào)查中，富某公司和杜某公司均認(rèn)可雙方于2013年5月24日和2013年9月28日分別簽訂的兩份施工合同均是針對本案的富某公館項目，2013年5月24日簽訂的合同是實際執(zhí)行合同。經(jīng)富某公司申請，2015年12月21日，一審法院作出（2015）衡桃西民二初字第177-2號民事裁定書，要求杜某公司于接到裁定之日起三日內(nèi)從衡水市人民路富某公館項目工地撤出全部人員、設(shè)備，以使該處具備重新開工條件，并于2015年12月25日送達(dá)給雙方，杜某公司未提出復(fù)議。杜某公司在2015年11月24日一審法院組織調(diào)查時，認(rèn)可當(dāng)時富某公館項目現(xiàn)場已經(jīng)沒有其公司的施工人員，并在2016年9月29日的庭審中認(rèn)可其撤場時間在2015年11月至12月之間。一審法院認(rèn)為，富某公司與杜某公司就富某公館項目1#-5#樓、底商、車庫的建設(shè)施工問題，先后于2013年5月24日和2013年9月28日簽署了兩份《建設(shè)工程施工合同》，雙方均均認(rèn)可在2015年11月至12月間杜某公司已實際將施工人員和設(shè)備從富某公館項目工地撤離。截至本案庭審終結(jié)之日，杜某公司實際已不再負(fù)責(zé)富某公館項目的施工建設(shè)。因此，富某公司要求解除雙方于2013年5月24日和2013年9月28日簽訂的兩份《建設(shè)工程施工合同》，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。富某公司提交的由河北省衡水市中級人民法院委托河北康龍德工程造價咨詢有限公司于2016年3月5日作出的冀康建審字[2016]第16042號工程造價鑒定意見書，對杜某公司在本案所涉富某公館項目1#-5#樓、底商、車庫工程所完成的施工工程量的工程造價進(jìn)行鑒定，鑒定意見為136,931,201.28元。該鑒定所依據(jù)的材料經(jīng)富某公司和杜某公司實地勘驗并達(dá)成一致，鑒定機(jī)構(gòu)的選擇亦充分征求了雙方的意見，并經(jīng)中立的第三方委托有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，杜某公司未能提交相反證據(jù)證明該鑒定意見存在錯誤，對該鑒定意見予以認(rèn)定。該鑒定第五項詳述了自2015年10月10日接受法院委托后，直至2016年2月25日收到最后一批鑒定材料的時間過程，能夠證明至杜某公司2015年撤場時，其承包施工的富某公館項目仍未竣工。富某公司和杜某公司均認(rèn)可雙方于2013年5月24日簽訂的建設(shè)工程施工合同是富某公館項目的實際執(zhí)行合同，雙方應(yīng)按照合同約定履行各自義務(wù)。該合同約定工期為580日歷天，第三部分專用條款第31.1條第（3）款約定挖、運土方的工期并入合同總工期后增加20天，富某公司亦認(rèn)可雙方約定的工期實際為600天，予以認(rèn)定。2013年6月28日，富某公司簽訂編號為GC-施工-2013-015合同的《補(bǔ)充協(xié)議》，約定本工程正式開工日期為2013年6月28日，有雙方蓋章確認(rèn)，予以認(rèn)定。結(jié)合涉案工程的建筑工程施工許可證中載明的竣工日期2015年4月15日和雙方實際執(zhí)行的開工時間和工期，杜某公司最晚應(yīng)于2015年4月15日完成其承包的工程量。杜某公司于2015年12月份撤場時尚未竣工，亦未到庭說明未能如期竣工的原因，故應(yīng)承擔(dān)延誤工期的誤期賠償費。雙方2013年5月24日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第二部分通用條款第34.1條、第34.2條、第56.2條及第三部分專用條款第56.2條約定，誤期賠償費每日歷天按合同價款的萬分之一，最高限額是合同價款的百分之一，因此，富某公司要求的誤期賠償費應(yīng)以30981萬元為基數(shù)，自2015年4月16日起按照日萬分之一計算，富某公司要求計算至2015年6月8日（共54天）為1,343,836元，未超出合同約定，應(yīng)予支持。被告杜某公司經(jīng)合法傳喚未到庭應(yīng)訴，應(yīng)視為放棄訴訟權(quán)利，但仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百零七條、第一百一十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、解除原告河北富某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告杜某建設(shè)集團(tuán)有限公司分別于2013年5月24日、2015年9月28日簽訂的兩份《建設(shè)工程施工合同》；二、被告杜某建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后五日內(nèi)賠償原告河北富某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司誤期賠償費134.3836萬元。案件受理費16895元，由被告杜某建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。本院二審期間，杜某公司向本院提交了如下證據(jù)：1.河北省高級人民法院受理案件通知書及民事起訴狀。證明杜某公司已經(jīng)就工程款結(jié)算糾紛向河北省高級人民法院提起訴訟并被受理，杜某公司要求富某公司支付工程款100063731元，足以說明富某公司沒有足額支付工程款，所以違約方為富某公司；2.關(guān)于富某公館項目合同糾紛及拖欠農(nóng)民工工資問題會議紀(jì)要。證明涉案項目杜某公司與富某公司自愿解除合同，對后期工程款及工程造價審計進(jìn)行了約定，杜某公司沒有違約；3.造價異議書、2016年9月29日庭審筆錄。證明杜某公司一直對鑒定結(jié)果持有異議，不認(rèn)可鑒定報告，要求重新審計工程量，但法院未給予答復(fù)。針對杜某公司提供的上述證據(jù)，富某公司認(rèn)為，河北省高級人民法院的受理案件通知書和訴狀與本案不存在關(guān)聯(lián)性，且根本不存在欠款一個億的事實，我方已經(jīng)向最高人民法院提起上訴；對會議紀(jì)要真實性無異議，但杜某公司沒有按照會議紀(jì)要的要求及時撤場，且杜某公司在收到工程款后，尚欠約8000萬元的工程款發(fā)票；關(guān)于鑒定報告，在鑒定報告做出后，雙方均提出了不同的異議，鑒定機(jī)構(gòu)作出了書面答復(fù)，杜某公司還申請兩名專家證人出庭，該鑒定報告無任何實體和程序瑕疵。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：本案所涉富某公館建設(shè)項目，是列入衡水市2012年舊居住區(qū)改造的項目，按照衡水市拆違和舊居住區(qū)城中村改造指揮部《關(guān)于加快城中村舊居住區(qū)改造涉及回遷安置房建設(shè)的意見》規(guī)定，該類建設(shè)項目按照“邊建邊辦手續(xù)，實現(xiàn)早日開工”的原則，辦理各項行政審批手續(xù)，并對各個行政程序的工作時限予以明確。其中，建設(shè)部門辦理招標(biāo)手續(xù)不得超過7個工作日。富某公司與杜某公司2013年5月24日簽訂的《河北省建設(shè)工程施工合同》專用條款65.1及2013年9月28日簽訂的經(jīng)建設(shè)行政主管部門備案的《河北省建設(shè)工程施工合同》專用條款65.1均對進(jìn)度款的支付方式、支付比例進(jìn)行了約定，兩份合同約定的內(nèi)容基本一致，即杜某公司完成各施工節(jié)點后，富某公司按照當(dāng)期工程產(chǎn)值的75%撥付工程款。在合同履行過程中，施工至付款節(jié)點時，杜某公司在《進(jìn)度撥款書》蓋章，作為付款申請依據(jù)，由監(jiān)理單位進(jìn)行審核，并由富某公司聘請的造價單位衡水永信造價事務(wù)所有限責(zé)任公司對完成產(chǎn)值進(jìn)行審核后，富某公司按照合同約定比例撥付工程款。另查明：2013年9月11日，杜某公司中標(biāo)富某公館建設(shè)項目。2013年11月12日，衡水市建設(shè)工程招投標(biāo)管理辦公室在《中標(biāo)通知書》上蓋章。2014年8月26日，衡水市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局為富某公館項目發(fā)放了《建筑工程施工許可證》，載明的合同開工日期為2013年9月28日，合同竣工日期為2015年4月15日。再查明：杜某公司于2017年4月12日向河北省高級人民法院提起訴訟，要求判令富某公司支付工程款、利息、質(zhì)保金等共計100063731元，河北省高級人民法院已經(jīng)于2017年5月2日立案受理。本院查明的其他事實與一審相同。
上訴人杜某建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱杜某公司）因與被上訴人河北富某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱富某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河北省衡水市桃城區(qū)人民法院（2017）冀1102民初1517號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月25日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人杜某公司的委托訴訟代理人胡江榕，被上訴人富某公司的委托訴訟代理人張松巖、崔智峰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，關(guān)于富某公司與杜某公司所簽訂兩份《建設(shè)工程施工合同》的效力問題。雖然案涉富某公館項目《中標(biāo)通知書》出具時間為2013年11月12日，但《中標(biāo)通知書》載明杜某公司中標(biāo)時間為2013年9月11日。富某公司與杜某公司簽訂備案合同的時間雖然在2013年9月28日，在此之前，雙方已經(jīng)于2013年5月24日簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，并實際履行，但這是執(zhí)行衡水市舊居住區(qū)改造“邊建邊辦手續(xù)”政策的結(jié)果，建設(shè)行政主管部門也完善了相關(guān)的行政許可手續(xù)，故富某公司與杜某公司2013年9月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合法有效。富某公司根據(jù)合同約定，有權(quán)要求杜某公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。關(guān)于一審判決判令解除富某公司與杜某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否正確問題。雖然2015年8月25日在衡水市人民政府相關(guān)負(fù)責(zé)人及建設(shè)行政主管部門主持下，杜某公司同意將工地交給富某公司，但直至2015年12月21日一審法院作出先予執(zhí)行民事裁定后，杜某公司才正式撤出施工現(xiàn)場。故，在富某公司起訴要求判令解除與杜某公司所簽訂的合同的情況下，一審判決解除合同并無不妥。杜某公司關(guān)于一審判決解除雙方之間的《建設(shè)工程施工合同》錯誤的主張不能成立，本院不予采納。關(guān)于富某公司要求杜某公司賠償工程誤期損失1343836元的問題。富某公司與杜某公司簽訂的兩份《建設(shè)工程施工合同》均在專用條款56.2約定：誤期賠償費每日歷天應(yīng)賠付額度為合同價款的萬分之一，最高限額為合同價款的百分之一。2013年5月24日的合同約定的工期為580日歷天，2013年9月28日的合同約定的工期為560日歷天，即使按照2013年5月24日的合同將工期界定為580日歷天，加上挖、運土方的工期并入合同總工期后增加20日歷天，工期最長應(yīng)界定為600日歷天。關(guān)于開工日期，富某公司與杜某公司2013年6月28日專門就正式開工日期簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，將開工日期確定為2013年6月28日，結(jié)合雙方約定的工期600日歷天，杜某公司最遲應(yīng)在2015年2月27日完成全部工程。事實上，至2015年12月份杜某公司撤場時，仍未完成合同約定的施工內(nèi)容。杜某公司未提供證據(jù)證明富某公司遲延撥付工程款的情況，相反，富某公司提供的由杜某公司蓋章、監(jiān)理單位和造價單位審核的《進(jìn)度撥款書》，能夠證明富某公司按施工節(jié)點給杜某公司撥付了工程款。杜某公司亦未提供證據(jù)，證明存在應(yīng)該延長工期的其他情形，杜某公司負(fù)責(zé)施工的富某公館建設(shè)項目，顯然嚴(yán)重延誤了竣工期限。在此情況下，富某公司主張按照《建筑工程施工許可證》載明的2015年4月15日作為應(yīng)當(dāng)竣工日期，要求杜某公司自2014年4月16日起，以雙方實際履行的2013年5月24日的合同總額30981萬元為基數(shù)，按照日萬分之一的標(biāo)準(zhǔn)，支付至2015年6月8日共54天的工程誤期賠償費1343836元的訴訟請求并未超出合同約定的范圍。杜某公司關(guān)于其不應(yīng)當(dāng)支付誤期賠償費的上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上所述，杜某建設(shè)集團(tuán)有限公司的上訴請求不能成立。一審判決認(rèn)定事實清楚、適用法律正確，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費16895元，由上訴人杜某建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　李希平
審判員　　倪慶華
審判員　　張寶芳

書記員：孫華晨