上訴人（原審被告）：杜某某，住黑龍江省撫遠縣。
委托訴訟代理人：沈宗鉉，黑龍江沈宗鉉律師事務所律師。
委托訴訟代理人：程淑芝，黑龍江沈宗鉉律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：徐凌某，住黑龍江省撫遠縣。
原審被告：杜某某，住黑龍江省撫遠縣。
委托訴訟代理人：沈宗鉉，黑龍江沈宗鉉律師事務所律師。
委托訴訟代理人：程淑芝，黑龍江沈宗鉉律師事務所律師。

上訴人杜某某因與被上訴人徐凌某、原審被告杜某某買賣合同糾紛一案，不服撫遠縣人民法院（2016）黑0833民初181號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人杜某某的委托訴訟代理人沈宗鉉、程淑芝、被上訴人徐凌某、原審被告杜某某及其委托訴訟代理人沈宗鉉、程淑芝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
杜某某上訴請求：撤銷（2016）黑0833民初181號民事判決第二項，駁回被上訴人要求上訴人承擔抵押擔保責任的訴訟請求；并由被上訴人承擔一、二審訴訟費用。事實和理由：原審法院認定《協(xié)議》中擔保條款因違反流押的禁止性規(guī)定，而確定擔保條款無效，以上訴人存在過錯，被上訴人無過錯，判令上訴人對被上訴人的經(jīng)濟損失承擔賠償責任，屬認定事實不清，適用法律錯誤。涉案的《協(xié)議》第14條包含兩部分內容，第一部分，上訴人作為第三人同意用40公頃土地租賃權作為抵押，第二部分，如主債務人違約時，上訴人的土地租賃權歸被上訴人所有。原審法院認定第二部分內容違反流押的禁止性規(guī)定，從而認定第14條抵押條款為無效條款是錯誤的。《合同法》第五十六條規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第五十七條規(guī)定流押禁止性條款的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。所以，原審法院僅依據(jù)流押部分條款而認定抵押協(xié)議條款全部無效是錯誤的。上訴人與被上訴人簽訂的抵押協(xié)議雖然成立并生效，但被上訴人依抵押協(xié)議而主張的抵押優(yōu)先受償權卻不能得到人民法院的支持。因為根據(jù)《物權法》第十五條規(guī)定，當事人訂立的抵押合同，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。也就是，抵押合同生效和抵押生效是兩個完全不同的概念，抵押合同是受合同法調整，而抵押權是受物權法調整。抵押合同自當事人意思一致時合同成立并生效，但抵押權的取得卻需要辦理抵押登記，沒有辦理登記，抵押權屬于未生效。這也是《物權法》第一百八十七條規(guī)定：當事人以土地承包經(jīng)營權抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。本案中，雙方當事人簽訂的抵押協(xié)議因未辦理抵押登記，導致合同雖然成立，但抵押權未成立。抵押權未成立，被上訴人依抵押合同而主張抵押權就無法成立。所以，本案應判決駁回被上訴人要求上訴人承擔抵押擔保責任的主張。
徐凌某辯稱：一審判決杜某某應當承擔連帶擔保責任，理由一是合同的落款處擔保方是杜某某簽字，我認為擔保方就是擔保人，所以杜某某應當承擔擔保責任，二是流押的禁止性條款是司法所做的，我也不知道成不成立，誰會用不成立的東西做80多萬的貨物抵押。利息應按總體的計算，合同簽訂時約定按85萬計算利息，利率為0.85%，應按總欠款計算利息，欠款協(xié)議上第8項剩余當年應付的利息同本金在年末一次性付清，但是2012年至2015年欠款人未給付我本金，所以應當承擔所欠款的利息。原審認定事實清楚，同意原審判決。
杜某某述稱:同上訴人意見。
徐凌某向一審法院起訴請求：1、要求被告杜某某給付貨款及利息和房租共計1289228元；2、如被告杜某某無力給付，由被告杜某某承擔擔保責任，將抵押給原告的土地經(jīng)營權抵償欠款。
一審法院認定事實：2012年2月5日原告與被告杜某某在撫遠縣海青鄉(xiāng)司法所公證下（公證號：×××號公證）自愿簽訂《商品房租賃和貨物轉讓協(xié)議》一份，該協(xié)議簡要內容為：“甲方徐凌某，乙方杜某某，擔保方：杜某某。經(jīng)甲乙雙方協(xié)商現(xiàn)就甲方房屋租賃和貨物轉讓等相關事宜達成如下協(xié)議：一、租賃房屋位于海青糧庫路西，面積300平方兩層商服樓；二、租賃期限6年，從2012年2月5日至2018年2月5日；三、租金每年3萬元整；四、轉讓貨物：為現(xiàn)存配件、潤滑油、鋼材、輪胎、九臺翻地犁，具體以雙方清點貨物為準；五、貨物轉讓費為85萬元；六、貨款交費方式：貨款分4年付清，2012年付15萬元，2013年付20萬元，2014年付25萬元，2015年付25萬元。具體付款時間在當年的12月31日之前；七、貨款利息：經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，乙方對所欠的貨款將按利率8厘5分計算；八、房屋租金和所欠貨款的利息支付方式：乙方在每年的六月份或七月份向甲方支付房租人民幣3萬元，貨款利息2萬元，剩余當年應付的利息同相對應的貨款在本年末前一次性付清；九、房屋在租賃期由乙方負責保管，如造成損失由乙方負責維修或按價賠償；十、乙方在租賃期間不經(jīng)甲方同意不得向外轉租；十一、在租賃期內甲方驗鈔機、LED顯示屏、視頻監(jiān)控設備免費提供給乙方使用，如甲方要求使用可隨時取走；十二、甲方在租賃期不得向第三方轉租。如因甲方原因給乙方帶來損失，則需給乙方進行賠償；十三、2012年上半年甲方有義務協(xié)助乙方進貨和銷售；十四、抵押：乙方用第三方（乙方父親）在保護區(qū)海青管理站轄區(qū)內的約40公頃耕地的租賃權做抵押，如乙方違約則上訴耕地的租賃權歸甲方所有；十五、如因國家征用導致租賃協(xié)議無法履行，則不算任何違約，合同將自行終止?！眳f(xié)議簽訂當日，原告將協(xié)議書中約定的貨物、房屋交付給被告杜某某生產(chǎn)經(jīng)營，2012年4月末，被告杜某某父親從外地回到撫遠縣海青鄉(xiāng)，在該協(xié)議擔保方處補簽姓名。原、被告在履行雙方簽訂的《商品房租賃和貨物轉讓協(xié)議》過程中，被告杜某某于2014年5月4日，向原告匯款2.5萬元，訴訟過程中，原告自認收取過被告杜某某給付房屋租金8萬元，剩余貨款本金、利息，以及房屋租金，被告杜某某未能給付。
一審法院認為，原告徐凌某與被告杜某某在撫遠縣海青鄉(xiāng)司法所公證下簽訂《商品房租賃和貨物轉讓協(xié)議》，系當事人真實意思表示，該協(xié)議主要條款未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，屬合法有效。該《協(xié)議》第十四條“抵押：乙方用第三方（乙方父親）在保護區(qū)海青管理站轄區(qū)內的約40公頃耕地的租賃權做抵押，如乙方違約則上述耕地的租賃權歸甲方所有”；該約定違反了《中華人民共和國擔保法》第四十條“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”的強制性法律規(guī)定，擔保條款無效，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條規(guī)定“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”。綜上，原告徐凌某與被告杜某某簽訂的《協(xié)議》有效，擔保條款無效，但原告徐凌某在簽訂《協(xié)議》過程中并無過錯，其所承擔的是擔保無效而可能引起債權不能實現(xiàn)的風險，債務人杜某某和擔保人杜某某應當對原告的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任。該《協(xié)議》中涉及的租賃與轉讓兩種法律關系之間具有從屬性，被告杜某某辯稱應單獨訴訟的抗辯理由不能成立。約定貨款按利率8厘5計息，根據(jù)日常交易常識，應為月利率0.85%計息。同時《協(xié)議》中已經(jīng)約定貨物轉讓價格為85萬元，并未約定清點貨物作為被告杜某某給付貨款、利息，房租的前置條件，原告交付貨物，被告進行經(jīng)營，視為被告對轉讓物品的認可，被告辯稱轉讓貨物未經(jīng)清點，轉讓價格過高，不應支付貨款的抗辯理由亦不能成立?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第五條“當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算”。被告杜某某辯稱原告訴訟已超擔保時效，不承擔保證責任的主張不能成立。原告徐凌某請求的款項數(shù)額，經(jīng)計算符合法律規(guī)定的數(shù)額為：房屋租金3萬元（2012年－2015年，4年×3萬元/年－已付8萬元）；貨款82.5萬元（貨款85萬元－2014年5月4日已付2.5萬元），貨款利息354964.00元[貨款85萬元×0.85%×27個月（2012年2月5日－2014年5月4日，計27個月）+貨款82.5萬元×0.85%×22個月零24天（2014年5月5日－2016年3月28日，計22個月零24天）]，以上合計1219964.00元。被告杜某某應對以上款項對原告負有給付義務，被告杜某某承擔連帶清償責任。判決：一、被告杜某某于本判決生效之日起三日內給付原告徐凌某1219964.00元；二、被告杜某某對本判決第一項債務承擔連帶清償責任；三、駁回原告徐凌某的其他訴訟請求。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。一審查明的事實本院予以確認。

本院認為，案涉《商品房租賃和貨物轉讓協(xié)議》中約定了抵押條款，該抵押條款包含兩方面的內容：1、上訴人杜某某自愿以耕地的租賃權為案涉欠款作抵押；2、如乙方違約，上述耕地的租賃權歸甲方所有。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第四十條、《中華人民共和國擔保法》司法解釋第五十七條第一款的規(guī)定，該條款中的第2部分內容，因屬流質條款，應認定無效，但不影響其他內容的效力，即杜某某以耕地的租賃權作抵押的部分應為有效。根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百八十七條、第十五條的規(guī)定，該抵押合同因未辦理抵押登記，抵押權未設立，但并不影響抵押合同的效力。該抵押合同的性質屬不規(guī)則的債權擔保，上訴人應在抵押擔保的財產(chǎn)價值范圍內承擔擔保責任。原審認定抵押合同無效及承擔連帶責任的裁判有誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

維持黑龍江省撫遠縣人民法院（2016）黑0833民初181號民事判決第一、三項；
二、變更黑龍江省撫遠縣人民法院（2016）黑0833民初181號民事判決第二項為：杜某某對原審判決第一項債務在抵押財產(chǎn)的價值范圍內承擔擔保責任。
一審案件受理費按原判決執(zhí)行。二審案件受理費16403元，由上訴人杜某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　劉艷軍 審判員　　羅亞紅 審判員　　盧偉艷

書記員：李春珊