上訴人（原審被告）：湖北海河水利水電工程有限公司。住所地：湖北省監(jiān)利縣容城鎮(zhèn)沿江路39號。
法定代表人：張啟梅，董事長。
委托代理人：劉永鎮(zhèn)，湖北久盈律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：杜開成，男，生于1956年5月26日，漢族，居民，住湖北省宜昌市夷陵區(qū)。
委托代理人：趙文強，宜昌市夷陵區(qū)民生法律服務(wù)所法律工作者。
原審被告：巴東縣巴人河生態(tài)旅游有限公司。住所地：巴東縣茶店子鎮(zhèn)朱砂土村十一組。
法定代表人：許松林，董事長。
委托訴訟代理人：黃毅，湖北楚峽律師事務(wù)所律師。
原審被告：占華，男，生于1980年1月20日，漢族，居民，戶籍所在地：湖北省宜昌市夷陵區(qū)。經(jīng)常居住地：湖北省宜昌市夷陵區(qū)。

上訴人湖北海河水利水電工程有限公司（以下簡稱海河公司）因與被上訴人杜開成、原審被告占華、巴東縣巴人河生態(tài)旅游有限公司（以下簡稱巴人河旅游公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服巴東縣人民法院（2016）鄂2823民初271號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月9日立案受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理，上訴人海河公司委托訴訟代理人劉永鎮(zhèn)、被上訴人杜開成及其委托訴訟代理人趙文強、原審被告巴人河旅游公司的委托訴訟代理人黃毅到庭參加了訴訟，原審被告占華經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭，本院依法缺席審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
海河公司上訴請求：請求判決海河公司對50000元質(zhì)保金和109619元工程款不承擔(dān)給付責(zé)任。事實及理由：一、一審判決認(rèn)定事實錯誤，證據(jù)不足。一審認(rèn)定2013年10月18日海河公司與巴人河旅游公司簽訂《工程合同》，張啟梅在上述《工程合同》上簽字。但實際上海河公司并未認(rèn)可該合同上“湖北海河水利水電工程有限公司”的印章，張啟梅也并未在該合同上簽字。海河公司已就他人偽造印章事宜向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)受理后因有關(guān)單位拒不配合導(dǎo)致該案撤銷。事實上海河公司并未收到巴人河旅游公司一分錢工程款，也未組織任何機械在巴人河旅游景區(qū)施工，公司也沒有占華這個項目經(jīng)理。一審判決認(rèn)定占華欠杜開成工程款和質(zhì)保金證據(jù)不足，本案中并無杜開成施工的工程量、工程單價、工程驗收等證據(jù)，海河公司也未收到過工程款和杜開成的質(zhì)保金，涉案工程杜開成是否實際施工并無證據(jù)證實。二、一審判決沒有法律依據(jù)。一審法院突破了合同相對性，本案訴爭合同是占華與杜開成簽訂，欠條是占華出具，海河公司不是合同當(dāng)事人，不應(yīng)承擔(dān)給付責(zé)任。且占華與杜開成簽訂的合同中無海河公司的印章，質(zhì)保金是占華所收取，杜開成沒有理由相信占華是職務(wù)行為。一審認(rèn)定杜開成與占華簽訂的《工程合同》無效，依據(jù)無效合同的處理原則，應(yīng)由合同相對方占華賠償損失，返還財產(chǎn)。海河公司承擔(dān)責(zé)任沒有法律依據(jù)。三、公安機關(guān)撤銷案件并不導(dǎo)致民事案件中海河公司的鑒定權(quán)利消滅，只是因本案中公章的真?zhèn)螒{肉眼就可識別，海河公司才未申請鑒定。
杜開成辯稱，一審判決事實清楚，證據(jù)充分，一審中巴人河旅游公司提交了海河公司的營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、法定代表人身份證明、稅務(wù)登記證、安全生產(chǎn)許可證等證件，證明巴人河旅游公司與海河公司簽訂的合同合法有效，占華為該項目的負(fù)責(zé)人，其在施工中實施的相關(guān)行為為職務(wù)行為，杜開成對實施的工程不僅有占華出具的欠條予以證實，還有其他工程結(jié)算單等予以證實，海河公司稱占華偽造公章并無證據(jù)證實，公安機關(guān)已經(jīng)偵查情況不屬實，已撤銷該案。一審判決適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
原審被告巴人河旅游公司述稱，巴人河旅游公司提交的證據(jù)可以證實其與海河公司簽訂的合同屬實，一審判決確定巴人河旅游公司在未付工程款范圍內(nèi)支付109619元，違反了合同的相對性。本案中巴人河旅游公司與海河公司一直沒有結(jié)算，所以無法確定巴人河旅游公司是否還有未付工程款。
杜開成向一審法院起訴請求：要求海河公司與占華連帶支付工程款和工程保證金159619元，并承擔(dān)違約金48000元，巴人河旅游公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
一審法院認(rèn)定事實：杜開成無建筑施工企業(yè)資質(zhì)。海河公司可承擔(dān)合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列工程的施工：庫容1億立方米、裝機容量100MW及以下水利水電工程及輔助生產(chǎn)設(shè)施的建筑、安裝和基礎(chǔ)工程施工。2013年10月18日，巴人河旅游公司作為甲方、海河公司作為乙方簽訂《工程合同》，合同約定：巴人河旅游公司將巴人河旅游景區(qū)升級改造工程承包給海河公司，工程內(nèi)容包括景區(qū)未完游步道、庫水主壩及攔砂壩、一道鎖（含一道鎖）以上人行棧道。巴人河旅游公司在合同甲方蓋章處蓋章，海河公司在合同乙方蓋章處蓋章，海河公司法定代表人張啟梅在合同上簽字蓋章，占華在乙方委托代理人處簽名。
2014年2月26日海河公司下發(fā)湖海宜水字（2014）4號文件，成立湖北海河水利水電工程有限公司巴人河旅游景區(qū)升級改造工程項目部，其組織機構(gòu)為：項目經(jīng)理為占華，技術(shù)負(fù)責(zé)人為覃順，材料員為劉小嫚，安全員為吳三橋，質(zhì)檢員為向傳彪。
2013年12月29日占華作為甲方、杜開成作為乙方簽訂《工程合同》合同約定甲方將巴人河旅游景區(qū)升級改造工程承包給乙方施工，工程內(nèi)容包括景區(qū)未完游步道、庫水主壩及攔砂壩、一道鎖（含一道鎖）以上人行棧道。工程講價方式：漿砌每立方米210元，毛石混凝土含鋼筋制作和鋼筋原材料每立方米350元，挖方每立方米5元，挖運每立方含填方10元，臺階踏步每立方米580元，其他工程量方案出來后，與甲乙雙方現(xiàn)場協(xié)商，所有單價不含稅。在竣工結(jié)算中，雙方約定竣工報告經(jīng)甲方同意后，乙方按國家有關(guān)規(guī)定或合同約定向甲方遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料。甲方自收到報告和結(jié)算資料之日起15日內(nèi)進行審核確認(rèn)，按合同約定向乙方支付工程款，同時雙方辦理工程交接手續(xù)。雙方在違約責(zé)任中約定：甲方不能按時支付工程預(yù)付款、工程進度款、竣工結(jié)算款的，每延誤一日應(yīng)向乙方支付遲延部分工程款5‰的違約金。由于乙方責(zé)任延誤工期的，延誤一日乙方應(yīng)向甲方按已付工程進度款之和的5‰支付違約金。在結(jié)款方式及結(jié)款日期中約定，每月由乙方申報所完成工程量資料，經(jīng)甲方審核后，按完成工程量的80%撥付月進度款。工程全部結(jié)束并驗收合格后余款在工程審計結(jié)算后，退還工程保證金，余款20%兩個月內(nèi)付清。合同還就其它相關(guān)事項進行了約定。合同簽訂后，杜開成給占華交納工程質(zhì)保金5萬元。爾后，杜開成帶領(lǐng)工人對庫水主壩及攔砂壩進行了挖、填、砌體等項目施工。后因其他原因杜開成退出該工程施工，經(jīng)杜開成與占華結(jié)算，杜開成所施工的工程總價款為109619元。2014年3月12日，占華給杜開成出具欠條一份，欠條載明欠到杜開成工程款109619元，工程保證金伍萬元整，定于2014年4月3日以前一次性付清。如工程款方量不符的情況下，經(jīng)雙方協(xié)商處理。后海河公司與占華均未給杜開成支付工程款并退還工程質(zhì)保金。2015年1月5日，杜開成訴至法院，要求判如所請。一審法院于2015年6月10日作出（2015）鄂巴東民初字第00017號民事判決，海河公司不服，上訴于湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院，湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院于2015年12月4日作出（2015）鄂恩施中民終字第01004號民事裁定，將該案發(fā)回重審。重審時，杜開成的訴訟請求沒有補充和變更。
另查明：2016年6月29日，宜昌市公安局夷陵區(qū)分局作出夷公（刑）刑撤決字（2016）13號撤銷案件決定書，載明：我局辦理的占華偽造公司印章案，因沒有犯罪事實，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十一條之規(guī)定，決定撤銷此案。該決定書已于2016年7月5日送達給海河公司。
一審法院認(rèn)為，巴人河旅游公司將其部分工程承包給具有建筑企業(yè)資質(zhì)的海河公司，該合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，無合同無效的法定情形，應(yīng)為有效合同；海河公司從巴人河旅游公司承接工程后，其項目經(jīng)理占華與杜開成簽訂合同，將其中的部分工程分包給杜開成，該合同雖為占華個人與杜開成簽訂，但該工程系海河公司承包，且占華為海河公司在該工程中的項目經(jīng)理，占華的行為應(yīng)認(rèn)定屬職務(wù)行為，故實際是海河公司將其承包的部分工程分包給杜開成。杜開成無建筑施工企業(yè)資質(zhì)，故海河公司與杜開成之間的分包合同為無效合同。杜開成與海河公司簽訂的合同雖為無效合同，但杜開成實際完成了合同約定的部分建設(shè)工程內(nèi)容，且經(jīng)杜開成與海河公司的項目經(jīng)理進行結(jié)算后，海河公司的項目經(jīng)理給杜開成出具了欠條，并約定了支付工程款和退還質(zhì)保金的時間，雙方應(yīng)按此約定全面履行?，F(xiàn)雙方約定的付款期限已至，海河公司未按此約定履行，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。故對杜開成要求海河公司支付工程價款109619元和退還工程質(zhì)保金50000元的訴訟請求，予以支持。因占華是海河公司在涉案工程中的項目經(jīng)理，其從事的與涉案工程有關(guān)的行為均是職務(wù)行為，其行為后果應(yīng)由海河公司承擔(dān)，故對杜開成要求占華承擔(dān)責(zé)任的請求不予支持。巴人河旅游公司作為發(fā)包方，未提供相應(yīng)證據(jù)證實其與海河公司之間已對工程進行結(jié)算并將工程款支付完畢，故巴人河旅游公司應(yīng)在未付工程款范圍內(nèi)對海河公司所應(yīng)承擔(dān)的付款義務(wù)承擔(dān)給付責(zé)任。故對杜開成要求巴人河旅游公司在未付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任的請求予以支持，杜開成要求巴人河旅游公司承擔(dān)連帶給付責(zé)任，沒有法律依據(jù)，其請求不予支持。占華與杜開成在簽訂的《工程合同》中雖約定“甲方不能按時支付工程預(yù)付款、工程進度款、竣工結(jié)算款的，每延誤一日應(yīng)向乙方支付遲延部分工程款5‰的違約金”，但該合同為無效合同，故關(guān)于違約金的條款也無效，對雙方當(dāng)事人無法律約束力。因此，對杜開成要求支付違約金48000元的請求不予支持。海河公司辯稱其沒有與巴人河旅游公司簽訂工程承包合同，合同上的公章不是其單位的印章，也沒有委托占華從事與涉案工程相關(guān)的事項，但沒有提供合法有效的證據(jù)證實，且宜昌市公安局夷陵區(qū)分局于2016年6月29日作出夷公（刑）刑撤決字（2016）13號撤銷案件決定書，認(rèn)定其辦理的占華偽造公司印章案，因沒有犯罪事實，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十一條之規(guī)定，決定撤銷此案。該決定書已于2016年7月5日送達給海河公司。故對其辯解意見不予采納。占華經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，應(yīng)缺席判決。綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第四十三條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第一百零七條、《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項、第二十六條第（二）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：一、湖北海河水利水電工程有限公司支付杜開成工程款109619元，退還工程質(zhì)保金50000元，合計159619元。巴東縣巴人河生態(tài)旅游有限公司在未付工程款范圍內(nèi)對下欠杜開成工程款109619元承擔(dān)給付責(zé)任。限判決生效后10日內(nèi)履行；二、占華在本案中不承擔(dān)責(zé)任；三、駁回杜開成的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費3492元，由杜開成負(fù)擔(dān)492元，由湖北海河水利水電工程有限公司負(fù)擔(dān)3000元。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。經(jīng)二審審理查明，一審判決查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。

綜上所述，上訴人海河公司的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3492元，由上訴人湖北海河水利水電工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　郜幫勇 審判員　　吳　衛(wèi) 審判員　　崔　華

書記員：張晶晶