上訴人（原審被告）：湖北歐某某新型建材有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南區(qū)東山頭工業(yè)園。法定代表人：饒某某，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：萬東平，該公司員工。委托訴訟代理人：陳俊，湖北熠耀律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，回族，住山東省滕州市。委托訴訟代理人：向磊，湖北自強律師事務所律師。代理權限：代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴等。原審被告：饒某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省安陸市。

經(jīng)審理查明，李某某在一審起訴的訴訟請求是：“1.依法撤銷原告李某某與被告歐某某公司所簽訂的《代理銷售合同書》；2.依法判令被告歐某某公司返還原告進貨款定金256000元；3.依法判令被告歐某某公司向原告支付違約金51200元；4.依法判令被告饒某某對第2、3項訴訟請求與被告歐某某公司共同承擔連帶責任；5.本案訴訟費、保全費等費用由被告承擔?！币粚徟袥Q：“1.解除原告李某某與被告湖北歐某某新型建材有限公司于2017年4月12日所簽訂的《代理銷售合同書》；2.被告湖北歐某某新型建材有限公司于本判決生效后十日內(nèi)返還原告李某某進貨定金231814元；3.被告湖北歐某某新型建材有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向原告李某某支付違約金51200元；4.被告饒某某對2、3項承擔連帶清償責任；5.駁回原告李某某其他訴訟請求?！?br/>上訴人湖北歐某某新型建材有限公司（以下簡稱歐某某公司）因與被上訴人李某某，原審被告饒某某合同糾紛一案，不服湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院（2017）鄂0902民初2478號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年1月16日公開開庭進行了審理，上訴人歐某某公司的委托訴訟代理人萬東平、陳俊，被上訴人李某某及其委托訴訟代理人向磊到庭參加了訴訟。原審被告饒某某經(jīng)本院合法傳喚未到庭。

本院認為，在李某某未變更訴訟請求的情況下，一審對李某某“撤銷合同”的訴訟請求未予審理；而判決“解除合同”并不是李某某之訴訟請求，屬于“判非所訴”，程序違法。本案在二審期間，本院組織當事人進行調解，未能達成調解協(xié)議。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十六條“對當事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調解；調解不成的，發(fā)回重審”的規(guī)定。本案應發(fā)回重審。經(jīng)合議庭評議，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十六條之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院（2017）鄂0902民初2478號民事判決；二、本案發(fā)回湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院重審。上訴人湖北歐某某新型建材有限公司預交的二審案件受理費4454元予以退回。

審判長　　石仁禮
審判員　　汪書力
審判員　　代紹娟

書記員：潘潔