上訴人（原審原告）李某某。
委托代理人成曉梅。
委托代理人劉英，河北藍(lán)島律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）圍場滿族蒙古族自治縣飛宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地圍場滿族蒙古族自治縣木蘭南路永盛地產(chǎn)底商。
法定代表人楊國杰，該公司經(jīng)理。
委托代理人鄭金來，該公司職員。
委托代理人馬忠，圍場滿族蒙古族自治縣法律援助中心律師。
原審第三人圍場滿族蒙古族自治縣環(huán)宇建筑安裝有限公司，住所地圍場鎮(zhèn)一街元寶路工會底商。
法定代表人李金鳳，該公司經(jīng)理。
委托代理人陸建國，河北正圍律師事務(wù)所律師。

上訴人李某某因與被上訴人圍場滿族蒙古族自治縣飛宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱飛宇公司）、原審第三人圍場滿族蒙古族自治縣環(huán)宇建筑安裝有限公司（以下簡稱環(huán)宇公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服承德市中級人民法院（2013）承民初字第48號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人李某某及委托代理人成曉梅、劉英，飛宇公司法定代表人楊國杰及委托代理人鄭金來、馬忠，環(huán)宇公司法定代表人李金鳳及委托代理人陸建國到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2001年7月19日環(huán)宇公司經(jīng)招投標(biāo)與飛宇公司簽訂建設(shè)工程施工合同，其中約定合同總價款10087836.24元，合同工期為2011年4月25日開始施工，2012年8月30日竣工，并附建筑施工合同格式詳細(xì)條款。該合同簽訂時，李某某與環(huán)宇公司達成口頭協(xié)議，即：使用環(huán)宇公司資質(zhì)向其交納總工程款2％的管理費并取得其授權(quán)代表環(huán)宇公司作為該項目的實際施工人，即作為飛宇山莊8號、9號、l0號、11號樓項目負(fù)責(zé)人。合同簽訂后，李某某即對8號、9號樓進行施工，在施工過程中，飛宇公司與李某某分別簽署了8號、9號樓的分期施工協(xié)議，約定由李某某向飛宇公司交納保證金每棟各交500000元，實際共交付900000元。該工程于2012年12月底竣工，因雙方發(fā)生爭議，在驗收時，飛宇公司強行接收。李某某將入戶門鎖破壞，后經(jīng)圍場滿族蒙古族自治縣公安局處理，對李某某進行拘留和責(zé)令其賠償經(jīng)濟損失30000元。2013年10月15日，對爭議工程在環(huán)宇公司和飛宇公司經(jīng)圍場滿族蒙古族自治縣人民法院訴訟中，委托圍場滿族蒙古族自治縣建興造價咨詢有限責(zé)任公司進行工程造價，金額為10200678.78元，并經(jīng)圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2013）圍民初字第2340號民事調(diào)解書確認(rèn)。在施工過程中，飛宇公司先后給付李某某工程款4717497.7元，飛宇公司代付電費48686.5元，罰款33800元，工人工資1809286.1元，其他材料費503041.84元，環(huán)保費及工會會費80000元，合計飛宇公司給付李某某工程款7192312.14元，應(yīng)從總工程款中扣除8號、9號的5％保修金510033.94元。環(huán)宇公司代繳稅金（總工程款數(shù)的5.33％）即543696.18元，李某某應(yīng)向環(huán)宇公司交納管理費（總工程款的2％）204013.58元，合計l257743.7元。環(huán)宇公司尚欠李某某1750622.94元。飛宇公司實際已付李某某工程款為8450055.84元。李某某交付用電保證金25000元，在履行該合同時，李某某與飛宇公司另達成口頭協(xié)議，由李某某承建該項目的護坡工程，此護坡工程李某某單方造價為511354.13元，飛宇公司不予認(rèn)可。該工程經(jīng)原審法院實地勘察，現(xiàn)已傾斜，出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題，飛宇公司已給付李某某護坡工程款60000元。李某某在施工中使用飛宇公司電纜價值4500元。在合同履行中，飛宇公司未按時撥付工程款，李某某未按約定工期交付工程，也未將該工程建設(shè)資料交付飛宇公司，雙方均有違約行為。李某某與飛宇公司于2011年2月19日簽訂商品房認(rèn)購書一份，李某某交給飛宇公司30000元。飛宇公司主張爭議樓房有部分維修款項請求從李某某工程款中扣除。
李某某向原審法院起訴請求：l、判定飛宇公司給付工程款5429827.6元及利息；2、返還質(zhì)保金900000元及利息；3、訴訟費用由飛宇公司承擔(dān)。
原審法院認(rèn)為，飛宇公司與環(huán)宇公司所簽訂的建設(shè)工程施工合同，系雙方真實意思表示，且不違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。李某某、飛宇公司、環(huán)宇公司均認(rèn)可該合同。李某某雖與環(huán)宇公司具有口頭約定，而實際上是以環(huán)宇公司名義進行施工，應(yīng)視為實際施工人。李某某作為環(huán)宇公司的委托代理人實際履行了飛宇公司和環(huán)宇公司所簽訂的建設(shè)工程施工合同。雖然李某某現(xiàn)在不承認(rèn)是環(huán)宇公司的代理人，但認(rèn)可該合同的法律效力，并依據(jù)該合同實際履行。李某某起訴請求飛宇公司直接給付其工程款符合相關(guān)法律規(guī)定，予以支持。李某某起訴稱飛宇公司將飛宇山莊8號樓、9號樓發(fā)包給其施工不符合事實，且李某某作為個人不具有獨立承包建設(shè)工程施工合同的資質(zhì)和資格，違反相關(guān)法律的規(guī)定，不予采信。李某某認(rèn)為飛宇山莊8號樓、9號樓工程總造價為l2538779元系其自已所做的結(jié)算，無法律事實和依據(jù)，不予采信。李某某未能在約定的施工工期內(nèi)完成施工負(fù)有違約責(zé)任。飛宇公司未及時給付工程款應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，雙方均有過錯，造成該工程未在約定工期內(nèi)竣工驗收，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因此，對雙方各自違約造成的經(jīng)濟損失由雙方自行承擔(dān)。李某某請求給付工程款的利息不予支持。飛宇公司應(yīng)返還李某某交納的質(zhì)量保證金。李某某與環(huán)宇公司口頭約定使用環(huán)宇公司的建筑資質(zhì)進行爭議工程施工，應(yīng)按口頭約定由李某某給付環(huán)宇公司稅金及管理費。李某某提交的承德中匯工程造價咨詢有限公司鑒定報告書，也證明保修金應(yīng)按總工程的5％扣留，稅金、管理費、工會會費、環(huán)保費應(yīng)包含在建筑安裝工程造價內(nèi)。對罰款、處理費等不屬于工程造價范圍內(nèi)，但是因李某某所雇傭的人員違反相關(guān)規(guī)定的處罰，其罰款應(yīng)由李某某承擔(dān)，從工程款中予以扣除。在工程施工中，李某某與李鳳蘭等人簽訂的原材料合同中其給付款項是由飛宇公司直接代付，應(yīng)從工程款中扣除。飛宇公司要求扣除其代付的工人工資及部分材料款、罰款、電費從工程款中扣除，其請求合理，予以采信。李某某在施工中用電費48686.5元應(yīng)由李某某承擔(dān)。李某某交付的25000元用電保證金應(yīng)由飛宇公司予以返還。建設(shè)施工合同中約定了總價款，但在合同履行中，亦有部分變更。李某某提交的變更決算系其個人作出的決算，飛宇公司及環(huán)宇公司不予認(rèn)可，不予采信。雙方爭議的工程總價款，應(yīng)依據(jù)已經(jīng)發(fā)生法律效力的河北省圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2013）圍民初字第2340號民事調(diào)解書所確定的事實，即：工程總造價為10200678.78元。該調(diào)解書中所確定的工程款數(shù)額系經(jīng)圍場滿族蒙古自治縣人民法院委托圍場建興造價咨詢有限公司進行的工程結(jié)算書，系第三方依據(jù)爭議工程的施工資料及合同所作的公平造價，予以采信。李某某認(rèn)為該調(diào)解書系惡意串通的結(jié)果，但沒有提交有效證據(jù)予以證明，對其該項主張不予采信。李某某對飛宇公司代付的塑鋼窗、罰款、門款、起釘款、電費等費用不予認(rèn)可，但李某某所雇傭的人員均證明上述費用均用于本案爭議的工程之中，且系飛宇公司代付，上述證據(jù)符合證據(jù)形式規(guī)則，予以采信。李某某在施工中所欠的工人工資均由圍場滿族蒙古族自治縣政府勞動監(jiān)察大隊指定由飛宇公司代付，應(yīng)從工程款總造價中扣除。對于在工程施工中的各項罰款，均系圍場滿族蒙古族自治縣政府管理部門的處罰，該罰款應(yīng)由李某某承擔(dān)。飛宇公司提交的上述證據(jù)符合證據(jù)的客觀性、真實性，且已實際發(fā)生，予以認(rèn)定。對于稅金、管理費、工會會費、環(huán)保費等，按照國家（2013）44號《建筑安裝工程費用項目組成》均應(yīng)包含在工程造價之內(nèi)。李某某與飛宇公司口頭約定的第一段護坡工程，李某某未提交相應(yīng)的證據(jù)，且陳述已給付結(jié)算完畢。第二段護坡的結(jié)算系李某某自行結(jié)算，飛宇公司不予認(rèn)可，不予采信。第二段護坡經(jīng)原審法院現(xiàn)場確認(rèn)，出現(xiàn)嚴(yán)重傾斜的質(zhì)量問題，雙方爭議較大，應(yīng)另案處理。李某某與飛宇公司達成購房意向，并交納了人民幣30000元定金，但沒有簽訂購房合同，飛宇公司請求用其抵頂工程款沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，不予采信，屬另一法律關(guān)系應(yīng)另案處理。關(guān)于違約責(zé)任承擔(dān)，因雙方在該工程施工中均存在過錯，對各自的違約造成的損失應(yīng)由各自承擔(dān)，對李某某主張的損失不予支持。爭議的工程是商品住宅樓且已交付業(yè)主使用，李某某應(yīng)將該工程的建設(shè)資料交付飛宇公司。飛宇公司實際收取李某某的質(zhì)量保證金900000元，因該工程已全面完成并實際交付，對李某某交納的質(zhì)量保證金應(yīng)予返還。對飛宇公司請求爭議工程的質(zhì)量及保修金屬另一法律關(guān)系，另案處理。飛宇公司提供的8號樓、9號樓在入住后的維修費用，應(yīng)在質(zhì)量保證金中支付，屬另一法律關(guān)系，另案處理。
綜上，原審法院判決：一、由飛宇公司和環(huán)宇公司共同給付李某某工程款1750622.94元；二、由飛宇公司返還李某某質(zhì)量保證金900000元，電費保證金25000元，合計返還925000元；上述兩項合計由飛宇公司于判決生效后一個月內(nèi)給付李某某人民幣2675622.94元；三、李某某返還飛宇公司飛宇山莊8號、9號商品住宅樓建設(shè)工程資料；四、駁回李某某其他訴訟請求。案件受理費、保全費合計79100元，由飛宇公司和環(huán)宇公司共同承擔(dān)26367元，由李某某承擔(dān)52733元。
本院二審查明的其他事實與原審一致。

本院認(rèn)為：就合同效力問題。李某某、飛宇公司、環(huán)宇公司對訴爭工程的《建設(shè)工程施工合同》、《飛宇山莊8#、9#樓施工補充協(xié)議》、《飛宇山莊8#樓分期施工協(xié)議》、《飛宇山莊9#樓分期施工協(xié)議》的真實性均無異議。在李某某與飛宇公司簽訂的《飛宇山莊8#樓分期施工協(xié)議》、《飛宇山莊9#樓分期施工協(xié)議》中，雙方約定李某某使用環(huán)宇公司資質(zhì)進行招標(biāo)。二審?fù)徶?，環(huán)宇公司認(rèn)可李某某系實際施工人，亦支持李某某向飛宇公司主張工程欠款。據(jù)此，因李某某并無施工資質(zhì)，其借用環(huán)宇公司名義簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。
就工程應(yīng)付款問題。參照《建設(shè)工程施工合同》約定，訴爭工程固定總價為10087836.24元。根據(jù)2013年3月11日李某某與飛宇公司對賬筆錄記載，雙方均同意合同總價下調(diào)1%，故本院對訴爭工程總價為9986958元（10087836.24元×99%）予以確認(rèn)。李某某主張發(fā)生樁基礎(chǔ)變更594219.5元，因上述筆錄載明李某某與飛宇公司均認(rèn)可合同固定總價中已包含樁基礎(chǔ)變更，本院對李某某的該項主張不予支持。李某某主張發(fā)生門斗和基礎(chǔ)增高變更費用111035.94元，但不能證明飛宇公司認(rèn)可該變更，本院對此不予支持。李某某主張發(fā)生坡屋頂變更366042.5元、變壓器安裝工費變更7297.39元，因該兩筆變更費用分別有飛宇公司預(yù)算員楊春沐和技術(shù)員牛文革簽字確認(rèn)，本院對李某某的該項主張予以支持。李某某主張護坡款應(yīng)計入工程應(yīng)付款，因《建設(shè)工程施工合同》中約定的施工內(nèi)容不包含護坡，對此可另行主張。在圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2013）圍民初字第2340號案件中，環(huán)宇公司起訴飛宇公司就本案訴爭工程主張欠付工程款。因環(huán)宇公司認(rèn)可訴爭工程實際施工人系李某某，其未對訴爭工程進行過施工，飛宇公司、環(huán)宇公司在該案審理中均未通知李某某參與訴訟，故環(huán)宇公司與飛宇公司之間達成的（2013）圍民初字第2340號民事調(diào)解書對李某某不具有約束力。綜上，訴爭工程應(yīng)付款為10360298元（9986958元＋366042.5元＋7297.39元）。
就工程已付款問題。飛宇公司主張其已付款為8591703.51元，李某某對其中部分付款不予認(rèn)可。具體為：1、2010年10月26日宋立偉水泥款6400元。因飛宇公司不能證明李某某收到了水泥，宋立偉亦未出庭對其供貨情況予以說明，故該款不能視為飛宇公司替李某某墊付。2、2011年6月5日飛宇公司對李某某罰款13000元，2012年10月9日飛宇公司對李某某罰款800元。因飛宇公司不能提供其處罰李某某的合同依據(jù)，亦不能證明李某某認(rèn)可該處罰，故該款不應(yīng)從工程款中扣除。3、2011年6月27日處理費5000元。因飛宇公司不能證明李某某同意負(fù)擔(dān)該筆費用，故該款不能視為飛宇公司墊付。4、2011年8月24日質(zhì)監(jiān)站罰款20000元。因質(zhì)監(jiān)站開具的繳款書明確標(biāo)明該款由李某某施工的8#、9#樓支付，故飛宇公司代繳后，應(yīng)從工程款中予以扣除。5、2011年10月28日工會經(jīng)費10000元。根據(jù)財政部《建筑安裝工程項目組成》（（2013）44號）規(guī)定，工會經(jīng)費應(yīng)包含工程造價內(nèi)，該費用應(yīng)由李某某承擔(dān)。6、2012年11月5日門款98440元。該款系飛宇公司對李某某與案外人《工程門安裝承包合同》的付款，李某某認(rèn)可該款應(yīng)由其負(fù)擔(dān)。但飛宇公司提供的票據(jù)僅顯示其付款90000元，故在其主張的已付款中還應(yīng)扣除8440元。7、2012年11月8日水泥款79910元。李某某對該欠條上其簽字的真實性并無異議，飛宇公司持有該欠條原件，應(yīng)是替李某某墊付后取得，應(yīng)從工程款中予以扣除。8、2012年11月15日電纜費用4500元。李某某主張該電纜已被挪走他用，但不能提供證據(jù)證明，故李某某仍應(yīng)負(fù)擔(dān)該筆費用。9、2012年11月15日暖氣人工費1750元。因采暖系合同約定的李某某施工內(nèi)容，工程應(yīng)付款中已包含該項目支出，該費用應(yīng)由李某某負(fù)擔(dān)。10、2012年11月20日環(huán)保費70000元。該費用僅有飛宇公司法定代表人楊國杰出具的經(jīng)辦憑證予以證明，并無有關(guān)部門的收款收據(jù)等證明實際發(fā)生，李某某對此亦不認(rèn)可，故該款不應(yīng)從工程款扣除。11、2012年12月30日修鎖人工費1200元，鎖芯款360元。因在此之后，李某某已就破壞飛宇山莊防盜門一事與飛宇公司達成調(diào)解并賠償飛宇公司損失30000元，該鎖芯款和修鎖人工費應(yīng)已包含在之后李某某的賠償款中，不應(yīng)再予扣除。12、2013年1月23日門窗款336214元。飛宇公司、李某某對飛宇公司實際支付門窗款330000元均無異議，應(yīng)視為飛宇公司墊付，但在已付款總額中應(yīng)扣除6214元。13、2013年4月5日維修電表箱8910元，人工費5120元。該維修費用發(fā)生在交房后半年的保修期內(nèi)，李某某應(yīng)對其施工內(nèi)容承擔(dān)保修責(zé)任，該費用應(yīng)由李某某負(fù)擔(dān)。14、李某某購房款291753.45元。因飛宇公司不認(rèn)可李某某以購房款抵頂工程款，故該款不能視為飛宇公司付款，雙方可另行主張。15、合同價款保修金504391.87元及變更價款保修金6046.98元。飛宇公司、李某某對2012年12月李某某提交《竣工驗收申請》、同月飛宇公司將訴爭房屋交付業(yè)主并無異議，故2012年12月應(yīng)視為工程竣工，迄今已超過2年的質(zhì)保期，保修金應(yīng)予以返還。飛宇公司對工程質(zhì)量如有異議可另行主張。16、合同價款稅金、管理費739438.4元及變更價款稅金、管理費8864.87元。李某某借用環(huán)宇公司名義進行施工，客觀上獲得了收益，應(yīng)向環(huán)宇公司支付合理費用。飛宇公司主張由其代扣，環(huán)宇公司對此不持異議，基于公平原則，本院酌定該費用為工程應(yīng)付款的2%，即207206元（10360298元×2%），由李某某負(fù)擔(dān)。李某某、飛宇公司并未約定飛宇公司代扣代繳工程稅金，故工程稅金不應(yīng)在工程款中扣除，但李某某應(yīng)就飛宇公司的工程付款足額開具發(fā)票。綜上，飛宇公司的已付款為7137000元。據(jù)此，飛宇公司欠付工程款為3223298元（10360298元-7137000元）。因訴爭房屋已于2012年12月實際交付，故飛宇公司應(yīng)自2013年1月1日起按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息。李某某交納的保證金并未約定利息，本院對李某某關(guān)于保證金的利息主張不再予以支持。因飛宇公司沒有證據(jù)證明其已向環(huán)宇公司支付工程價款，環(huán)宇公司對此亦不認(rèn)可，故飛宇公司應(yīng)向李某某支付工程價款。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項規(guī)定，判決如下：

一、維持承德市中級人民法院（2013）承民初字第48號民事判決第二項、第三項、第四項；
二、變更承德市中級人民法院（2013）承民初字第48號民事判決第一項為：圍場滿族蒙古族自治縣飛宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)給付李某某工程款3223298元，并自2013年1月1日起至本判決確定的履行期限屆滿之日止，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。
一審案件受理費、保全費負(fù)擔(dān)不變。二審案件受理費76783元，由李某某負(fù)擔(dān)36783元，由圍場滿族蒙古族自治縣飛宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)40000元，
本判決為終審判決。

審　判　長　　吳　悅 代理審判員　　宣建新 代理審判員　　郭　濤

書記員：張萌