上訴人（原審被告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個(gè)體戶(hù)，住陽(yáng)新縣。
委托訴訟代理人：程時(shí)松，湖北文光律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：李某某，男,xxxx年xx月xx日出生，漢族，個(gè)體戶(hù)，住陽(yáng)新縣。
委托訴訟代理人：成家慶，湖北才俊律師事務(wù)所律師。

上訴人李某某因與被上訴人李某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服陽(yáng)新縣人民法院（2015）鄂陽(yáng)新民二初字第00279號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月14日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。李某某及其委托訴訟代理人程時(shí)松，李某某及其委托訴訟代理人成家慶到庭參加了訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某某上訴請(qǐng)求：改判駁回李某某的訴訟請(qǐng)求，或者將本案發(fā)回重審。上訴理由：1、一審判決認(rèn)定李某某施工范圍僅為其發(fā)包房屋的2-9層，不包括第1層和附屬工程，缺乏證據(jù)證明。其提供的證人費(fèi)某1可證明其發(fā)包給李某某工程范圍包括房屋第1層未完工部分和附屬工程，而李某某沒(méi)有提供證據(jù)證明案涉工程承包范圍，其也不可能將同一工程發(fā)包給不同的人，所以一審判決認(rèn)定李某某僅承接了案涉房屋2-9層的施工錯(cuò)誤；2、除一審判決認(rèn)定其已支付495000元工程款外，其還于2013年11月9日代李某某支付黃三良10000元，之后還替李某某償還了25000元的債務(wù)，此款應(yīng)視為其已付李某某工程款。此外，還應(yīng)預(yù)留30993元作為工程質(zhì)量保證金；3、黃石經(jīng)緯行勘測(cè)設(shè)計(jì)咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)經(jīng)緯行勘測(cè)公司）作出的《房屋面積測(cè)繪報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《測(cè)繪報(bào)告》）不應(yīng)予以采信。經(jīng)緯行勘測(cè)公司未取得司法鑒定資質(zhì)，現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量時(shí)沒(méi)有通知其到場(chǎng)，鑒定程序嚴(yán)重違法，作出的結(jié)論與原始設(shè)計(jì)圖紙不符，不能作為本案的定案依據(jù)；4、一審法院對(duì)證人譚某、徐某所作的調(diào)查筆錄系代替李某某取證，不屬于人民法院調(diào)查取證的范圍，違反了中立原則，該證言不能作為定案依據(jù)；5、李某某施工的1-3層和8-9層未完工，其有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)，可以拒付工程余款；6、因李某某未做完1-3層主體和附屬工程即離場(chǎng)，導(dǎo)致其另行聘請(qǐng)陳敬兵、劉合家代為完工，為此分別支付上述兩人80000元和48900元，該款應(yīng)當(dāng)在支付李某某工程款中予以扣除；7、李某某既不能證明已完工工程量，又不能證明案涉工程承包價(jià)格，故人民法院應(yīng)當(dāng)駁回李某某的訴訟請(qǐng)求；8、一審法院審理本案存在諸多程序違法。主要問(wèn)題有：一審法院接受李某某要求對(duì)施工面積進(jìn)行測(cè)繪的鑒定申請(qǐng)，但不接受其要求對(duì)未完工工程量進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)有違公平原則。本案爭(zhēng)議極大，案情復(fù)雜，不屬于可適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?lèi)型，一審法院未適用普通程序?qū)徖肀景覆划?dāng)。其在一審訴訟過(guò)程中提起了反訴，但一審法院既沒(méi)有通知其繳納反訴費(fèi)，也沒(méi)有審理錯(cuò)誤。其提交的原始設(shè)計(jì)圖紙、劉合家出具的證明和收條影響到本案基本事實(shí)的認(rèn)定，一審法院以其逾期提交證據(jù)不予審查錯(cuò)誤。一審法院審理本案嚴(yán)重超審限。
李某某答辯稱(chēng)：1、李某某將案涉房屋發(fā)包其施工時(shí)，該房屋第1層已經(jīng)由他人進(jìn)行了部分施工，所以其接手時(shí)只負(fù)責(zé)2-9層的施工，第1層未完工部分以及附屬工程由李某某另請(qǐng)他人施工；2、其主張工程價(jià)款按每平方米205元計(jì)算有證人程某、費(fèi)某2、石某、柯某、羅某等人證明，足以認(rèn)定。而李某某主張每平方米價(jià)格180元僅提供了證人費(fèi)某1的證言，且費(fèi)某1系李某某聘請(qǐng)到施工現(xiàn)場(chǎng)的工作人員，還與李某某存在親戚關(guān)系，存在作偽證的情形，該證言不應(yīng)予以采信；3、案涉工程已交付使用，房屋已對(duì)外銷(xiāo)售，應(yīng)當(dāng)視為竣工驗(yàn)收；4、李某某在一審雖提出了鑒定申請(qǐng)，但未繳納鑒定費(fèi)用，應(yīng)視為放棄權(quán)利。綜上，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
李某某向一審法院起訴請(qǐng)求：要求李某某支付工程款307546.30元及墊付的材料款37100元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年6月，李某某與李某某口頭約定：李某某將其開(kāi)發(fā)的位于陽(yáng)新縣韋源口鎮(zhèn)興韋大道的8層樓住房的建設(shè)工程發(fā)包給李某某施工；工程建設(shè)方式為李某某墊資以包工不包料的方式承建除1層（一樓及房屋地基已建成）以外的工程；李某某提供圖紙，頂層為復(fù)式結(jié)構(gòu)；工程每建1層支付進(jìn)度款60000元，余款待工程完工交付按實(shí)際建筑面積結(jié)算。2013年6月6日，李某某組織人員開(kāi)始施工。2013年9月18日，因李某某與他人發(fā)生矛盾導(dǎo)致停工4個(gè)月左右。2014年10月左右，李某某撤出已建成的房屋（9層），嗣后，李某某將部分涉案房屋賣(mài)與他人，并已有部分買(mǎi)房人裝修入住。至李某某起訴時(shí)止，李某某共支付了李某某工程款495000元。李某某以工程未完工且未結(jié)算為由拒絕結(jié)算、支付工程款，故而成訟。
另認(rèn)定，李某某在庭審過(guò)程中申請(qǐng)對(duì)涉案房屋2層（含2層）以上工程建筑面積進(jìn)行測(cè)量，經(jīng)一審法院委托經(jīng)緯行勘測(cè)公司實(shí)地測(cè)量，涉案房屋2-9層建筑面積共計(jì)3922.30平方米。在質(zhì)證過(guò)程中，李某某提出重新鑒定的申請(qǐng)。
還認(rèn)定，2012年至2013年，陽(yáng)新縣韋源口地區(qū)包工不包料、不建房屋樁基、不包含外墻的建筑價(jià)格約為每平方米200元。
一審法院認(rèn)為,承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，該合同無(wú)效。本案中，涉案房屋的建設(shè)工程合同系李某某以自然人身份與李某某口頭約定，該約定為無(wú)效合同。工程竣工后未見(jiàn)相應(yīng)的工程交接手續(xù)，雙方亦未對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行驗(yàn)收，李某某雖對(duì)工程范圍及是否完工提出異議，但并未對(duì)工程質(zhì)量提出異議，在此情況下，將涉案樓房對(duì)外出售且交付多人使用，其行為已認(rèn)可該工程，視為工程已竣工交付，故對(duì)李某某要求李某某支付工程款的請(qǐng)求予以支持。雙方對(duì)工程量及工程款均有爭(zhēng)議，因雙方并未簽訂書(shū)面協(xié)議，無(wú)法參照雙方合同約定，故按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格每平方米200元確定工程價(jià)款，工程量以實(shí)際測(cè)量的3922.30平方米為準(zhǔn)，即李某某應(yīng)得工程款784460元(3922.30平方米×200元/平方米=784460元)，扣減李某某已支付的495000元，還應(yīng)支付289460元。對(duì)于李某某提出其為李某某墊付材料款的主張，因其未提供證據(jù)證實(shí)，故不予支持。李某某雖辯稱(chēng)其已支付535000元工程款，但未提供證據(jù)證實(shí)，故對(duì)此辯解不予采信；對(duì)于李某某要求預(yù)留質(zhì)保金30993元的辯解，因雙方并無(wú)書(shū)面協(xié)議約定且工程完工時(shí)間較長(zhǎng)，按照本地行業(yè)慣例，質(zhì)保金預(yù)留的時(shí)間不超過(guò)一年，故對(duì)此辯解不予采納；對(duì)于外墻工程及附屬工程的問(wèn)題，因李某某未能舉證證明雙方曾約定該施工范圍，亦未得到李某某的認(rèn)可，且李某某訴請(qǐng)的工程款系根據(jù)建筑面積所計(jì)算，未包括附屬工程，案涉工程參照的市場(chǎng)價(jià)格亦屬于不包含外墻工程的價(jià)格，故對(duì)李某某要求李某某承擔(dān)其聘請(qǐng)他人完成上述工程而支出的費(fèi)用的請(qǐng)求不予支持；對(duì)李某某提出重新鑒定的申請(qǐng)，因鑒定意見(jiàn)系依法委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)所作的司法鑒定，且李某某并未提出正當(dāng)合理的重新鑒定理由，故不予支持；對(duì)于李某某2016年12月12日提交的涉案工程圖紙，因涉案工程的圖紙作為本案的重要證據(jù)本應(yīng)在庭審中質(zhì)證，李某某正因無(wú)法提供涉案工程的完整圖紙故而申請(qǐng)鑒定，李某某卻在鑒定結(jié)論出具后再將該圖紙作為新證據(jù)提交，該行為系李某某故意逾期提供證據(jù)，對(duì)此證據(jù)不予采納，且設(shè)計(jì)圖紙的建筑面積并不等于實(shí)際施工面積，故依據(jù)實(shí)地測(cè)量的建筑面積作為結(jié)算的依據(jù)并無(wú)不當(dāng)；李某某在一審法庭辯論終結(jié)后又申請(qǐng)證人出庭作證，因其擬證明的內(nèi)容與本案無(wú)關(guān)，故對(duì)李某某的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第一款第（五）項(xiàng)、第六十二條第一款第（二）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第一款第（一）項(xiàng)、第十六條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第二十六條、第二十九條、第六十四條、第七十一條、第七十六條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條、第一百零二條的規(guī)定，判決：一、李某某在本判決生效十日內(nèi)支付李某某工程款289460元；二、駁回李某某的其他訴訟請(qǐng)求。
二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。
經(jīng)二審審理查明：一審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：一、關(guān)于案涉工程的施工范圍。在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，李某某主張其與李某某約定的工程施工范圍包括案涉房屋1層未完工部分和附屬工程，而李某某否認(rèn)雙方有此約定，故李某某應(yīng)對(duì)該約定是否成立承擔(dān)舉證責(zé)任。從本案雙方提供的證據(jù)看，李某某為證明上述約定成立，僅提供了證人費(fèi)某1的證言，而費(fèi)某1系李某某聘請(qǐng)的施工現(xiàn)場(chǎng)管理人員，亦與李某某存在親戚關(guān)系，該證人證言的證明力較弱，不能單獨(dú)作為本案的定案依據(jù)。反觀(guān)李某某提供的證據(jù)，多名現(xiàn)場(chǎng)施工人員證明其施工范圍為案涉房屋2-9層，不包含1層未完工部分和附屬工程，且事實(shí)上李某某只對(duì)案涉房屋2-9層進(jìn)行了施工，其也僅主張2-9層部分的工程款，故現(xiàn)有證據(jù)不足以證明李某某與李某某約定的工程施工范圍包括案涉房屋1層未完工部分和附屬工程。對(duì)李某某提出其可拒付工程余款以及應(yīng)在工程價(jià)款總款中扣除其聘請(qǐng)他人施工所支付相關(guān)費(fèi)用的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。
二、關(guān)于已付工程款數(shù)額以及是否應(yīng)當(dāng)預(yù)留質(zhì)保金。當(dāng)事人對(duì)自己主張的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，不能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。李某某主張除一審判決認(rèn)定的其已支付495000元工程款外，其還于2013年11月9日代李某某支付黃三良10000元，之后還替李某某償還了25000元的債務(wù)，但未提供證據(jù)證明，也未得到李某某的認(rèn)可，故對(duì)該主張本院不予采信。此外，因李某某不能證明雙方存在預(yù)留工程質(zhì)量保證金的約定，故對(duì)其要求預(yù)留30993元作為工程質(zhì)量保證金的上訴請(qǐng)求，本院亦不予認(rèn)定。
三、關(guān)于《測(cè)繪報(bào)告》的采信。1、《測(cè)繪報(bào)告》系經(jīng)緯行勘測(cè)公司接受人民法院委托所作出的鑒定報(bào)告，該公司具備丙級(jí)測(cè)繪資質(zhì)及司法鑒定資格，有資格規(guī)劃測(cè)量30層以下的住宅建筑，李某某主張經(jīng)緯行勘測(cè)公司不具備鑒定資質(zhì)與事實(shí)不符；2、司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立、客觀(guān)、公正的進(jìn)行鑒定，并對(duì)自己作出的鑒定意見(jiàn)負(fù)責(zé)，不受他人干預(yù)。故李某某提出鑒定人現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量時(shí)沒(méi)有通知其到場(chǎng)屬程序嚴(yán)重違法的意見(jiàn)與法不符；3、鑒定人進(jìn)行的是現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)，所測(cè)面積為實(shí)際施工面積，實(shí)際施工面積與設(shè)計(jì)圖紙面積不符的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際施工面積為準(zhǔn)。綜上，李某某未能舉證證明《測(cè)繪報(bào)告》存在錯(cuò)誤和瑕疵，一審法院予以采信正確。
四、關(guān)于工程價(jià)款的確定。根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，李某某主張其與李某某約定工程單價(jià)為每平方米205元，但未能提供充分證據(jù)證明，也不能得到李某某的認(rèn)可。且經(jīng)本院咨詢(xún)黃石市建設(shè)委員會(huì)，該委回復(fù)此類(lèi)勞務(wù)工程價(jià)格波動(dòng)較大，高低不等，沒(méi)有固定的市場(chǎng)價(jià)格，亦無(wú)政府指導(dǎo)價(jià)可參照，故只能根據(jù)李某某認(rèn)可的價(jià)格作為確定工程價(jià)款的依據(jù)，即按每平方米180元計(jì)算，李某某應(yīng)得工程款為784460元(3922.30平方米×180元/平方米=704460元)，扣減李某某已支付的495000元，還應(yīng)支付209460元。一審法院依據(jù)李某某提供的證人譚某、徐某所作的調(diào)查筆錄確定案涉工程市場(chǎng)價(jià)格不當(dāng)，本院予以更正。
五、關(guān)于案涉工程是否完工的問(wèn)題。因案涉工程已交付使用，部分房屋已對(duì)外銷(xiāo)售，并已入戶(hù)裝修居住，應(yīng)當(dāng)視為案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收。李某某雖主張李某某施工工程尚未完工，但未提供充分證據(jù)證明，故對(duì)其要求扣減其另行聘請(qǐng)施工人員代為完工所支付的費(fèi)用，且不支付工程余款的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。
六、李某某在一審雖提交了對(duì)未完工工程進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)，但未繳納鑒定費(fèi)用，應(yīng)視為其放棄權(quán)利；本案雙方當(dāng)事人建設(shè)工程勞務(wù)分包的權(quán)利義務(wù)關(guān)系清楚，一審法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景覆⑽聪拗评钅衬车脑V訟權(quán)利；并無(wú)證據(jù)反映李某某在一審訴訟過(guò)程中提起過(guò)反訴；李某某超過(guò)舉證期間提交的原始設(shè)計(jì)圖紙、劉合家出具的證明和收條不影響本案基本事實(shí)的認(rèn)定；因本案司法鑒定期間不應(yīng)計(jì)算在法定審理期限內(nèi)，在扣除鑒定時(shí)間后，一審法院審理本案并未超過(guò)審理期限。故李某某主張本案程序違法的理由均不能成立，本院不予采納。
綜上所述，李某某的上訴請(qǐng)求部分成立，本院對(duì)其合理部分請(qǐng)求予以支持。一審判決認(rèn)定案涉工程勞務(wù)分包單價(jià)不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、變更陽(yáng)新縣人民法院（2015）鄂陽(yáng)新民二初字第00279號(hào)民事判決主文第一、二項(xiàng)為：李某某在本判決生效十日內(nèi)支付李某某工程款209460元；
二、駁回李某某的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)3235元，鑒定費(fèi)8000元，合計(jì)11235元，由李某某負(fù)擔(dān)8000元，李某某負(fù)擔(dān)3235元；二審案件受理費(fèi)6470元，由李某某負(fù)擔(dān)4620元，李某某負(fù)擔(dān)1850元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　尹　策 審　判　員　　胡志剛 代理審判員　　周　希

書(shū)記員：劉必成