上訴人（原審被告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體戶，住陽新縣。
委托訴訟代理人：程時松，湖北文光律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：李某某，男,xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體戶，住陽新縣。
委托訴訟代理人：成家慶，湖北才俊律師事務所律師。

上訴人李某某因與被上訴人李某某建設工程施工合同糾紛一案，不服陽新縣人民法院（2015）鄂陽新民二初字第00279號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月14日立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。李某某及其委托訴訟代理人程時松，李某某及其委托訴訟代理人成家慶到庭參加了訴訟，現(xiàn)已審理終結。
李某某上訴請求：改判駁回李某某的訴訟請求，或者將本案發(fā)回重審。上訴理由：1、一審判決認定李某某施工范圍僅為其發(fā)包房屋的2-9層，不包括第1層和附屬工程，缺乏證據(jù)證明。其提供的證人費某1可證明其發(fā)包給李某某工程范圍包括房屋第1層未完工部分和附屬工程，而李某某沒有提供證據(jù)證明案涉工程承包范圍，其也不可能將同一工程發(fā)包給不同的人，所以一審判決認定李某某僅承接了案涉房屋2-9層的施工錯誤；2、除一審判決認定其已支付495000元工程款外，其還于2013年11月9日代李某某支付黃三良10000元，之后還替李某某償還了25000元的債務，此款應視為其已付李某某工程款。此外，還應預留30993元作為工程質(zhì)量保證金；3、黃石經(jīng)緯行勘測設計咨詢有限公司（以下簡稱經(jīng)緯行勘測公司）作出的《房屋面積測繪報告》（以下簡稱《測繪報告》）不應予以采信。經(jīng)緯行勘測公司未取得司法鑒定資質(zhì)，現(xiàn)場測量時沒有通知其到場，鑒定程序嚴重違法，作出的結論與原始設計圖紙不符，不能作為本案的定案依據(jù)；4、一審法院對證人譚某、徐某所作的調(diào)查筆錄系代替李某某取證，不屬于人民法院調(diào)查取證的范圍，違反了中立原則，該證言不能作為定案依據(jù)；5、李某某施工的1-3層和8-9層未完工，其有權行使先履行抗辯權，可以拒付工程余款；6、因李某某未做完1-3層主體和附屬工程即離場，導致其另行聘請陳敬兵、劉合家代為完工，為此分別支付上述兩人80000元和48900元，該款應當在支付李某某工程款中予以扣除；7、李某某既不能證明已完工工程量，又不能證明案涉工程承包價格，故人民法院應當駁回李某某的訴訟請求；8、一審法院審理本案存在諸多程序違法。主要問題有：一審法院接受李某某要求對施工面積進行測繪的鑒定申請，但不接受其要求對未完工工程量進行鑒定的申請有違公平原則。本案爭議極大，案情復雜，不屬于可適用簡易程序?qū)徖淼陌讣愋?，一審法院未適用普通程序?qū)徖肀景覆划?。其在一審訴訟過程中提起了反訴，但一審法院既沒有通知其繳納反訴費，也沒有審理錯誤。其提交的原始設計圖紙、劉合家出具的證明和收條影響到本案基本事實的認定，一審法院以其逾期提交證據(jù)不予審查錯誤。一審法院審理本案嚴重超審限。
李某某答辯稱：1、李某某將案涉房屋發(fā)包其施工時，該房屋第1層已經(jīng)由他人進行了部分施工，所以其接手時只負責2-9層的施工，第1層未完工部分以及附屬工程由李某某另請他人施工；2、其主張工程價款按每平方米205元計算有證人程某、費某2、石某、柯某、羅某等人證明，足以認定。而李某某主張每平方米價格180元僅提供了證人費某1的證言，且費某1系李某某聘請到施工現(xiàn)場的工作人員，還與李某某存在親戚關系，存在作偽證的情形，該證言不應予以采信；3、案涉工程已交付使用，房屋已對外銷售，應當視為竣工驗收；4、李某某在一審雖提出了鑒定申請，但未繳納鑒定費用，應視為放棄權利。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
李某某向一審法院起訴請求：要求李某某支付工程款307546.30元及墊付的材料款37100元。
一審法院認定事實：2013年6月，李某某與李某某口頭約定：李某某將其開發(fā)的位于陽新縣韋源口鎮(zhèn)興韋大道的8層樓住房的建設工程發(fā)包給李某某施工；工程建設方式為李某某墊資以包工不包料的方式承建除1層（一樓及房屋地基已建成）以外的工程；李某某提供圖紙，頂層為復式結構；工程每建1層支付進度款60000元，余款待工程完工交付按實際建筑面積結算。2013年6月6日，李某某組織人員開始施工。2013年9月18日，因李某某與他人發(fā)生矛盾導致停工4個月左右。2014年10月左右，李某某撤出已建成的房屋（9層），嗣后，李某某將部分涉案房屋賣與他人，并已有部分買房人裝修入住。至李某某起訴時止，李某某共支付了李某某工程款495000元。李某某以工程未完工且未結算為由拒絕結算、支付工程款，故而成訟。
另認定，李某某在庭審過程中申請對涉案房屋2層（含2層）以上工程建筑面積進行測量，經(jīng)一審法院委托經(jīng)緯行勘測公司實地測量，涉案房屋2-9層建筑面積共計3922.30平方米。在質(zhì)證過程中，李某某提出重新鑒定的申請。
還認定，2012年至2013年，陽新縣韋源口地區(qū)包工不包料、不建房屋樁基、不包含外墻的建筑價格約為每平方米200元。
一審法院認為,承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的，該合同無效。本案中，涉案房屋的建設工程合同系李某某以自然人身份與李某某口頭約定，該約定為無效合同。工程竣工后未見相應的工程交接手續(xù)，雙方亦未對工程質(zhì)量進行驗收，李某某雖對工程范圍及是否完工提出異議，但并未對工程質(zhì)量提出異議，在此情況下，將涉案樓房對外出售且交付多人使用，其行為已認可該工程，視為工程已竣工交付，故對李某某要求李某某支付工程款的請求予以支持。雙方對工程量及工程款均有爭議，因雙方并未簽訂書面協(xié)議，無法參照雙方合同約定，故按照訂立合同時履行地的市場價格每平方米200元確定工程價款，工程量以實際測量的3922.30平方米為準，即李某某應得工程款784460元(3922.30平方米×200元/平方米=784460元)，扣減李某某已支付的495000元，還應支付289460元。對于李某某提出其為李某某墊付材料款的主張，因其未提供證據(jù)證實，故不予支持。李某某雖辯稱其已支付535000元工程款，但未提供證據(jù)證實，故對此辯解不予采信；對于李某某要求預留質(zhì)保金30993元的辯解，因雙方并無書面協(xié)議約定且工程完工時間較長，按照本地行業(yè)慣例，質(zhì)保金預留的時間不超過一年，故對此辯解不予采納；對于外墻工程及附屬工程的問題，因李某某未能舉證證明雙方曾約定該施工范圍，亦未得到李某某的認可，且李某某訴請的工程款系根據(jù)建筑面積所計算，未包括附屬工程，案涉工程參照的市場價格亦屬于不包含外墻工程的價格，故對李某某要求李某某承擔其聘請他人完成上述工程而支出的費用的請求不予支持；對李某某提出重新鑒定的申請，因鑒定意見系依法委托相關鑒定機構所作的司法鑒定，且李某某并未提出正當合理的重新鑒定理由，故不予支持；對于李某某2016年12月12日提交的涉案工程圖紙，因涉案工程的圖紙作為本案的重要證據(jù)本應在庭審中質(zhì)證，李某某正因無法提供涉案工程的完整圖紙故而申請鑒定，李某某卻在鑒定結論出具后再將該圖紙作為新證據(jù)提交，該行為系李某某故意逾期提供證據(jù)，對此證據(jù)不予采納，且設計圖紙的建筑面積并不等于實際施工面積，故依據(jù)實地測量的建筑面積作為結算的依據(jù)并無不當；李某某在一審法庭辯論終結后又申請證人出庭作證，因其擬證明的內(nèi)容與本案無關，故對李某某的申請不予準許。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項、第六十二條第一款第（二）項，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第（一）項、第十六條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第二十六條、第二十九條、第六十四條、第七十一條、第七十六條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、第一百零二條的規(guī)定，判決：一、李某某在本判決生效十日內(nèi)支付李某某工程款289460元；二、駁回李某某的其他訴訟請求。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。
經(jīng)二審審理查明：一審判決認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為：一、關于案涉工程的施工范圍。在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。本案中，李某某主張其與李某某約定的工程施工范圍包括案涉房屋1層未完工部分和附屬工程，而李某某否認雙方有此約定，故李某某應對該約定是否成立承擔舉證責任。從本案雙方提供的證據(jù)看，李某某為證明上述約定成立，僅提供了證人費某1的證言，而費某1系李某某聘請的施工現(xiàn)場管理人員，亦與李某某存在親戚關系，該證人證言的證明力較弱，不能單獨作為本案的定案依據(jù)。反觀李某某提供的證據(jù)，多名現(xiàn)場施工人員證明其施工范圍為案涉房屋2-9層，不包含1層未完工部分和附屬工程，且事實上李某某只對案涉房屋2-9層進行了施工，其也僅主張2-9層部分的工程款，故現(xiàn)有證據(jù)不足以證明李某某與李某某約定的工程施工范圍包括案涉房屋1層未完工部分和附屬工程。對李某某提出其可拒付工程余款以及應在工程價款總款中扣除其聘請他人施工所支付相關費用的上訴請求，本院不予支持。
二、關于已付工程款數(shù)額以及是否應當預留質(zhì)保金。當事人對自己主張的事實有責任提供證據(jù)加以證明，不能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，應當承擔不利的后果。李某某主張除一審判決認定的其已支付495000元工程款外，其還于2013年11月9日代李某某支付黃三良10000元，之后還替李某某償還了25000元的債務，但未提供證據(jù)證明，也未得到李某某的認可，故對該主張本院不予采信。此外，因李某某不能證明雙方存在預留工程質(zhì)量保證金的約定，故對其要求預留30993元作為工程質(zhì)量保證金的上訴請求，本院亦不予認定。
三、關于《測繪報告》的采信。1、《測繪報告》系經(jīng)緯行勘測公司接受人民法院委托所作出的鑒定報告，該公司具備丙級測繪資質(zhì)及司法鑒定資格，有資格規(guī)劃測量30層以下的住宅建筑，李某某主張經(jīng)緯行勘測公司不具備鑒定資質(zhì)與事實不符；2、司法鑒定實行鑒定人負責制度。司法鑒定人應當依法獨立、客觀、公正的進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責，不受他人干預。故李某某提出鑒定人現(xiàn)場測量時沒有通知其到場屬程序嚴重違法的意見與法不符；3、鑒定人進行的是現(xiàn)場勘測，所測面積為實際施工面積，實際施工面積與設計圖紙面積不符的，應當以實際施工面積為準。綜上，李某某未能舉證證明《測繪報告》存在錯誤和瑕疵，一審法院予以采信正確。
四、關于工程價款的確定。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，李某某主張其與李某某約定工程單價為每平方米205元，但未能提供充分證據(jù)證明，也不能得到李某某的認可。且經(jīng)本院咨詢黃石市建設委員會，該委回復此類勞務工程價格波動較大，高低不等，沒有固定的市場價格，亦無政府指導價可參照，故只能根據(jù)李某某認可的價格作為確定工程價款的依據(jù)，即按每平方米180元計算，李某某應得工程款為784460元(3922.30平方米×180元/平方米=704460元)，扣減李某某已支付的495000元，還應支付209460元。一審法院依據(jù)李某某提供的證人譚某、徐某所作的調(diào)查筆錄確定案涉工程市場價格不當，本院予以更正。
五、關于案涉工程是否完工的問題。因案涉工程已交付使用，部分房屋已對外銷售，并已入戶裝修居住，應當視為案涉工程已經(jīng)竣工驗收。李某某雖主張李某某施工工程尚未完工，但未提供充分證據(jù)證明，故對其要求扣減其另行聘請施工人員代為完工所支付的費用，且不支付工程余款的上訴請求，本院不予支持。
六、李某某在一審雖提交了對未完工工程進行鑒定的申請，但未繳納鑒定費用，應視為其放棄權利；本案雙方當事人建設工程勞務分包的權利義務關系清楚，一審法院適用簡易程序?qū)徖肀景覆⑽聪拗评钅衬车脑V訟權利；并無證據(jù)反映李某某在一審訴訟過程中提起過反訴；李某某超過舉證期間提交的原始設計圖紙、劉合家出具的證明和收條不影響本案基本事實的認定；因本案司法鑒定期間不應計算在法定審理期限內(nèi)，在扣除鑒定時間后，一審法院審理本案并未超過審理期限。故李某某主張本案程序違法的理由均不能成立，本院不予采納。
綜上所述，李某某的上訴請求部分成立，本院對其合理部分請求予以支持。一審判決認定案涉工程勞務分包單價不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、變更陽新縣人民法院（2015）鄂陽新民二初字第00279號民事判決主文第一、二項為：李某某在本判決生效十日內(nèi)支付李某某工程款209460元；
二、駁回李某某的其他訴訟請求。
一審案件受理費3235元，鑒定費8000元，合計11235元，由李某某負擔8000元，李某某負擔3235元；二審案件受理費6470元，由李某某負擔4620元，李某某負擔1850元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　尹　策 審　判　員　　胡志剛 代理審判員　　周　希

書記員：劉必成