原告：李某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地：武漢市新洲區(qū)。
委托訴訟代理人：陳志，湖北謙順律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。
被告：卓某建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地：武漢市洪山區(qū)鐵機(jī)村1362號。
法定代表人：夏漢橋，該公司董事長。
委托訴訟代理人：馬素芬，湖北中和信律師事務(wù)律師。特別授權(quán)代理。
委托訴訟代理人：曾宏翔，湖北今天律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。

原告李某某訴被告卓某建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱：卓某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2015年10月25日立案受理后，依法由審判員鄭萍擔(dān)任審判長與審判員楊珊、人民陪審員王思鑫組成合議庭，由書記員寧偉昭擔(dān)任法庭記錄，于2016年8月29日組織各方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，分別于2016年5月16日、同年11月23日公開開庭進(jìn)行了審理。原告李某某的委托訴訟代理人陳志，被告卓某公司的委托訴訟代理人馬素芬、曾宏翔到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告李某某向本院提出訴訟請求：1.判令被告重新與原告辦理工程結(jié)算；2.判令被告支付原告未結(jié)算工程款人民幣3187749.1元；3.判令被告返還原告不應(yīng)分?jǐn)偟馁M(fèi)用518717.65元；4、本案訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)等實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用均由被告承擔(dān)。
事實(shí)和理由：2011年，被告卓某公司總承包洪山區(qū)毛坦村還建樓一期工程共計(jì)14棟，后被告卓某公司又將土建施工分包給張樂歡施工。2011年7月，張樂歡與原告簽訂10號樓及商鋪工程施工合同。同日，張樂歡在與原告訂立項(xiàng)目承包書上承諾如果人工費(fèi)有調(diào)整即補(bǔ)給原告。合同生效后，原告組織人員、資金、機(jī)械等機(jī)械施工，依約完成了全部施工任務(wù)。2013年6月17日，工程全部竣工并驗(yàn)收合格備案、交付給被告。2013年8月18日，張樂歡代表被告卓某公司與原告簽訂結(jié)算協(xié)議時(shí)，原告發(fā)現(xiàn)結(jié)算協(xié)議漏算或未結(jié)算項(xiàng)目：一、建筑面積少計(jì)算87.1平方米，價(jià)款81874.00元；二、人工費(fèi)未調(diào)增納入結(jié)算計(jì)2080418.26元；三、施工簽證增加、變更部分計(jì)1025456.84元。同時(shí)，還有不應(yīng)分?jǐn)偟馁M(fèi)用計(jì)518717.65元。為此，原告當(dāng)即提出異議。被告以不簽結(jié)算協(xié)議就不支付工程款相脅迫，原告為了急于支付農(nóng)民工資和材料款，迫于無奈在結(jié)算書上簽字。2013年8月28日原告向被告要求重新組織對結(jié)算協(xié)議漏列或未結(jié)算部分及不應(yīng)分?jǐn)偟馁M(fèi)用進(jìn)行結(jié)算。綜上，2013年8月18日的結(jié)算協(xié)議，不是原告真實(shí)意思的表示，且顯失公平、違反法律規(guī)定。原告與被告多次協(xié)商未果。原告為維護(hù)其合法權(quán)益遂訴至法院。
經(jīng)審理查明，2011年2月，被告卓某公司總承包洪山區(qū)青菱鄉(xiāng)毛坦村城中村改造還建樓（一期）工程。2011年5月16日，被告卓某公司又將本項(xiàng)目土建及安裝工程分包給張樂歡施工。2011年7月卓某建設(shè)集團(tuán)有限公司毛坦村還建項(xiàng)目部（甲方）與原告李某某的親戚程佑保（乙方、施工管理責(zé)任承包人）簽訂了《工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任承包協(xié)議書》，約定：第一章工程內(nèi)容和承包范圍一、工程概況：毛坦村城中村改造（一期）還建樓第10棟；建筑面積根據(jù)建筑工程計(jì)算規(guī)則和設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算，以雙方最終核定的實(shí)際面積數(shù)據(jù)為準(zhǔn)；框架剪力墻32層。二、施工管理責(zé)任承包人定義：1、本協(xié)議所稱施工管理責(zé)任承包人（以下簡稱責(zé)任承包人），是指經(jīng)甲方同意對本工程施工管理全面負(fù)責(zé)，在本協(xié)議約定范圍內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量、職業(yè)健康安全、環(huán)保、文明施工、按期竣工、工程保修等責(zé)任和義務(wù)的自然人。2、本工程該棟號施工工程為壹人責(zé)任承包，承包人為程佑保，本工程項(xiàng)目施工管理協(xié)議書商定由程佑保本人簽字有效；項(xiàng)目對棟號工程進(jìn)度款的撥付及結(jié)算簽字認(rèn)可商定由程佑保本人簽字有效。3、本工程的施工合同及內(nèi)部施工管理責(zé)任承包協(xié)議書簽訂完后，乙方必須到甲方的經(jīng)營部接受合同交底等事宜，任何人不得替代。三、承包方式:除甲方供設(shè)備、材料、甲方分包工程外的合同范圍內(nèi)的內(nèi)容，包人工、包材料、包質(zhì)量、包安全、包工期、包文明施工等。四、承包范圍…七、甲方直接供應(yīng)的材料外墻面磚40元/㎡，其費(fèi)用在乙方承包范圍之內(nèi)，由甲方代扣，且乙方不能記取其它任何費(fèi)用。八、甲方直接發(fā)包工程內(nèi)容燃料工程、消防工程、弱電工程、生活消防水泵設(shè)備的管道工程、電梯供貨及安裝、調(diào)試。九、發(fā)包人控制的材料…由發(fā)包人控制的材料，材料費(fèi)含在乙方承包合同價(jià)內(nèi)，由甲方代扣承包人要按合同價(jià)格選擇相應(yīng)的品牌。十、需要發(fā)包人與供貨方刑庭的材料水泥、砂、石、砌塊、商混等材料，該部分費(fèi)用含在乙方承包合同價(jià)內(nèi)。第二章合同價(jià)款、結(jié)算、支付一、合同價(jià)款：1、本棟包干單價(jià)940元／平方米，商業(yè)用房包干單價(jià)780元／平方米?！?、合同價(jià)款包含了合同規(guī)定包干工程范圍（含鋼筋）內(nèi)所有人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、包裝運(yùn)輸費(fèi)、成品保護(hù)費(fèi)、材料二次搬運(yùn)費(fèi)、夜間施工費(fèi)、材料送檢費(fèi)、調(diào)試費(fèi)、驗(yàn)收費(fèi)、樣品費(fèi)、措施費(fèi)、采保費(fèi)、規(guī)費(fèi)、清潔費(fèi)、管理費(fèi)、利潤和稅金等費(fèi)用，并考慮的各類風(fēng)險(xiǎn)因素，結(jié)算時(shí)除本補(bǔ)充合同約定的可調(diào)內(nèi)容以外均不作調(diào)整?！?、合同包干總價(jià)中已包含完成本工程所需的技術(shù)、生活、安全等方面的非工程實(shí)體項(xiàng)目全部措施費(fèi)用，如果由于乙方原因，未達(dá)到工期要求時(shí)，因搶工期所發(fā)生的一切費(fèi)用均由乙方自行承擔(dān)。二、工程結(jié)算：1、結(jié)算總造價(jià)=乙方單方包干單價(jià)×建筑面積+設(shè)計(jì)變更（現(xiàn)場簽證款）款-減少項(xiàng)目-違約金（改變外墻保溫做法不降低工程包干單價(jià)）；2、設(shè)計(jì)變更工程按2008年相關(guān)定額直接費(fèi)計(jì)算變更工程總價(jià)，其材料價(jià)格按甲方核準(zhǔn)的價(jià)格執(zhí)行；3、水電費(fèi)結(jié)算：乙方在承擔(dān)本工程期間的施工用水、用電費(fèi)用，由甲方從乙方工程結(jié)算款中扣除，水損、電損費(fèi)由各施工單位按各自建筑面積分?jǐn)偂！贤€對工期、雙方責(zé)任、違約、爭議及解決等作出了相應(yīng)的約定。
合同簽訂后，原告按照約定要求履行了施工義務(wù)。2013年6月17日簽訂《毛坦村還建樓10#樓土建及安裝工程移交確認(rèn)函》。2013年8月18日，張樂歡作為卓某計(jì)算集團(tuán)毛坦村還建樓一期工程土建施工管理責(zé)任承包人（甲方）與原告李某某作為毛坦村還建樓一期工程10#樓土建施工管理責(zé)任承包人（乙方）簽訂了《決算協(xié)議書》，約定：卓某建設(shè)集團(tuán)毛坦村還建樓一期工程土建施工已竣工，根據(jù)甲乙雙方所簽訂的棟號土建施工管理責(zé)任承包協(xié)議，雙方通過協(xié)商，達(dá)成如下結(jié)算協(xié)議：一、主體土建工程結(jié)算面積26635㎡，主體建筑面積結(jié)算單價(jià)940元／㎡。二、主體建筑工程結(jié)算總價(jià)25036900.00元?！摺⒐こ炭偨Y(jié)算價(jià)為25036900.00元。八、已付工程款21943755.50元，下欠工程款3093144.50元。九、工程預(yù)留保證金為總造價(jià)的5%，計(jì)幣1251944.50元；實(shí)際工程款結(jié)算按工程總造價(jià)的95%執(zhí)行結(jié)算，實(shí)付工程款1841200.00元。張樂歡、原告李某某分別在該協(xié)議書上簽字并按手印。爾后，原告發(fā)現(xiàn)結(jié)算協(xié)議存在漏算或未結(jié)算部分及不應(yīng)分?jǐn)偟馁M(fèi)用，原告向被告要求重新進(jìn)行結(jié)算。為此，雙方多次協(xié)商未果，原告遂向本院提起訴訟，要求判如所請。
另查明，原告李某某是以個(gè)人名義承接涉案工程的，沒有所需的相應(yīng)資質(zhì)。被告已實(shí)際支付原告工程款23784955.5元。
案件審理過程中，根據(jù)原告李某某的請求，對“未結(jié)算工程造價(jià)進(jìn)行鑒定”的事項(xiàng)，本院根據(jù)案件情況并經(jīng)合議庭評議，將鑒定項(xiàng)目變更為“對兩案建設(shè)工程中人工調(diào)增部分價(jià)款進(jìn)行鑒定”，后依法委托湖北中誠工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行了鑒定。2016年10月8日，湖北峰業(yè)工程咨詢有限公司作出《關(guān)于毛坦村城中村改造（一期）還建樓第10＃樓、毛坦村城中村改造（一期）還建樓第12＃樓、14＃樓兩個(gè)項(xiàng)目造價(jià)鑒定報(bào)告》，結(jié)論為“、10＃樓合同內(nèi)人工按〔2011〕80＃文調(diào)整價(jià)差部分，人工差價(jià)：161256.78元”。
另，原告在立案起訴時(shí)，起訴的是兩個(gè)被告，即被告卓某公司和張樂歡。在案件審理過程中，原告申請撤回對張樂歡的起訴，本院予以準(zhǔn)許。原告在立案起訴時(shí)，起訴的訴訟請求有四項(xiàng)，在2016年5月16日庭審時(shí)，原告申請撤回其訴請的第一項(xiàng)（即：1.判令被告重新與原告辦理工程結(jié)算）。
原告李某某在訴訟過程中為實(shí)現(xiàn)債權(quán)支出鑒定費(fèi)15000元的費(fèi)用。
關(guān)于本案的主體問題。原告李某某在起訴時(shí)，除被告卓某公司外，原告還起訴了另一自然人張樂歡。原告認(rèn)為張樂歡是被告卓某公司的項(xiàng)目經(jīng)理，代表卓某公司對外與實(shí)際施工人簽訂協(xié)議并進(jìn)行決算、付款，故撤銷了對張樂歡的起訴。被告卓某公司認(rèn)為本案和張樂歡有關(guān)，且提交了武漢市中級人民法院（2014）鄂武漢中民初字第00930號生效判決書作為證據(jù)，說明卓某公司與張樂歡之間以及張樂歡與原告之間應(yīng)為工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，原告與被告并無直接合同關(guān)系，卓某公司亦非工程發(fā)包人。本院認(rèn)為，根據(jù)原告提交的被告在2014年3月6日庭審中已自認(rèn)張樂歡是其項(xiàng)目經(jīng)理，張樂歡代表卓某公司對外與實(shí)際施工人簽訂協(xié)議并進(jìn)行決算、付款的證據(jù)；還根據(jù)被告提交的證據(jù)，針對卓某公司與張樂歡簽訂的《工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任承包協(xié)議書》，該承包協(xié)議中第二條第二項(xiàng)明確約定“本工程為壹人責(zé)任承包，承包人為張樂歡”，結(jié)合第二條“內(nèi)部責(zé)任承包方式”，可認(rèn)定被告卓某公司與張樂歡之間是內(nèi)部承包關(guān)系，張樂歡對外以卓某建設(shè)集團(tuán)有限公司毛坦村還建項(xiàng)目部的名義將工程發(fā)包給原告，屬于職務(wù)行為，相應(yīng)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告卓某建設(shè)集團(tuán)有限公司承擔(dān)。
關(guān)于被告卓某公司支付了原告李某某多少工程款問題。原告楊文俊認(rèn)為被告已實(shí)際支付原告工程款23266337.35元（工程總結(jié)算價(jià)2506900元-工程預(yù)留保證金1251845.0元-不應(yīng)分?jǐn)偟馁M(fèi)用518717.65元=23266337.35元）。被告卓某公司認(rèn)為其已實(shí)際支付原告工程款23784955.5元（已付工程款21943755.50元+實(shí)付工程款1841200元=23784955.5元）。本院認(rèn)為，原告李某某與張樂歡于2013年8月18日簽訂了《決算協(xié)議書》，張樂歡、原告李某某分別在該協(xié)議書上簽字并按手印。當(dāng)事人各方對自己提出的主張理由有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。其沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，故原告的該主張不能成立，本院不予采信。根據(jù)《決算協(xié)議書》中第一、二、七、八、九項(xiàng)之約定，且張樂歡和原告李某某在該協(xié)議書上簽字并按手印，可確定被告卓某公司已實(shí)際支付原告李某某工程款23784955.5元。
關(guān)于鑒定方面的問題。2013年8月18日，原告李某某與張樂歡簽訂了一份《決算協(xié)議書》。原告認(rèn)為，其認(rèn)可決算協(xié)議書，但認(rèn)為該決算協(xié)議書不是總決算，協(xié)議書中遺漏人工費(fèi)調(diào)增以及增加面積的價(jià)款，因此，本案在審理過程中，原告李某某申請對“未結(jié)算工程造價(jià)進(jìn)行鑒定”的事項(xiàng)。原告的理由為雙方在簽訂的《工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任承包協(xié)議書》中有約定，故原告認(rèn)為其與被告只對承包范圍內(nèi)的合同單價(jià)940元/平方米的承包范圍內(nèi)的工程進(jìn)行決算，但對少算了面積、人工費(fèi)調(diào)增以及施工簽證增加變更均沒有結(jié)算。被告認(rèn)為雙方是依照合同最終結(jié)算，如有問題原告訴請應(yīng)為撤銷權(quán)之訴，這應(yīng)當(dāng)在原告與張樂歡簽訂決算協(xié)議書一年內(nèi)提起，現(xiàn)原告已過一年的撤銷期，則撤銷權(quán)消滅。本院認(rèn)為，雙方在簽訂的《工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任承包協(xié)議書》中第二章第一條合同價(jià)款，其中第一項(xiàng)明確約定：“本棟包干單價(jià)：￥：940元/㎡，商業(yè)用房包干單價(jià)780元/㎡”；合同第二章第一條第（四）項(xiàng)明確約定：“合同價(jià)款包含了合同規(guī)定包干工程范圍（含鋼筋）內(nèi)所有人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、包裝運(yùn)輸費(fèi)、成品保護(hù)費(fèi)、材料二次搬運(yùn)費(fèi)、夜間施工費(fèi)、材料送檢費(fèi)、調(diào)試費(fèi)、驗(yàn)收費(fèi)、樣品費(fèi)、措施費(fèi)、采保費(fèi)、規(guī)費(fèi)、清潔費(fèi)、管理費(fèi)、利潤和稅金等費(fèi)用，并考慮的各類風(fēng)險(xiǎn)因素，結(jié)算時(shí)除本補(bǔ)充合同約定的可調(diào)內(nèi)容以外均不作調(diào)整”。根據(jù)雙方簽訂的合同約定該工程為包干價(jià)，原、被告雙方在決算協(xié)議中已認(rèn)可施工面積，面積增加與否則不需鑒定；如果有人工費(fèi)調(diào)整，則可以調(diào)增，且數(shù)額較大，則需進(jìn)行鑒定來認(rèn)定。因涉及此項(xiàng)目，故關(guān)于鑒定方面，本院將原告申請的鑒定項(xiàng)目變更為“對兩案建設(shè)工程中人工調(diào)增部分價(jià)款進(jìn)行鑒定”。對本院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的涉案項(xiàng)目造價(jià)鑒定報(bào)告，經(jīng)本院審查后認(rèn)為，該鑒定報(bào)告本院予以確認(rèn)。被告卓某公司對此未提交任何反駁證據(jù)，無證據(jù)證實(shí)理由不能成立的抗辯，本院不予支持。
綜上，原告李某某與卓某建設(shè)集團(tuán)有限公司毛坦村還建項(xiàng)目部于2011年7月27日簽訂的《工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任承包協(xié)議書》和《項(xiàng)目承包承諾書》，本案系施工合同法律關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)：“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的”建筑工程施工合同無效之規(guī)定，本案中，原告李某某不具有涉案工程所需的相應(yīng)資質(zhì)，該承包協(xié)議書為無效合同。但原告按照要求并完成該工程施工是客觀事實(shí)。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，且張樂歡作為涉案工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任承包責(zé)任人與原告于2013年8月18日簽訂的《決算協(xié)議書》系雙方真實(shí)意思表示，沒有違反法律禁止性規(guī)定，該結(jié)算證明合法有效，故被告應(yīng)當(dāng)按照該決算協(xié)議書的約定，履行向原告支付工程款義務(wù)。依照《工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任承包協(xié)議書》第二章第一條第（一）項(xiàng)、《決算協(xié)議書》第一、二、七項(xiàng)的約定，該主體建筑工程面積是可確定的。根據(jù)當(dāng)事人有約定從約定，無約定從法定的原則，本院采信湖北峰業(yè)工程咨詢有限公司作出涉案建設(shè)工程中人工調(diào)增部分等價(jià)款鑒定報(bào)告的鑒定意見，即10＃樓人工差價(jià)161256.78元，因此，該工程總結(jié)算價(jià)為25036900.00元，人工調(diào)增部分等價(jià)款為161256.78元，扣除被告已實(shí)際支付原告工程款23784955.5元，被告卓某公司還應(yīng)支付原告李某某工程款1413201.28元，對原告李某某的部分訴訟請求，本院予以支持。原告還訴請被告返還原告不應(yīng)分?jǐn)偟馁M(fèi)用518717.65元的主張，庭審時(shí)原告雖列舉了不應(yīng)分?jǐn)們r(jià)款的項(xiàng)目（即：資料費(fèi)4萬多元、強(qiáng)電箱35000元、水電費(fèi)50000元、招標(biāo)費(fèi)220000元），但未提供相應(yīng)的有效證據(jù)，且缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。此不應(yīng)分擔(dān)的費(fèi)用在《工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任承包協(xié)議書》和《決算協(xié)議書》中已包含，不應(yīng)另行計(jì)算。即使原告對該部分提起訴請，也應(yīng)提請撤銷合同，但相關(guān)法律規(guī)定具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。故對原告的該訴請，本院不予支持。被告卓某公司的抗辯理由部分有理，本院予以支持。

據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百零九條、第二百六十九條、第二百七十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下：

一、被告卓某建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告李某某工程款人民幣1413201.28元；
二、駁回原告李某某其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)36452元（原告已預(yù)繳18225元）、鑒定費(fèi)15000元（原告已預(yù)繳15000元），共計(jì)51452元，由原告負(fù)擔(dān)19552元，被告負(fù)擔(dān)31900元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，款匯湖北省武漢市中級人民法院，收款單位全稱：湖北省武漢市中級人民法院；賬號：17×××67；開戶行：農(nóng)行武漢民航東路支行。上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)用的，按自動撤回上訴處理。

審　判　長　　鄭　萍 審　判　員　　楊　珊 人民陪審員　　王思鑫

書記員：寧偉昭