上訴人(原審被告)：薛某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住襄陽市樊城區(qū)朝陽路92號(hào)附17號(hào)。
委托訴訟代理人：欽潔，襄陽市明正法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人(原審原告)：李某，男，xxxx年xx月xx日出生，住襄陽市樊城區(qū)大慶東路12號(hào)。
委托訴訟代理人：陳學(xué)文，湖北聯(lián)邦律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)：謝正東，男，xxxx年xx月xx日出生，住襄陽市樊城區(qū)泰安路37號(hào)附32號(hào)。
被上訴人(原審被告)：李某，女，xxxx年xx月xx日出生，住襄陽市樊城區(qū)泰安路37號(hào)附32號(hào)。

上訴人薛某某因與被上訴人李某、謝正東、李某民間借貸糾紛一案，不服襄陽市樊城區(qū)人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00052號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人薛某某及其委托訴訟代理人欽潔，被上訴人李某及其委托訴訟代理人陳學(xué)文到庭接受詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
薛某某上訴請(qǐng)求：一、本案應(yīng)中止審理；二、撤銷一審判決，依法改判駁回李某的訴訟請(qǐng)求；三、本案訴訟費(fèi)用全部由李某承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、因李某、黃輝等向公安機(jī)關(guān)報(bào)案稱謝正東涉嫌詐騙，公安機(jī)關(guān)已立案?jìng)刹?，現(xiàn)謝正東因涉嫌詐騙已被公安機(jī)關(guān)刑事拘留于襄陽市第二看守所，公安機(jī)關(guān)未偵查終結(jié)。即謝正東涉嫌詐騙案件未結(jié)案前，本案應(yīng)中止審理，因本案的處理應(yīng)依該刑事案件的結(jié)果為依據(jù)，故請(qǐng)求二審法院將本案中止審理，待謝正東涉嫌詐騙案件有結(jié)果后再恢復(fù)審理。二、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。本案無證據(jù)證明李某向謝正東實(shí)際交付了借款。《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，李某主張其與謝正東之間存在有效的借貸關(guān)系，其應(yīng)就雙方之間存在借款的合意以及涉案借款已實(shí)際交付的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，李某提交的《借款協(xié)議》、《借款收據(jù)》、《中國(guó)工商銀行電子銀行回單》，不足以證明其向謝正東實(shí)際交付了借款。其一，《借款收據(jù)》不是謝正東依據(jù)收款的實(shí)際情況出具的，不能證明李某向謝正東實(shí)際交付了借款?！督杩顓f(xié)議》第二條“本協(xié)議簽訂之日視為出借方資金已交付借款人，并立借據(jù)為證明，借款或現(xiàn)金以借據(jù)時(shí)間為準(zhǔn)”，顯然，不論是否實(shí)際交付借款，謝正東均必須于簽訂《借款協(xié)議》之日向李某出具《借款收據(jù)》。《借款收據(jù)》的出具并不以李某實(shí)際交付借款為前提，屬“未付款先開收據(jù)”。李某提交的擬證明其實(shí)際付款的證據(jù)《中國(guó)工商銀行電子銀行回單》中記錄的轉(zhuǎn)賬時(shí)間明顯后于《借款收據(jù)》出具的時(shí)間也證實(shí)了這一點(diǎn)。因此，《借款收據(jù)》不能證明李某已實(shí)際交付了借款。且據(jù)此可推斷李某與謝正東合伙對(duì)薛某某實(shí)施詐騙。其二，本案三份《借款協(xié)議》約定借款金額分別為150000元、300000元、400000元，屬大額交易。在《借款收據(jù)》中，謝正東注明其收款賬號(hào)，顯然是要求李某以轉(zhuǎn)賬的方式支付借款。法院應(yīng)根據(jù)銀行轉(zhuǎn)賬憑證來認(rèn)定李某是否實(shí)際交付借款。本案中，李某未提交其自己的轉(zhuǎn)賬憑證，而其所提交的《中國(guó)工商銀行電子銀行回單》均為案外人向謝正東的轉(zhuǎn)賬記錄，不能證明李某向謝正東實(shí)際交付了借款。首先，《借款協(xié)議》未約定李某通過案外人李擁軍、薛斌的賬戶支付借款。案外人李擁軍、薛斌向謝正東轉(zhuǎn)款并不必定就是代李某支付借款，轉(zhuǎn)款用途可能是案外人因欠謝正東錢而償還的款項(xiàng)，或是案外人向謝正東支付的業(yè)務(wù)款，也可能是謝正東向案外人的借款等等。對(duì)于案外人轉(zhuǎn)款用途，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，該舉證責(zé)任應(yīng)由李某承擔(dān)。在李某無相關(guān)證據(jù)佐證，且未申請(qǐng)案外人出庭作證的情形下，根據(jù)《中國(guó)工商銀行電子銀行回單》，根本無法得出李某通過案外人李擁軍、薛斌轉(zhuǎn)款150000元和400000元的結(jié)論。從目前證據(jù)看，《中國(guó)工商銀行電子銀行回單》與本案無關(guān)聯(lián)性。其次，借款金額150000元的《借款協(xié)議》簽訂于2014年9月28日，借款期限1個(gè)月，從2014年9月28日至2014年10月27日止。在借款期限內(nèi)甚至借款期限屆滿，李某未向謝正東支付任何借款。該協(xié)議應(yīng)已作廢。李某稱其通過李擁軍于2014年11月28口向謝正東轉(zhuǎn)款150000元，其履行了2014年9月28日《借款協(xié)議》的付款義務(wù)，顯然不符合常理。150000元借款期限僅1個(gè)月顯屬應(yīng)急之用，李某在借款協(xié)議簽訂后直至借款期限屆滿都不借款，反而在借款期限屆滿一個(gè)月后再支付借款不符合常理。李擁軍于2014年11月28日向謝正東轉(zhuǎn)賬150000元與《借款協(xié)議》約定的150000元純屬數(shù)字上的巧合，根本不能證明是代李某付的款。薛斌于2015年2月3日向謝正東轉(zhuǎn)賬的400000元與《借款協(xié)議》約定的400000元亦是數(shù)字上的巧合。一審法院根據(jù)巧合認(rèn)定李某通過案外人李擁軍、薛斌轉(zhuǎn)賬150000元、400000元，顯然與事實(shí)和法律相違背。另外，一審法院認(rèn)定李某向謝正東出借300000元借款，僅依據(jù)李某出具的借條，并無轉(zhuǎn)款證據(jù)。一審法院在無任何證據(jù)證實(shí)李某向謝正東轉(zhuǎn)款的情況下，即逕行判令謝正東償還此款，薛某某對(duì)該款承擔(dān)連帶責(zé)任屬認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求法院依法查明事實(shí)。同時(shí)，案外人李擁軍、薛斌與謝正東、李某之間是什么關(guān)系?是否有利害關(guān)系?一審法院也沒有調(diào)查清楚，不排除李某與案外人惡意串通損害薛某某利益的可能。因此，一審法院判決事實(shí)不清，證據(jù)不足，是錯(cuò)誤的。三、薛某某雖作為擔(dān)保人簽署《借款協(xié)議》，但《借款協(xié)議》第六條約定“擔(dān)保人同意對(duì)本協(xié)議之借款本金、利息及費(fèi)用的支付承擔(dān)連帶保證責(zé)任”，并未明確薛某某為誰擔(dān)保。一審法院判令薛某某為謝正東承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任依據(jù)不足。況且，李某未向謝正東實(shí)際交付借款，本案借款協(xié)議未生效，作為從合同的擔(dān)保合同亦尚未生效，無論為誰擔(dān)保，薛某某都不應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。四、本案雖簽訂《借款協(xié)議》，但并未真實(shí)打款，謝正東與李某不存在真實(shí)的民間借貸法律關(guān)系。本案存在虛假訴訟的嫌疑。李擁軍、薛斌、朱衛(wèi)東的轉(zhuǎn)款憑證及朱衛(wèi)東的收條是如何集中到李某手里的?訴訟中，謝正東又故意不到庭，不排除李某與謝正東或與案外人惡意串通損害上訴人薛某某利益的可能。謝正東因涉嫌詐騙現(xiàn)已被襄陽市公安局樊城區(qū)分局立案?jìng)刹椤！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。五、一審法院程序違法。司法部《關(guān)于同一律師事務(wù)所的律師不宜擔(dān)任同一案件原被告代理人的批復(fù)》認(rèn)為，同一律師事務(wù)所的律師分別擔(dān)任同一案件原、被告雙方代理人的行為，屬于雙重代理。本案一審，李某和薛某某的代理人均為湖北聯(lián)邦律師事務(wù)所的律師。而襄陽市樊城區(qū)不屬于只有一個(gè)律師事務(wù)所的市(縣)，同一律師事務(wù)所的律師不能擔(dān)任同一案件原被告代理人。開庭時(shí)，一審法院未將雙方代理人是同一律師事務(wù)所律律師情況及相關(guān)權(quán)利告知雙方當(dāng)事人，也未進(jìn)行代理合法性審查。庭審違反法定程序，其庭審結(jié)果不能作為法院作出判決的依據(jù)。
李某辯稱，一、針對(duì)三筆借款，都是合法真實(shí)的。第一筆借款根據(jù)借款時(shí)間和相關(guān)法律規(guī)定，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任不應(yīng)免除；400000元借款，借款時(shí)間和匯款時(shí)間均是2015年2月3日；二、薛某某借口謝正東因?yàn)樵p騙被刑事立案，請(qǐng)求中止本案審理沒有法律依據(jù)；三、李某使用李擁軍、薛斌銀行卡轉(zhuǎn)賬，一審時(shí)證明二人的銀行卡由李某在使用。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
李某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令謝正東、李某償還李某借款本金918000元和截止到起訴之日的利息90000元,薛某某對(duì)其中借款本金850000元及利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任；2、判令謝正東、李某、薛某某承擔(dān)從起訴之日到判決執(zhí)行之日的相應(yīng)利息（按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率4倍計(jì)算）；3、本案訴訟費(fèi)及律師代理費(fèi)35000元由謝正東、李某、薛某某承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：李某與謝正東之間過去曾發(fā)生過借貸關(guān)系，2014年9月28日，李某與謝正東簽訂借款協(xié)議一份，約定謝正東向李某借款人民幣150000元，借期1個(gè)月，自2014年9月28日起至2014年10月27日止，借款按每月3%支付利息，每月當(dāng)日支付。薛某某對(duì)此借款的本息及費(fèi)用承擔(dān)連帶保證責(zé)任。合同還約定了其他事項(xiàng)。借款人謝正東簽字并按捺指印，李某在出借方處簽字并按捺指印，薛某某在擔(dān)保方處簽字并按捺指印。2014年11月18日，李某通過李擁軍的賬戶給謝正東轉(zhuǎn)款150000元。2014年11月18日，李某與謝正東簽訂借款協(xié)議一份，約定謝正東向李某借款人民幣300000元，借期1個(gè)月，自2014年11月18日起至2014年12月17日止，借款按每月6%支付利息，每月當(dāng)日支付。薛某某對(duì)此借款的本息及費(fèi)用承擔(dān)連帶保證責(zé)任。合同還約定了其他事項(xiàng)。借款人謝正東簽字并按捺指印，李某在出借方處簽字并按捺指印，薛某某在擔(dān)保方處簽字并按捺指印。同日，謝正東給李某出具借款收據(jù)一份，載明：“今收到李某現(xiàn)金300000元（叁拾萬元）”。2015年2月3日，李某與謝正東簽訂借款協(xié)議一份，約定謝正東向李某借款人民幣400000元，借期1個(gè)月，自2015年2月3日起至2015年3月2日止，借款按每月3%支付利息，每月當(dāng)日支付。借款用途為支付民工工資。薛某某對(duì)此借款的本息及費(fèi)用承擔(dān)連帶保證責(zé)任。合同還約定了其他事項(xiàng)。借款人謝正東簽字并按捺指印，李某在出借方處簽字并按捺指印，薛某某在擔(dān)保方處簽字并按捺指印。同日，謝正東給李某出具借款收據(jù)一份，載明：“今收到李某現(xiàn)金400000元（肆拾萬元）”。當(dāng)天李某通過薛斌的帳戶給謝正東轉(zhuǎn)款400000元。綜上，謝正東向李某借款3筆，金額為850000元。借款到期后，經(jīng)李某催要，謝正東至今未還，導(dǎo)致訴訟。
一審法院認(rèn)為，李某與謝正東之間發(fā)生的借貸行為屬合法的民間借貸關(guān)系，謝正東未按約定償還借款，屬違約行為。本案中的借款是謝正東、李某夫妻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的，應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。薛某某按借款協(xié)議約定，應(yīng)承擔(dān)連帶還款責(zé)任。雙方在借據(jù)中約定的利息超出了銀行同期貸款利率的4倍，超過部分不受法律保護(hù)。薛某某辯稱其是在不知情的情況下簽字擔(dān)保，謝正東因詐騙已被公安機(jī)關(guān)立案，法院應(yīng)將本案移送公安機(jī)關(guān)，因李某已提起民事訴訟，李某與被告謝正東簽訂的借款協(xié)議并不當(dāng)然無效，薛某某仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保人的民事責(zé)任。故薛某某的辯稱意見，不予采納。李某要求判令謝正東、李某償還原告借款本金918000元，因其中有68000元是向朱衛(wèi)東借的,李某無權(quán)主張。李某要求謝正東、李某、薛某某承擔(dān)律師代理費(fèi)，因無法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十條、第一百零八條、中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第二十一條、《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋（二）》第二十四條、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條以及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、謝正東、李某于判決生效后十日內(nèi)償還李某借款本金850000元，并以本金450000元為基數(shù)按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率4倍計(jì)算，支付從2014年11月18日起至實(shí)際履行之日止期間的利息；并以本金400000元為基數(shù)按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率4倍計(jì)算，支付從2015年2月3日起至實(shí)際履行之日止期間的利息；二、薛某某對(duì)上述借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回李某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)14122元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，共計(jì)19122元，由謝正東、李某、薛某某負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，薛某某、李某圍繞上訴請(qǐng)求提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
薛某某向本院提交如下證據(jù)：
證據(jù)一，襄陽市公安局樊城區(qū)分局樊公（清）刑拘通字（2015）221號(hào)拘留通知書一份。
證據(jù)二，李某、朱衛(wèi)東、薛某某談話錄音一份。
李某向本院提交如下證據(jù)：
證據(jù)一，薛某某與李某、朱衛(wèi)東之間短信記錄。
證據(jù)二，劉擁軍、薛斌出具的證明各一份。
二審另查明，2015年4月1日，李某、朱衛(wèi)東和薛某某就本案訴爭(zhēng)的三筆借款進(jìn)行對(duì)賬，李某認(rèn)可2014年11月18日的300000元借款中，150000元系李某與謝正東個(gè)人之間借款與薛某某無關(guān)，剩余150000元系李某與謝正東之間此前借款的結(jié)算，上述款項(xiàng)合計(jì)后，雙方簽訂了300000元借款合同。2015年4月20日，謝正東因涉嫌詐騙罪被襄陽市公安局樊城區(qū)分局刑事拘留。
二審還查明，劉擁軍、薛斌出具證明，認(rèn)可通過其賬戶轉(zhuǎn)入謝正東賬戶的本案訴爭(zhēng)款項(xiàng)歸李某所有。
二審?fù)瑫r(shí)查明，2015年3月18日，薛某某出具《豁免函》一份，主要內(nèi)容為，薛某某已知曉李某的委托訴訟代理人與其委托訴訟代理是同一律師事務(wù)所律師，同意對(duì)該律師事務(wù)所雙方代理之情勢(shì)予以明確豁免，不追究該律師事務(wù)所及代理律師的責(zé)任，并由其本人承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切法律后果。
本院對(duì)一審查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，關(guān)于一審法院程序問題。一、關(guān)于李某和薛某某一審委托訴訟代理人問題。從本院查明的事實(shí)看，薛某某在一審時(shí)明知李某委托的訴訟代理人為湖北聯(lián)幫律師事務(wù)所律師陳學(xué)文，但其仍然堅(jiān)持聘請(qǐng)?jiān)撍蓭煂O槐光為其訴訟代理人，并向一審法院出具了《豁免函》，稱其愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因此，薛某某稱一審法院未將雙方代理人是同一律師事務(wù)所律師的情況及相關(guān)權(quán)利義務(wù)告知雙方當(dāng)事人與事實(shí)不符。二、關(guān)于本案是否應(yīng)中止審理問題。雖然謝正東因涉嫌詐騙已被刑事拘留，但薛某某并無證據(jù)證明李某與謝正東簽訂的借款合同存在違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形，因此，李某與謝正東簽訂的借款合同有效，李某要求謝正東依據(jù)合同履行相關(guān)義務(wù)符合法律規(guī)定。薛某某作為擔(dān)保人，亦不能因謝正東涉嫌犯罪而免責(zé)。故薛某某稱本案應(yīng)中止審理的理由不成立。綜上，薛某某稱一審法院審判程序違法的理由不成立，本院不予支持。關(guān)于薛某某擔(dān)保數(shù)額的問題。從雙方當(dāng)事人二審提交的證據(jù)看，謝正東于2014年11月18日向李某所借300000元款項(xiàng)中，有150000元借款與薛某某無關(guān)，系李某與謝正東之間借款；另外150000元款項(xiàng)系李某與謝正東對(duì)之前借款的結(jié)算。雖然薛某某在該300000元借款協(xié)議上簽字，但由于借款協(xié)議中并未該300000元借款的組成作出明確約定，且李某亦無證據(jù)證明薛某某對(duì)該筆借款形成是明知的，因此，薛某某僅應(yīng)對(duì)借款協(xié)議簽訂后發(fā)生的借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。故一審法院判令薛某某對(duì)李某向謝正東出借的300000元借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任不當(dāng)，本院予以糾正。而李某于2014年9月28日和2015年2月3日向謝正東出借的150000元和400000元，雖然系通過案外人李擁軍和薛斌的賬戶向謝正東賬戶轉(zhuǎn)款，并不影響對(duì)李某履行出借義務(wù)的認(rèn)定，且李擁軍和薛斌均出具證明該款系李某所有。故薛某某稱該李某未履行150000元和400000元的出借義務(wù)的理由不成立，本院不予支持。由于2014年9月28日的借款協(xié)議實(shí)際履行日期為2014年11月18日，而李某與謝正東對(duì)主合同履行期限作了變更，并未經(jīng)薛某某同意，故薛某某依法仍在原合同約定的保證期間內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。至本案訴訟，薛某某的保證責(zé)任未超出原借款協(xié)議約定的保證期間。因此，薛某某稱其不應(yīng)對(duì)150000元和400000元借款承擔(dān)保證責(zé)任的主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，薛某某的上訴請(qǐng)求部分成立。依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十一條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持襄陽市樊城區(qū)人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00052號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
二、撤銷襄陽市樊城區(qū)人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00052號(hào)民事判決第三項(xiàng)；
三、變更襄陽市樊城區(qū)人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00052號(hào)民事判決第二項(xiàng)為薛某某對(duì)謝正東、李某向李某所負(fù)債務(wù)在借款本金550000元及利息（利息：以本金150000元為基數(shù)按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率4倍計(jì)算，支付從2014年11月18日起至實(shí)際履行之日止；以本金400000元為基數(shù)按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率4倍計(jì)算，支付從2015年2月3日起至實(shí)際履行之日止）范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。薛某某承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向謝正東、李某追償；
四、駁回李某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)14122元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，共計(jì)19122元，由謝正東、李某、薛某某共同負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)14183元，薛某某負(fù)擔(dān)9177元，李某負(fù)擔(dān)5006元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　王劍波 審判員　　趙　炬 審判員　　劉　燕

書記員：王曉丹