上訴人（原審被告）：張家口市開元產(chǎn)業(yè)經(jīng)營有限責(zé)任公司。
法定代表人：馬福林。
委托代理人：趙敏，河北華研律師事務(wù)所律師。
委托代理人：馮仲恒。
被上訴人（原審原告）：李某。
委托代理人：李炳祥，河北經(jīng)華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審第三人）：張家口市同熙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人：張少臣。
委托代理人：劉偉科，河北鼎諾律師事務(wù)所律師。
委托代理人：賈素波。

上訴人張家口市開元產(chǎn)業(yè)經(jīng)營有限責(zé)任公司（以下簡稱開元公司）因與被上訴人李某、張家口市同熙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱同熙房開）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河北省張家口市橋東區(qū)人民法院（2014）東民初字第487號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人開元公司的委托代理人趙敏、馮仲恒，被上訴人李某及其委托代理人李炳祥，被上訴人同熙房開的法定代表人張少臣及該公司委托代理人劉偉科、賈素波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某在一審中起訴稱：2007年9月原告為被告建設(shè)的“綜合樓”工程施工，于2009年6月底依約完成了施工義務(wù)，雙方于2011年6月5日對賬決算，原告完成總工程量為15031697元，扣減已支付的工程款及其它稅款后，截止2011年6月5日尚欠原告工程款550715.43元（質(zhì)量保證金），經(jīng)原告多次催要，被告至今分文未付。原告為維護(hù)自身的合法權(quán)益，特依法向法院提起訴訟，請求依法判令被告支付工程款550715.43元，并支付2011年6月至今的利息。承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
開元公司在一審中答辯稱：答辯人的綜合樓工程的施工，是答辯人與市建一公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，并由該公司組織施工。至于本案的原告李某，答辯人并不認(rèn)識，答辯人與原告之間不存在建設(shè)工程施工關(guān)系，也與其沒有任何經(jīng)濟(jì)關(guān)系。首先聲明，答辯人與原告無任何關(guān)系，自然也就未與原告進(jìn)行過對帳決算。但是，現(xiàn)僅從原告所起訴的事實(shí)和理由看，原告訴稱其與答辯人于2011年6月5日進(jìn)行了對賬決算，那么從此時(shí)間上看，原告于2014年4月25日向答辯人提起訴訟，也已超過了訴訟時(shí)效，故人民法院對其起訴不應(yīng)予以保護(hù)。答辯人的綜合樓工程，市建一公司在施工過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，發(fā)生了多處質(zhì)量問題。答辯人向其提出維修后，其未履行維修義務(wù)。為此，答辯人另行找其他施工單位進(jìn)行維修，造成了答辯人巨大經(jīng)濟(jì)損失，答辯人保留追償?shù)臋?quán)利。綜上所述，請人民法院依法駁回原告的訴訟請求。
同熙房開在一審中述稱：答辯人的綜合樓工程的施工，是開元公司與市建一公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，并由該公司郭潤全承包施工。答辯人與開元公司系合作建設(shè)本工程的合作關(guān)系，開元公司提供土地，答辯人提供建設(shè)資金和負(fù)責(zé)組織施工單位進(jìn)行施工，利益分配方式為開元公司享有綜合樓5000平方米，其余房屋歸答辯人享有。至于本案的原告李某，是郭潤全將工程轉(zhuǎn)包于李某，由原告實(shí)際上組織人員施工。所以，開元公司以及答辯人與原告之間不具有直接的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，原告提起訴訟的直接主體應(yīng)當(dāng)是一建公司和郭潤全。從原告所訴的事實(shí)和理由看，原告訴稱其與答辯人于2011年6月5日進(jìn)行對帳決算，那么從時(shí)間上看，原告于2014年4月25日向法院提起訴訟，已超過了訴訟時(shí)效，且原告在此期間并未向有關(guān)當(dāng)事人追要，故人民法院對其起訴不應(yīng)予以保護(hù)。本案綜合樓工程，原告在施工過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，發(fā)生散水下沉、滲漏水等多處質(zhì)量問題。在本工程施工過程中答辯人即向其提出維修，其只是敷衍了事，未能解決問題。為此，在工程即將交工時(shí)，原告還向答辯人出具了承諾書，保證履行維修義務(wù)。但是工程竣工后，問題仍然存在，答辯人一直在催促原告予以維修，但原告至今一直未履行維修義務(wù)。對此，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，不但應(yīng)當(dāng)履行維修義務(wù)，而且還應(yīng)向答辯人賠償損失及減少工程款。為此，答辯人還另行找其他施工單位進(jìn)行維修，并且房屋使用單位也向答辯人進(jìn)行了索賠，造成了答辯人十幾萬元的巨大經(jīng)濟(jì)損失，對此損失，原告也應(yīng)當(dāng)予以賠償。本工程完工后至今，原告一直未能交付施工技術(shù)資料，也未給答辯人出具房屋質(zhì)量維修保證書等文件致使本工程一直不能辦理竣工驗(yàn)收，致使綜合樓的許多手續(xù)多年以來無法辦理，現(xiàn)在辦理必然產(chǎn)生有關(guān)部門罰款等各種損失。因此，原告的行為不但已構(gòu)成違約，而且給答辯人造成了損失，對此，原告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜上所述，原告訴求之標(biāo)的是保證金，而質(zhì)保金的支付條件在施工合同中明確約定為工程竣工驗(yàn)收合格后在質(zhì)量保證期間內(nèi)無質(zhì)量問題的方可支付。如上所述，原告在工程施工過程中及完工后，其工程質(zhì)量即存在多項(xiàng)嚴(yán)重問題，且其未能履行全部合同義務(wù)。故此，原告提起本案訴訟，要求答辯人等支付工程款中的剩余保證金，不符合合同約定，且無法律依據(jù)，請人民法院依法駁回原告的訴訟請求。
一審法院經(jīng)審理查明：2006年11月7日，被告開元公司與第三人同熙房開簽訂“雙方協(xié)作開發(fā)協(xié)議”，雙方約定：“甲方（開元公司）決定對位于張家口市工業(yè)路84號17.88畝土地進(jìn)行開發(fā)改造，鑒于沒有資金，甲方全權(quán)委托乙方（同熙公司）進(jìn)行整體開發(fā)建設(shè)。甲方將17.88畝土地作為對項(xiàng)目的投入，乙方投入工程建設(shè)所需全部資金。項(xiàng)目工程竣工后，甲方擁有北段豎向建筑面積為5000平方米房屋所有權(quán)及所占用土地使用權(quán)。剩余房屋產(chǎn)權(quán)所占用土地使用權(quán)歸乙方所有，雙方各自辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)”。該協(xié)議簽訂后，雙方即開始房屋建設(shè)的開發(fā)。2007年9月21日，開元公司與張家口市第一建筑工程有限公司（簡稱市建一公司）在辦理了招、投標(biāo)手續(xù)后，正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》。在履行合同過程中，市建一公司并沒有直接組織或參與施工。而是由原告李某負(fù)責(zé)全部施工。2007年9月28日，以發(fā)包人郭潤全、張少臣為甲方，以承包人為李某為乙方的雙方當(dāng)事人簽訂《建筑工程施工協(xié)議書》，其主要內(nèi)容為：“工程名稱開元產(chǎn)業(yè)經(jīng)營有限公司綜合樓，建筑面積約14000平方米，建筑樓層地上三層局部四層、地下一層。結(jié)構(gòu)類型框架，承包范圍為土建、初裝修工程、水、電、暖工程。工程質(zhì)量等級合格。施工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，國家現(xiàn)行建筑安裝工程質(zhì)量檢查評定標(biāo)準(zhǔn)。工程計(jì)價(jià)執(zhí)行2003年《河北省建筑工程預(yù)算定額》并執(zhí)行三類取費(fèi)。市建一公司掛靠費(fèi)由甲方負(fù)責(zé)。承包方式乙方包工包料，部分材料由甲方提供。付款方式工程在土00以下時(shí)，甲方付乙方工程款100萬元，工程在土00以上時(shí)，甲方付乙方100萬元，其余乙方墊付、乙方墊付材料款滿400萬元以后，工程所需材料資金由甲方解決。工程竣工后，甲、乙雙方進(jìn)行決算，甲方付清工程款的95％，剩余5％為質(zhì)量保證金，保修期后付清”。此外還約定了其它有關(guān)雙方權(quán)利義務(wù)等條款。該工程于2007年10月開工，于2008年12月竣工。原告稱：“工程剛完，華耐公司就全部進(jìn)住裝修了，故至今未驗(yàn)收”。由于沒有驗(yàn)收，至今該幢樓房未辦理產(chǎn)權(quán)登記。2008年7月7日，開元產(chǎn)業(yè)公司及授權(quán)代表張少臣與張家口市華耐裝飾有限公司（簡稱華耐公司）簽訂了房屋租賃合同。計(jì)租的建筑面積約為12600平方米，租賃期限為20年。2008年12月30日，李某（乙方）與張少臣（甲方）簽訂補(bǔ)充協(xié)議，主要內(nèi)容為“協(xié)議雙方于2007年9月28日簽訂的建筑工程施工協(xié)議書經(jīng)一年緊張施工，已于2008年12月16日基本竣工驗(yàn)收。因甲方資金緊張，根據(jù)協(xié)議第五條為順利結(jié)算工程款，甲方同意將綜合樓部分房屋按每平方米3700元的價(jià)格抵頂面積2050平方米，折價(jià)7585000元，抵頂乙方工程款”。為此，開元產(chǎn)業(yè)公司及全權(quán)代理人張少臣于2009年9月5日給華耐公司發(fā)出書面通知稱：“因我方拖欠市一建公司項(xiàng)目承包人李某工程款，已將6軸-10軸約2050平方米抵頂給李某，從抵頂之日起，我方在原合同中之權(quán)利義務(wù)由李某承接”。2011年6月15日，李某與張少臣對綜合樓工程款作出最終決算。決算總價(jià)款為15031697元。甲方已支付229萬元，以房頂款9085000元，扣除甲方供材料及稅金等尚欠550715.43元（含質(zhì)量保證金）。并注：應(yīng)扣款項(xiàng)如有遺漏，繼續(xù)扣減。此后，因上述工程款未予支付。致原告向本院提起訴訟。第一次庭審中，原告主張由被告支付工程款550715.43元及利息。而被告則辯稱：“此款與開元公司沒有關(guān)系，應(yīng)由第三人負(fù)責(zé)解決”。庭審后，被告向本院提出追加張少臣為本案當(dāng)事人的申請。因張少臣系同熙房開公司的法定代表人，其行為代表該公司。故本院依法追加同熙公司為本案第三人參加訴訟。根據(jù)原、被告及第三人發(fā)表的訴訟意見，本案爭議的焦點(diǎn)為：一、原告李某是否可以直接向被告及第三人提起訴訟。二、本案訴訟是否超過了訴訟時(shí)效。三、本案工程是否存在質(zhì)量問題，應(yīng)如何解決。四、原告的訴求應(yīng)否支持。如果支持，誰是義務(wù)主體。經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證。其一李某是本案工程的實(shí)際施工人，市建一公司未參與施工，也未參加決算。第三人提交了一份郭潤全的證明稱：“關(guān)于開元公司建設(shè)開元綜合樓項(xiàng)目，是我與市建一公司簽定的項(xiàng)目承包合同，李某與開元公司及一建公司沒有關(guān)系，特此證明”。但原告質(zhì)證稱不知道郭潤全其人。其二關(guān)于本案訴訟時(shí)效問題，被告及第三人共同提出抗辯認(rèn)為“原告訴稱其與答辯人于2011年6月5日進(jìn)行對賬結(jié)算，那么從時(shí)間上看，原告于2014年4月25日向法院提起訴訟，已超過訴訟時(shí)效，故法院不應(yīng)予以保護(hù)”。就此，原告認(rèn)為，決算書沒有規(guī)定對余欠工程款的給付時(shí)間，故原告可以隨時(shí)主張權(quán)利，不存在訴訟問題。其三對本案工程質(zhì)量問題，被告開元產(chǎn)業(yè)公司未提交證據(jù)。第三人稱因一層房屋及地下大面積滲水、漏水造成華耐公司未付租金，我方損失十幾萬元。并提交了開元產(chǎn)業(yè)公司于2014年6月28日出具的證明一份及一層漏水及散水存在質(zhì)量問題照片一組。該證明稱：“關(guān)于開元綜合樓項(xiàng)目，至今未整體竣工驗(yàn)收。在華耐剛剛使用開業(yè)不久，大概是在09年第一場雨后和散水分離，負(fù)一層墻面漏水嚴(yán)重，地面被水淹泡，另樓頂上也是防水沒有做好，出現(xiàn)大面積漏雨。華耐公司召集我們和同熙房開在四樓開了碰頭會，當(dāng)時(shí)地下室商戶、頂層商戶損失很大，就此事，給商戶作了一定的賠償。后來施工方對樓頂重做了防水，現(xiàn)房頂上基本沒出現(xiàn)太大問題。但是對負(fù)一層漏水的修復(fù)，只是把散水和樓體的縫堵了堵，其實(shí)根本問題沒有解決。同熙公司提供的照片是當(dāng)時(shí)我們一塊拍攝的真實(shí)情況。至今該問題一直存在”。2008年11月13日，李某出具的承諾書一份，內(nèi)容為：“開元綜合樓地下室內(nèi)返潮、散水下沉歸我方一米以內(nèi)土沒有做好，如出現(xiàn)問題我方保證給予返工重做。一切損失歸我方承擔(dān)，如其它方面出現(xiàn)跑水、我方?jīng)Q不負(fù)責(zé)”。原告質(zhì)證意見為：“對于第一份證據(jù)，我沒有參加不知道。對于照片上的漏水不認(rèn)可。對于第二份證據(jù)，我承認(rèn)是我寫的，但是我保證的是樓房散水一米之內(nèi)歸我管，其他的上、下水暖氣等漏水不歸我們管”。另查，2009年3月-4月，華耐公司進(jìn)住以后，曾發(fā)生房頂漏水，原告為此曾做過防水處理，其他維修未做。第三人稱因一層房屋及地下大面積滲水、漏水造成華耐公司未付租金，我方損失十幾萬元。但該項(xiàng)損失在本院規(guī)定期間內(nèi)第三人未提交有關(guān)證據(jù)。本案經(jīng)調(diào)解，未達(dá)成一致意見。
一審法院認(rèn)為：被告開元公司與市建一公司通過招、投標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，第三人同熙房開公司基于與被告開元公司之間的聯(lián)合開發(fā)綜合樓工程的協(xié)議取代開元公司而成為實(shí)際控制和履行工程合同的發(fā)包人。因此應(yīng)認(rèn)定被告與第三人為共同發(fā)包人。應(yīng)當(dāng)對欠付工程款價(jià)款承擔(dān)連帶責(zé)任。本案工程雖然是市一建公司與發(fā)包方簽訂施工合同，但真正的施工方是李某，李某是掛靠于市建一公司名下的實(shí)際施工人。作為實(shí)際施工人有權(quán)向發(fā)包人直接提起訴訟，而市建一公司是否參加訴訟，應(yīng)視案情而定，市建一公司不是必要的共同訴訟參與人。因此，對被告提出“其與原告之間不存在合同關(guān)系，也無任何關(guān)系”和第三人提出的“開元公司以及同熙房開與原告之間不具有直接的施工合同關(guān)系，原告提起訴訟的直接主體應(yīng)當(dāng)是市建一公司和郭潤全”的抗辯意見，本院不予采信。關(guān)于被告及第三人提出的訴訟時(shí)效問題，本院認(rèn)為，本案原告主張的工程款主要是質(zhì)量保證金。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中質(zhì)量保修期的規(guī)定，“1、地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年；3、裝修工程為2年；4、電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為2年”。本案工程于2008年12月16日竣工，至2013年12月16日其屋面防水工程及外墻面的防滲漏工程方才到期。所以原告的起訴沒有超過訴訟時(shí)效。關(guān)于被告及第三人提出的工程質(zhì)量問題。本院認(rèn)為，第三人提出的證據(jù)說明本案工程及一層及地下室確實(shí)存在滲漏水的問題，但第三人未提出證據(jù)說明該質(zhì)量問題的原因及承擔(dān)損失的具體數(shù)額。所以無法核定賠償數(shù)額。故第三人提出的質(zhì)量問題及給其造成的損失，因其舉證不能，本院無法支持。對質(zhì)量問題應(yīng)分清責(zé)任，屬于原告施工期間及保修期間發(fā)生的質(zhì)量問題，第三人或被告如有新證據(jù)可以向原告另行主張權(quán)利。從本案工程的履行來看，李某本身不具有建筑施工的資質(zhì)，所以李某與發(fā)包人簽訂的施工合同無效。但李某承建該項(xiàng)工程其土地基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程及分項(xiàng)工程已通過驗(yàn)收為合格。其他工程尚未驗(yàn)收。而問題是本案工程未經(jīng)全部驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自投入使用租給他人。對此，被告及第三人應(yīng)承擔(dān)使用部分的工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任?，F(xiàn)保修期已過。被告及第三人在舉不出自行維修的費(fèi)用和賠償他人損失的確切證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)將保證金返還原告。此外，本案工程應(yīng)當(dāng)全部驗(yàn)收，不應(yīng)放任。故第三人提出應(yīng)由原告提交驗(yàn)收工程的相關(guān)手續(xù)和資料。本院予以支持。綜上，原告要求被告及第三人給付質(zhì)量保證金的請求合法，本院予以支持。但對其要求支付利息的請求，不予支持。依照《中華人民共和國合國法》第五十八條、第二百七十九條、第二百八十六條，《中華人民共和國建筑法》第五十九條、第六十一條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十三條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：一、被告張家口市開元產(chǎn)業(yè)經(jīng)營有限責(zé)任公司給付原告李某工程款550715.43元，于判決生效后三十日內(nèi)一次付清。二、第三人張家口市同熙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對本案債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。三、原告李某于本判決生效后三十日內(nèi)向被告張家口市開元產(chǎn)業(yè)經(jīng)營有限責(zé)任公司、第三人張家口市同熙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司提交驗(yàn)收工程的相關(guān)施工資料。四、駁回原告李某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)4654元，由被告、第三人負(fù)擔(dān)（原告已預(yù)交，被告、第三人直接給付原告）。如被告未按本判決規(guī)定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
開元公司的主要上訴理由是：1、本案訴爭的綜合樓工程項(xiàng)目，雖然是上訴人與張家口市第一建筑工程有限責(zé)任公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，但是對于工程的具體施工建設(shè)，是由項(xiàng)目合作開發(fā)方同熙公司張少臣作為發(fā)包方發(fā)包給被上訴人李某實(shí)際履行的，在施工過程中支付工程款也全由同熙公司張少臣負(fù)責(zé)，上訴人未向李某支付過一分錢。2、被上訴人李某在施工過程中及完工后，其工程質(zhì)量存在多項(xiàng)嚴(yán)重問題，應(yīng)當(dāng)履行其維修義務(wù)，并賠償損失或減少工程款。3、原審判決認(rèn)定工程質(zhì)量保證期從2008年12月16日開始至2013年12月16日止沒有事實(shí)依據(jù)。4、原審法院追加同熙公司后，對于上訴人與一建公司簽訂的施工合同、主體結(jié)構(gòu)工程驗(yàn)收記錄等部分證據(jù)，未讓同熙公司質(zhì)證，不僅侵害了同熙公司的訴訟權(quán)利，也侵害了上訴人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以糾正。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，開元公司及同熙房開對本案綜合樓工程系李某實(shí)際組織施工完成無異議。開元公司與市建一公司雖然辦理了招、投標(biāo)手續(xù)，并簽訂《建設(shè)工程施工合同》，但市建一公司并未組織施工。郭潤全、張少臣與李某簽訂的《建筑工程施工協(xié)議書》，因李某不具有建筑施工資質(zhì)而無效，李某系掛靠市建一公司，作為實(shí)際施工人，依法有權(quán)向發(fā)包人提起訴訟，故開元公司應(yīng)當(dāng)對欠付工程款價(jià)款承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于工程質(zhì)量是否存在問題及工程質(zhì)量保證期的起算問題，因開元公司現(xiàn)無充分證據(jù)證明工程質(zhì)量問題的原因及要求賠償損失或減少工程款的具體數(shù)額，故開元公司如有新證據(jù)可以向李某另行主張權(quán)利。李某與張少臣簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，約定“協(xié)議雙方于2007年9月28日簽訂的建筑工程施工協(xié)議書經(jīng)一年緊張施工，已于2008年12月16日基本竣工驗(yàn)收”，故原審法院依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中質(zhì)量保修期的規(guī)定，認(rèn)定工程質(zhì)量保證期從2008年12月16日開始至2013年12月16日止具有相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)。二審中，同熙房開對于開元公司與一建公司簽訂的施工合同、主體結(jié)構(gòu)工程驗(yàn)收記錄等部分證據(jù)的真實(shí)性沒有異議，該部分證據(jù)具有證據(jù)效力，本院予以確認(rèn)。綜上，原審判決認(rèn)定的案件事實(shí)基本清楚，適用法律正確，開元公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)4654元，由上訴人張家口市開元產(chǎn)業(yè)經(jīng)營有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　牛鵬程 審判員　　王　悅 審判員　　趙宏魁

書記員：吳昊