上訴人（原審被告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省麻城市人，務工。
委托代理人：李繼良，湖北邁通律師事務所律師，代理權限為特別授權。
被上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省麻城市人，務工。
委托代理人：鄧岳，湖北光程律師事務所律師。代理權限為特別授權。
委托代理人：夏彬，湖北光程律師事務所律師。代理權限為特別授權。

上訴人李某某因與被上訴人李某某委托合同糾紛一案，不服湖北省麻城市人民法院﹝2015﹞鄂麻城民二初字第00299號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭開庭進行了審理。上訴人李某某及其委托代理人李繼良，被上訴人李某某及其委托代理人夏彬均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
李某某上訴請求：請求二審撤銷原判、依法改判；一、二審案件受理費全部由李某某負擔。事實與理由：一、一審判決主要事實不清，證據不足。一審認定本人收取的款項為985600元依據不足，本人實際收到款項為565600元，其余40萬元系雙方共同使用。李某某除在100萬元中支取了14400元外，還支取了20000元，一審未作認定。李某某與本人口頭約定本人工資為每年10萬元，但一審認定本人工資為5000元/月無事實和事實依據，純屬臆斷。二、一審判決缺乏法律依據和程序上的違法。賣鋼材所得100000元為違法所得，不應認定為李某某收入計入收方，且證人沒有出庭作證，其證明所賣鋼材款的證言不應認定。
李某某辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，判決恰當，請二審予以維持。
李某某向一審法院起訴，請求：1、對雙方之間委托的賬目進行結算；2、要求李某某返還代理期間的剩余資金159724元；3、由李某某承擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實：2012年3月4日，李某某承包湖北恩來恩黔高速公路第五標合同段部分工程，遂雇傭李某某及劉傳富等28名工人在該承接的工程上施工，在李某某向發(fā)包方上報的工資表中李某某的工資為5000元／月。李某某自2012年3月起在李某某處工作直至2013年8月底，共工作17個月，雙方對李某某的工資未約定，李某某至今亦未領取工資。期間，李某某讓李某某自2012年6月負責發(fā)放工人工資及費用等收支管理直至2013年8月底。李某某在2012年6月至2013年1月30日通過給付的現金或轉賬等形式給付李某某1383400元，李某某共支出工人工資和費用1215843元。工程完工后，李某某多次要求結算，雙方因李某某的工資等問題未協商一致，李某某遂訴至法院要求結算，并要求李某某返還代理期間的剩余資金159724元。
一審法院認為，李某某委托李某某在其承接的工程中負責工程款收支，工程完工后，李某某應及時與李某某進行結算?，F李某某為了維護自己的權益要求與李某某結算依法應予支持。李某某在替李某某管理工程款收支期間，收支相抵1383400元-1215843元尚余167557元，李某某應在扣除其工資之后將多余工程款給付李某某。在庭審前證據交換時，李某某稱按4000元／月向李某某支付工資，而李某某要求按100000元／年計算工資，現因雙方未約定李某某的工資，根據李某某向發(fā)包方上報的工資表中李某某的工資為5000元／月，故按該工資標準計算被告17個月的工資即85000元較為合理，則李某某應返還李某某工程款82557元。綜上，根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第三百九十六條、第四百零一條、第四百零四條、第四百零六條之規(guī)定，判決：一、李某某于判決生效后十日內返還李某某工程款82557元；二、駁回李某某其他訴訟請求。
二審中，當事人沒有提交新證據。
二審中，本院對湖北恩來恩黔高速公路第五標合同段總工程師孫碩進行調查，孫碩稱李某某在該合同標段進行勞務分包，包工不包料?，F在勞務分包的模式為:鋼材由項目部提供，在使用時允許鋼材有1%的損耗率，超過了1%由施工方承擔超過部分的損失，在勞務費中予以扣除。損耗中的鋼材由施工方自行處理。李某某與其項目部就是采取該方式。對此，雙方當事人并無異議，本院予以采信。
二審經審理查明，2012年3月4日，李某某承包湖北恩來恩黔高速公路第五標合同段部分工程，雇傭李某某及劉傳富、張正恩、王德志等28名工人在該承接的工程項目上施工。李某某自2012年3月起在李某某處工作，直至2013年8月底，共工作17個月，雙方對李某某的工資未約定，李某某至今亦未領取工資，但在李某某向發(fā)包方上報的工資表中顯示李某某的工資為5000元／月。期間，李某某委托李某某自2012年6月至2013年8月底負責發(fā)放工人工資及費用等收支管理。在此期間，湖北恩來恩黔高速公路第五合同段項目部為支付勞務費，向李某某帶領的28名工人（包括王德志）的中國建設銀行儲蓄卡賬戶打款100萬元，該卡由李某某管理。后李某某從該100萬元中取款40萬元發(fā)放農民工工資；另外60萬元中有五筆取款共計34400元，李某某認為不是其所支取，其中一筆14400元系從工人張正恩建行銀行賬戶取走，另四筆共計20000元，系于2013年1月29日從王德志賬戶上被取走。李某某在2012年農歷2月14日至2013年1月27日向李某某給付現金295000元。另李某某變賣工地廢舊鋼材，李某某認為變賣所得款項為102800元，一審中法官當庭電話聯系曾永明、李仲華，曾永明證實變賣的鋼材款為100000余元；而李某某認為只變賣85000元，且該款已經交付給李某某，但無證據佐證。李某某在2012年農歷2月14日至2013年2月9日共支付工人工資及費用1215843元（810576＋386767＋18500）。
另查明，一審法院依法從中國建設銀行恩施土家族苗族自治州分行調取的王德志銀行賬戶流水顯示，2013年1月29日，該賬戶在自動提款機上共交易5筆，其中前四筆為取款，每筆5000元，共計20000元，交易時間分別為235420296、235505089、235553967、235633298；第五筆交易為轉賬12000元，交易時間為235828728，對方戶名為李某某。經一審當庭質證，李某某認為如果上述數字是表示時段，則20000元系自己所取款。李某某與湖北恩來恩黔高速公路第五合同段項目部簽訂的勞務合同約定鋼材耗損率為1.0%，損耗中的鋼材可由施工方自行處理。

本院認為，本案爭議的焦點為：1、李某某是否收到985600元款項，其中的20000元是誰支?。?、一審認定李某某工資為5000元/月有無依據，3、變賣鋼材所得款項為多少，該款是否系違法所得。
一、關于李某某是否收到985600元款項，其中的20000元是誰支取的問題。1、湖北恩來恩黔高速公路第五合同段項目部給李某某帶領的農民工辦理的銀行卡賬戶打款100萬元，該卡由李某某控制，李某某從中取款40萬元發(fā)放工人工資，該40萬元應視為李某某為支付工人工資而使用，應計入李某某支出，李某某稱該40萬元系其與李某某共同使用，不應計入其個人支出，因該工程系李某某委托李某某管理，該40萬元系工程款的一部分，即使李某某使用該款，亦應辦理相應手續(xù)，但李某某并無此方面證據，故其辯解理由不能成立，該40萬元應認定為李某某使用。2、關于另外60萬元李某某是收到565600元還是585600元的問題，李某某認為235420296、235505089、235553967、235633298表示時間，則該款為自己所支取，而該數字前六位分別表示小時、分鐘、秒鐘，表示的是時間，故應認定李某某自認該四筆款共計20000元系其支取，并且時隔不到兩分鐘，王德志銀行賬戶另有一筆款12000元轉入李某某賬戶，進一步印證該四筆款系李某某支??；而從工人張正恩賬戶上取走14440元，一審認定無證據證明系李某某支取，從而沒有認定，李某某沒有上訴，應視為其認可該款不是李某某支?。还世钅衬呈盏降目铐棡?85600元。綜上，李某某共收取工程款985600元。李某某認為自己沒有收到985600元，20000元不是其支取的上訴理由不能成立。
二、關于一審認定李某某工資為5000元/月有無依據的問題。李某某認為其與李某某雙方約定其工資為每年10萬元，而李某某不予認可，但雙方均未提交證據，故本院不予認定。但從一審李某某提交的倒洞塘大橋施工隊工資發(fā)放表顯示，李某某2012年8月至2013年1月每月工資為5000元，該工資發(fā)放表由李某某提交、上面有李某某簽名，故一審認定李某某工資為每月5000元并無不當。
三、關于變賣鋼材所得款項為多少，該款是否系違法所得的問題。李某某變賣工地鋼材，李某某認為該鋼材款價值102800元，李某某認為只變賣了85000元，雙方均未提交證據證實。一審法院當庭給經手人曾永明、李仲華打電話核實，據此判定該款為102800元，李某某認為證人沒有出庭作證，該證言不應采信。本院認為，一審法院以電話的形式調查取證，不符合取證的程序，且李某某對此并不認可，該證據本院不予采信，故對賣鋼材款102800元本院不予認定。李某某認為鋼材只變賣了85000元，此系其自認，本院依法予以認定。故李某某實際收款為1365600元（985600元+295000元+85000元）。李某某與湖北恩來恩黔高速公路第五合同段項目部簽訂的勞務合同約定，鋼材耗損率為1.0%，而損耗中的鋼材由施工方自行處理，李某某處理損耗中的鋼材所得收入歸自己所有，并不違法；李某某并無證據證實該變賣行為違法，故其該上訴理由本院亦不予支持。
綜上，李某某實際收款為1365600元，支出1215843元，尚余149757元，在扣減其工資85000元后，應返還李某某64757元。李某某的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第三百九十六條、第四百零一條、第四百零四條、第四百零六條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省麻城市人民法院﹝2015﹞鄂麻城民二初字第00299號民事判決；
二、上訴人李某某于判決生效后十日內返還被上訴人李某某工程款64757元；
三、駁回被上訴人李某某其他訴訟請求
如未按判決書指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費3494元，由上訴人李某某負擔1494元，被上訴人李某某負擔2000元；二審案件受理費1864元，由上訴人李某某負擔1364元，被上訴人李某某負擔500元。
本判決為終審判決。

審判長　倪志勇審判員朱衛(wèi) 審判員　駱　　　　　　驥

書記員：劉 延 超