上訴人（原審原告）李某發(fā)，個(gè)體經(jīng)營戶。
委托代理人黃艷明，湖北謙順律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）潛江市上都商貿(mào)有限公司。住所地：潛江市泰豐辦事處潛陽東路。
法定代表人肖成平，該公司總經(jīng)理。
委托代理人蔣亞松，湖北楚天律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）湖北中民建筑工程有限公司。住所地：潛江市園林辦事處東風(fēng)路134號(hào)。
法定代表人關(guān)鴻發(fā)，該公司董事長。
委托代理人賀勇，該公司員工。
委托代理人王蘭芳，該公司員工。

上訴人李某發(fā)因與被上訴人潛江市上都商貿(mào)有限公司（以下簡稱上都商貿(mào)公司）、湖北中民建筑工程有限公司（以下簡稱中民建筑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省潛江市人民法院（2015）鄂潛江民初字第00452號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年5月3日立案受理后，依法組成合議庭，于同年6月1日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人李某發(fā)及其委托代理人黃艷明，被上訴人上都商貿(mào)公司的法定代表人肖成平及委托代理人蔣亞松，被上訴人中民建筑公司的委托代理人賀勇、王蘭芳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2012年9月26日，上都商貿(mào)公司與中民建筑公司簽訂一份《工程包工合同》。合同約定，由中民建筑公司承建上都商貿(mào)公司生產(chǎn)綜合大樓的勞務(wù)包工工程（泥工、木工、鋼筋工、腳手架等所有的土建工程勞務(wù)），包括所有施工機(jī)械設(shè)備和機(jī)具、模板、頂撐（含釘子、鐵絲）、腳手架、竹跳板以及安全網(wǎng)等，裝飾工程不在本承包范圍內(nèi)。合同約定的開工日期為2012年10月17日，竣工日期為2013年10月16日。雙方同時(shí)約定，因不可抗拒因素，工期順延。該工程總建筑面積約為7000平方米，勞務(wù)費(fèi)每平方米320元（不含稅金），總勞務(wù)費(fèi)約為2240000元（以實(shí)際面積辦理增減決算）。進(jìn)度款撥付具體時(shí)間為：第一層現(xiàn)澆板完工付基礎(chǔ)款，第二層現(xiàn)澆板完工付第一層款，以此類推，分九次付款，每次付180000元；粉刷工程根據(jù)進(jìn)度付款；全部工程完工付至95%的款項(xiàng)；工程完工驗(yàn)收合格，除留100000元質(zhì)保金后，余款90天內(nèi)全部付清，質(zhì)保金待工程完工一年時(shí)如沒有質(zhì)量問題支付。合同還對(duì)工程范圍、質(zhì)量等級(jí)及其他權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行了約定。雙方在該合同上加蓋了公章，上都商貿(mào)公司的法定代表人肖成平和中民建筑公司的副經(jīng)理王蘭芳均簽名，李某發(fā)作為中民建筑公司的施工負(fù)責(zé)人亦在該合同上簽名。合同簽訂后，李某發(fā)組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。2015年1月11日，上都商貿(mào)公司將李某發(fā)交付的該生產(chǎn)綜合大樓裝修為法萊德酒店后正式開業(yè)經(jīng)營。在合同履行過程中，上都商貿(mào)公司共支付李某發(fā)工程款1830000元。因李某發(fā)拖欠其雇請(qǐng)的農(nóng)民工工資，農(nóng)民工約20人于2014年1月22日到潛江市群眾信訪接待服務(wù)中心上訪。該中心為維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益，于當(dāng)日通知各方當(dāng)事人到該中心協(xié)商解決農(nóng)民工工資問題。李某發(fā)與上都商貿(mào)公司、中民建筑公司經(jīng)協(xié)商一致，在潛江市群眾信訪接待服務(wù)中心簽訂了一份《協(xié)議書》。該協(xié)議約定，上都商貿(mào)公司生產(chǎn)綜合大樓工程總造價(jià)為2440000元左右，上都商貿(mào)公司已支付李某發(fā)工程款1830000元左右，尚欠工程款610000元左右，扣減上都商貿(mào)公司綜合大樓工程質(zhì)量補(bǔ)償及返工材料賠償款250000元左右，上都商貿(mào)公司還應(yīng)付工程款360000元左右。同時(shí)約定，關(guān)于房屋質(zhì)保金100000元，一年內(nèi)如房屋未產(chǎn)生質(zhì)量問題，由李某發(fā)向中民建筑公司支付，如出現(xiàn)質(zhì)量問題，按維修金額據(jù)實(shí)結(jié)算；實(shí)際所欠金額260000元在元月25日前付200000元，余款60000元在房屋驗(yàn)收后支付；關(guān)于李某發(fā)所欠農(nóng)民工工資等均由李某發(fā)負(fù)責(zé)，與上都商貿(mào)公司、中民建筑公司無關(guān)等。該協(xié)議由上都商貿(mào)公司的法定代表人肖成平、中民建筑公司的副經(jīng)理王蘭芳作為甲、乙方簽字，該協(xié)議未加蓋二公司印章。李某發(fā)作為第三方在該協(xié)議上簽字，同時(shí)注明其身份為乙方委派施工人員（××）。在本案庭審過程中，中民建筑公司對(duì)該協(xié)議予以認(rèn)可。上述協(xié)議簽訂后，上都商貿(mào)公司根據(jù)協(xié)議約定支付付立德內(nèi)外粉墻工資80000元、徐運(yùn)肇木工工資32200元、劉子英2013年10月份工資1500元、李某發(fā)12000元及鋼管扣件租金70000元，共計(jì)195700元。上述領(lǐng)款單上均有李某發(fā)及中民建筑公司副經(jīng)理王蘭芳的簽字。至此，上都商貿(mào)公司尚欠中民建筑公司工程款164300元（含房屋質(zhì)保金100000元、應(yīng)于房屋驗(yàn)收后支付的60000元）。2015年1月21日，李某發(fā)以上述協(xié)議并非其真實(shí)意思表示，系被迫簽訂，應(yīng)予撤銷為由向該院提起訴訟，請(qǐng)求判令撤銷2014年1月22日簽訂的《協(xié)議書》，上都商貿(mào)公司、中民建筑公司向李某發(fā)支付工程款656816元。
另查明，2012年11月24日，上都商貿(mào)公司和湖北華隆工程建設(shè)監(jiān)理有限公司（以下簡稱華隆監(jiān)理公司）聯(lián)合向中民建筑公司發(fā)送《關(guān)于加強(qiáng)施工質(zhì)量管理的通知》。該通知載明，因施工單位現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管不嚴(yán)，導(dǎo)致不合格混凝土入倉，對(duì)工程質(zhì)量造成了較大影響，要求施工單位按其方案進(jìn)行返工處理，同時(shí)對(duì)施工單位給予15000元的處罰及質(zhì)量賠償，李某發(fā)的施工員關(guān)小元在該通知上簽字。同年12月22日，上都商貿(mào)公司和華隆監(jiān)理公司聯(lián)合向中民建筑公司發(fā)送《關(guān)于上都商貿(mào)綜合樓施工質(zhì)量問題整改的通知》。該通知載明，中民建筑公司施工的上都商貿(mào)綜合樓一層框架柱出現(xiàn)嚴(yán)重的爛根和漏震現(xiàn)象，對(duì)整體工程質(zhì)量帶來極大隱患，要求其按補(bǔ)救方案處理，并提出了后期質(zhì)量監(jiān)管措施，明確了具體操作規(guī)范，同時(shí)對(duì)其給予200000元的罰款及補(bǔ)償?shù)奶幜P，扣除200000元的質(zhì)量保證金，待一年后未發(fā)生質(zhì)量問題時(shí)予以返還等。李某發(fā)及其施工員關(guān)小元在該通知上簽字。2013年8月20日，上都商貿(mào)公司和華隆監(jiān)理公司再次聯(lián)合向中民建筑公司發(fā)送《關(guān)于上都商貿(mào)綜合樓施工中砌塊磚損壞賠償》。該通知載明，因施工單位未按正常搬運(yùn)程序搬運(yùn)磚塊，造成損失3000元，要求其賠償。李某發(fā)及其施工人員魯金知在該通知上簽字。
同時(shí)查明，中民建筑公司系具備房屋建筑工程施工資質(zhì)的有限責(zé)任公司。李某發(fā)不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)和勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)。李某發(fā)與中民建筑公司無勞動(dòng)合同關(guān)系。
原審認(rèn)為，上都商貿(mào)公司與中民建筑公司簽訂的《工程包工合同》系當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，合同的內(nèi)容亦不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效合同，依法應(yīng)予保護(hù)。中民建筑公司承接上述工程項(xiàng)目后，在未與李某發(fā)簽訂書面合同的前提下將該工程全部轉(zhuǎn)包給李某發(fā)施工，其行為違反了《中華人民共和國合同法》第二百七十條“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”和《中華人民共和國建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”的規(guī)定。從本案庭審查明的事實(shí)來看，李某發(fā)既非中民建筑公司的項(xiàng)目經(jīng)理，亦與中民建筑公司之間沒有合法的勞動(dòng)合同、工資、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，李某發(fā)在上都商貿(mào)公司與中民建筑公司簽訂的工程包工合同中以中民建筑公司施工負(fù)責(zé)人的身份簽名，其行為亦可認(rèn)定為掛靠中民建筑公司的行為。該轉(zhuǎn)包行為或掛靠行為依法應(yīng)認(rèn)定為違法行為，基于上述違法行為而形成的建設(shè)工程施工合同依法應(yīng)認(rèn)定為無效合同。李某發(fā)作為上都商貿(mào)綜合樓的實(shí)際施工人，其有權(quán)向發(fā)包人上都商貿(mào)公司、轉(zhuǎn)包人或掛靠單位中民建筑公司主張權(quán)利，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規(guī)定，發(fā)包人上都商貿(mào)公司只應(yīng)在欠付中民建筑公司工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。李某發(fā)與上都商貿(mào)公司、中民建筑公司于2014年1月22日簽訂的協(xié)議書，并不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。李某發(fā)雖稱該協(xié)議并非其真實(shí)意思表示，但卻未向該院提交相關(guān)證據(jù)予以佐證，故該院依法認(rèn)定該協(xié)議系有效合同。李某發(fā)于2015年1月21日以上述協(xié)議系迫于支付農(nóng)民工工資壓力、上都商貿(mào)公司及中民建筑公司乘人之危以及結(jié)算條件顯失公平等為由向該院主張撤銷權(quán)，但卻未向該院提交上都商貿(mào)公司及中民建筑公司乘人之危，采取欺詐、脅迫手段使其在違背真實(shí)意思的情況下簽訂協(xié)議的相關(guān)有效證據(jù)，故李某發(fā)要求撤銷其與上都商貿(mào)公司、中民建筑公司簽訂的協(xié)議書的訴訟請(qǐng)求因證據(jù)不足，該院依法不予支持。李某發(fā)同時(shí)主張上都商貿(mào)公司、中民建筑公司支付剩余工程款656816元，按照該院庭審查明的事實(shí)，上都商貿(mào)公司實(shí)際欠中民建筑公司工程款為164300元。上述款項(xiàng)中，包括李某發(fā)承建的房屋經(jīng)上都商貿(mào)公司驗(yàn)收合格后支付的60000元和房屋質(zhì)保金100000元。雖然雙方當(dāng)事人均未向該院提交本案爭議的建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收的相關(guān)證據(jù)，但鑒于上都商貿(mào)公司已于2015年1月11日正式使用李某發(fā)承建的生產(chǎn)綜合大樓，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”的規(guī)定，該院推定李某發(fā)承建的建設(shè)工程的竣工時(shí)間為2015年1月11日。從此日起，上都商貿(mào)公司應(yīng)支付李某發(fā)剩余工程款64300元。房屋質(zhì)保金100000元，應(yīng)于雙方約定的一年質(zhì)保期屆滿（從2015年1月11日起至2016年1月10日止）后支付。對(duì)于李某發(fā)超出部分的訴訟主張，該院依法不予支持。上都商貿(mào)公司、中民建筑公司辯稱上述協(xié)議書合法、有效的辯解理由成立，該院依法予以采納；上都商貿(mào)公司辯稱其已按協(xié)議約定支付工程款的辯解理由，與該院庭審查明的事實(shí)不符，該院依法不予采納；其辯稱100000元房屋質(zhì)保金尚未到期的辯解理由成立，該院依法予以采納。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十四條、第六十條第一款、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十三條第一款、第二百七十條、第二百七十二條第三款、第二百八十一條，《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（三）項(xiàng)、第二十六條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、上都商貿(mào)公司于該判決生效后十日內(nèi)支付李某發(fā)工程款64300元；二、駁回李某發(fā)的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)10370元，由李某發(fā)負(fù)擔(dān)9000元，上都商貿(mào)公司、中民建筑公司共同負(fù)擔(dān)1370元。
二審查明，2012年12月22日，上都商貿(mào)公司和華隆監(jiān)理公司聯(lián)合向中民建筑公司發(fā)送《關(guān)于上都商貿(mào)綜合樓施工質(zhì)量問題整改的通知》，李某發(fā)及其施工員關(guān)小元在通知上簽字。該通知載明，中民建筑公司施工的上都商貿(mào)綜合樓一層部分框架柱出現(xiàn)嚴(yán)重的爛根和漏震現(xiàn)象，對(duì)整體工程質(zhì)量帶來極大隱患，要求中民建筑公司按補(bǔ)救方案處理，并提出了后期質(zhì)量監(jiān)管措施，同時(shí)處以200000元的罰款及補(bǔ)償，并扣除200000元的質(zhì)量保證金，從通知之日起三年后未發(fā)生質(zhì)量問題再予以返還等。該通知載明的處罰措施未實(shí)際執(zhí)行。上都商貿(mào)公司自認(rèn)，從2014年10月11日開始使用涉案建設(shè)工程，經(jīng)過三個(gè)月將該工程裝修為法萊德酒店，于2015年1月11日正式開業(yè)經(jīng)營。2015年2月6日，上都商貿(mào)公司向李某發(fā)支付工程款20000元。二審?fù)徶校钅嘲l(fā)、中民建筑公司均認(rèn)可雙方系掛靠與被掛靠的關(guān)系。經(jīng)查閱本案卷宗材料，李某發(fā)未向一審法院提交對(duì)涉案工程造價(jià)、財(cái)物資料進(jìn)行鑒定、審計(jì)的書面申請(qǐng)。以上事實(shí)有《關(guān)于上都商貿(mào)綜合樓施工質(zhì)量問題整改的通知》、領(lǐng)款單、當(dāng)事人陳述等予以證實(shí)。
原審查明的其他事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，涉案《工程包工合同》由沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人李某發(fā)借用有資質(zhì)的中民建筑公司的名義與上都商貿(mào)公司簽訂，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效。涉案建設(shè)工程雖未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，但發(fā)包人上都商貿(mào)公司已擅自使用，依照《解釋》第二條、第十四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，涉案建設(shè)工程施工合同雖然無效，但承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯主張，確定本案爭議的焦點(diǎn)為：1.質(zhì)保金100000元的付款條件是否成就；2.涉案《協(xié)議書》應(yīng)否被撤銷；3.上都商貿(mào)公司欠付的工程款數(shù)額如何確定。圍繞前述爭議焦點(diǎn)，具體分析評(píng)判如下：
關(guān)于質(zhì)保金100000元的付款條件是否成就的問題。涉案《工程包工合同》雖被依法認(rèn)定無效，但該合同中的結(jié)算條款仍能約束雙方當(dāng)事人。該合同約定，質(zhì)保金100000元待工程完工一年后沒有質(zhì)量問題時(shí)支付。依照《解釋》第十四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，涉案建設(shè)工程的竣工日期應(yīng)為2014年10月11日（轉(zhuǎn)移占有之日）。上都商貿(mào)公司未提交證據(jù)證明涉案建設(shè)工程在隨后一年質(zhì)保期內(nèi)存在質(zhì)量問題，應(yīng)依約于2015年10月10日（一年質(zhì)保期屆滿）向?qū)嶋H施工人李某發(fā)支付質(zhì)保金100000元。綜上，質(zhì)保金100000元的付款條件已經(jīng)成就。
關(guān)于涉案《協(xié)議書》應(yīng)否被撤銷的問題。2014年1月22日，李某發(fā)、上都商貿(mào)公司、中民建筑公司在潛江市群眾信訪接待服務(wù)中心就涉案建設(shè)工程的質(zhì)量問題、工程款支付事宜，經(jīng)協(xié)商一致簽訂《協(xié)議書》。李某發(fā)、上都商貿(mào)公司法定代表人肖成平、中民建筑公司副經(jīng)理王蘭芳在該協(xié)議上簽字，本案訴訟過程中，中民建筑公司對(duì)該協(xié)議不持異議，應(yīng)視為對(duì)王蘭芳簽字行為的追認(rèn)。李某發(fā)上訴認(rèn)為《協(xié)議書》系其迫于民工群體性上訪、信訪局施壓后違心簽訂，應(yīng)依法予以撤銷。因李某發(fā)未向本院提交有效證據(jù)證明其簽訂涉案《協(xié)議書》時(shí)存在《中華人民共和國合同法》第五十四條規(guī)定的情形，且《協(xié)議書》內(nèi)容不違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故涉案《協(xié)議書》合法有效，不應(yīng)被撤銷。
關(guān)于上都商貿(mào)公司欠付的工程款數(shù)額如何確定的問題?！秴f(xié)議書》約定，上都商貿(mào)公司欠付的工程款數(shù)額為360000元?！秴f(xié)議書》簽訂后，李某發(fā)向上都商貿(mào)公司出具六份領(lǐng)款單（或領(lǐng)條），肖成平、王蘭芳分別在該領(lǐng)款單（或領(lǐng)條）上簽署同意意見，上都商貿(mào)公司向李某發(fā)（或李某發(fā)雇請(qǐng)的施工人員）支付該領(lǐng)款單（或領(lǐng)條）項(xiàng)下的工程款215700元。依照《協(xié)議書》的約定，上都商貿(mào)公司還應(yīng)向李某發(fā)支付剩余的工程款144300元（含質(zhì)保金100000元）。
綜上，因二審出現(xiàn)新證據(jù)，導(dǎo)致原審認(rèn)定的基本事實(shí)部分不清，實(shí)體處理不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省潛江市人民法院（2015）鄂潛江民初字第00452號(hào)民事判決；
二、潛江市上都商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向李某發(fā)支付工程款144300元；
三、駁回李某發(fā)的其他訴訟請(qǐng)求。
如未按照本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)10370元，由李某發(fā)負(fù)擔(dān)8092元，潛江市上都商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)2278元；二審案件受理費(fèi)9725元，由李某發(fā)負(fù)擔(dān)7588元，潛江市上都商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)2137元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　任　婕 代理審判員　　劉汝梁 代理審判員　　胡煜婷

書記員：宋捷