上訴人（原審被告）：李某發(fā)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省潛江市人，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(hù)，住潛江市。
委托訴訟代理人：徐宗江，湖北章華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：潛江市上都商貿(mào)有限公司，住所地：潛江市泰豐辦事處潛陽(yáng)東路。
法定代表人：肖成平，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：蔣亞松，湖北楚天律師事務(wù)所律師。
原審被告：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潛江市園林辦事處東風(fēng)路134號(hào)。
法定代表人：關(guān)鴻發(fā)，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：賀勇，男，該公司員工。

上訴人李某發(fā)因與被上訴人潛江市上都商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)上都公司）、原審被告湖北中民建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中民公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省潛江市人民法院（2016）鄂9005民初1278號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月10日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人李某發(fā)及其委托訴訟代理人徐宗江，被上訴人上都公司的法定代表人肖成平及其委托訴訟代理人蔣亞松，原審被告中民公司的委托訴訟代理人賀勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某發(fā)上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原判，改判駁回上都公司的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：涉案房頂?shù)难b飾工程不屬于李某發(fā)的承包范圍，實(shí)際承包者是代炳和。一審中僅對(duì)涉案屋頂裝飾工程的損失進(jìn)行鑒定，未鑒定損失的原因和比例有誤。李某發(fā)與上都公司于2014年1月22日簽訂的協(xié)議，已經(jīng)扣減工程質(zhì)量補(bǔ)償款250000元左右，現(xiàn)上都公司再次起訴，屬于重復(fù)起訴。涉案第二期工程預(yù)付款30000元，李某發(fā)已經(jīng)開(kāi)工，只是還沒(méi)有與上都公司結(jié)算，該款的憑證已改動(dòng)，不具備真實(shí)性。
上都公司辯稱(chēng)，該屋面防水工程系李某發(fā)施工，其負(fù)有維修義務(wù)。涉案房屋屋面損壞系因李某發(fā)施工質(zhì)量問(wèn)題所致之事實(shí)已為中民公司認(rèn)可，沒(méi)有鑒定必要。屋面損壞維修費(fèi)用并未包含于2014年1月22日簽訂的協(xié)議約定的250000元中。李某發(fā)未進(jìn)行二期工程的施工，30000元預(yù)付款應(yīng)予返還。
中民公司述稱(chēng)，同意上都公司的答辯意見(jiàn)，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，請(qǐng)求駁回李某發(fā)的上訴請(qǐng)求。
上都公司向一審法院起訴請(qǐng)求：判令李某發(fā)和中民公司對(duì)上都公司綜合大樓樓頂及部分外墻滲水予以維修并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用；判令李某發(fā)返還工程預(yù)付款30000元。在一審訴訟過(guò)程中，上都公司自愿撤回對(duì)部分外墻滲水維修費(fèi)用的訴訟請(qǐng)求。
二審查明，上都公司綜合大樓樓頂?shù)奈菝婀こ逃衫钅嘲l(fā)實(shí)際施工承建，經(jīng)一審法院委托的潛江偉華資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所作出的潛偉評(píng)報(bào)字[2017]21號(hào)維修造價(jià)評(píng)估報(bào)告，附有上都公司綜合大樓樓頂?shù)奈菝嬲掌@示已壞損。該評(píng)估報(bào)告載明上都公司綜合大樓樓頂壞損的評(píng)估價(jià)值為136256元。
2014年1月22日，李某發(fā)與上都公司、中民公司經(jīng)協(xié)商一致，簽訂了一份《協(xié)議書(shū)》。該協(xié)議約定，上都公司綜合大樓工程總造價(jià)為2440000元左右，上都公司已支付李某發(fā)工程款1830000元左右，尚欠工程款610000元左右，扣減上都公司綜合大樓工程質(zhì)量補(bǔ)償及返工材料賠償款250000元，上都公司還應(yīng)付工程款360000元左右。
一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，涉案《工程包工合同》由沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人李某發(fā)借用有資質(zhì)的中民公司的名義與上都公司簽訂，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情形的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效，故該合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。上都公司于2014年10月11日使用李某發(fā)實(shí)際施工的綜合大樓，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條第三項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期，故涉案建設(shè)工程的竣工日期應(yīng)為2014年10月11日。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條第一款第二項(xiàng)和第三款的規(guī)定，在正常使用條件下，屋面防水工程最低保修期限為五年，建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。故上都公司系在保修期內(nèi)訴請(qǐng)中民公司和李某發(fā)承擔(dān)綜合大樓樓頂維修費(fèi)用。潛江偉華資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所作出的潛偉評(píng)報(bào)字[2017]21號(hào)維修造價(jià)評(píng)估報(bào)告，所附的上都公司綜合大樓樓頂?shù)奈菝嬲掌?，顯示已壞損。上都公司綜合大樓樓頂?shù)奈菝婀こ逃芍忻窆境邪?，李某發(fā)實(shí)際施工，中民公司和李某發(fā)應(yīng)就上都公司綜合大樓樓頂壞損對(duì)上都公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
李某發(fā)上訴稱(chēng)，李某發(fā)與上都公司于2014年1月22日簽訂的協(xié)議，已經(jīng)扣減工程質(zhì)量補(bǔ)償款250000元左右，現(xiàn)上都公司再次起訴，屬于重復(fù)起訴。本院認(rèn)為，李某發(fā)與上都公司、中民公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》，關(guān)于扣減工程質(zhì)量補(bǔ)償及返工材料賠償款250000元的約定，是針對(duì)2014年1月22日之前已完工的工程質(zhì)量問(wèn)題，該協(xié)議同時(shí)約定上都公司扣房屋質(zhì)保金100000元，后續(xù)如果出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，按維修實(shí)際金額據(jù)實(shí)結(jié)算。上都公司于2014年10月11日將涉案房屋投入使用后，發(fā)現(xiàn)屋面樓頂部分已壞損，多次催促中民公司和李某發(fā)進(jìn)行維修未果，遂于2015年7月25日向中民公司發(fā)出催告函，明確要求中民公司對(duì)屋面樓頂壞損部分進(jìn)行維修，中民公司的項(xiàng)目經(jīng)理王南芳在該催告函上簽字同意上都公司先用李某發(fā)的房屋質(zhì)保金自行組織人員進(jìn)行施工維修。故李某發(fā)與上都公司約定扣減工程質(zhì)量補(bǔ)償及返工材料賠償款250000元，該款并不包括本案中上都公司請(qǐng)求中民公司和李某發(fā)承擔(dān)的綜合大樓樓頂維修費(fèi)用，本院對(duì)李某發(fā)的該上訴理由不予支持。李某發(fā)上訴稱(chēng)，涉案第二期工程預(yù)付款30000元，李某發(fā)已經(jīng)開(kāi)工，只是還沒(méi)有與上都公司結(jié)算，且該款的憑證已改動(dòng)，不具備真實(shí)性。本院認(rèn)為，該款的憑證是否改動(dòng)，不影響李某發(fā)認(rèn)可收到涉案第二期工程預(yù)付款30000元的事實(shí)，李某發(fā)不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)和勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)，亦未舉證證明其已經(jīng)開(kāi)工并完成涉案第二期工程的工程量且已完工的工程量無(wú)質(zhì)量問(wèn)題，故一審法院判決李某發(fā)返還該30000元，并無(wú)不當(dāng)，本院對(duì)李某發(fā)的該上訴理由不予支持。
綜上所述，李某發(fā)的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)3625元，由上訴人李某發(fā)負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　王　勇 審判員　丁　盼 審判員　趙湘湘

法官助理劉汝梁 書(shū)記員唐文