上訴人（原審被告）：李某某。委托訴訟代理人：周興春，湖北忠三律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：朱某某。原審被告：高金友。

李某某上訴請求，撤銷一審判決，依法改判或發(fā)回重審。本案一、二審的訴訟費由被上訴人承擔。其上訴理由為：一、一審法院無視舉證規(guī)則，加重上訴人舉證責任，認定上訴人與被上訴人屬勞務關系缺乏事實依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，一審判決書中“朱某某……高金友的雇主”一審法院僅根據(jù)被上訴人的單方面陳述而無不顧“誰主張、誰舉證”的舉證原則，以上訴人并未提供充分證據(jù)證明上訴人并非雇主為由，認定上訴人與被上訴人朱某某屬勞務關系，系無視舉證規(guī)則，加重上訴人舉證責任，缺乏事實和法律依據(jù)。二、被上訴人系下班途中受傷，不應認定為“從事雇傭活動”，一審法院明顯適用法律錯誤。高金友與朱某某發(fā)生事故的時間為兩人下班之后，從時間上來講，下班途中不屬于從事雇傭時間范圍，從空間上來講，發(fā)生事故的地點亦不屬于從事雇傭活動的地點。盡管最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為從事雇傭活動”。但認定為與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的前提應當是至少在時間或者空間上符合履行職務的法定條件。勞動關系與勞務關系有著本質(zhì)區(qū)別，用人單位對勞動者進行管理，屬于上下級的從屬關系，具有人身依附性，但雇主與雇員之間是平等的民事法律關系，故工傷與提供勞務者受害應有所區(qū)分，例如工傷中，用人單位承擔無過錯責任，而在提供勞務者受害中，雇主承擔過錯責任。相比與后者，前者承擔的責任更加嚴苛，在認定是否屬于雇傭活動應當比工傷認定更加嚴苛，才符合權利義務相匹配的法律原則。三、即使認定屬于“從事雇傭活動”中受傷，被上訴人也應因自身過錯而承擔相應責任，一審法院認定被上訴人沒有過錯與查明事實不符，該判決結果違背公平原則。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。”就提供勞務者致害而言，被侵權人自身有過錯的應當根據(jù)其過錯程度對損害結果承擔責任，被侵權人因過錯而承擔的責任不應當由雇主承擔過錯替代責任；就提供勞務者受害而言，雇員有過錯的應依法承擔自身責任，雇員因自身過錯需承擔的責任不應當由雇主承擔。被上訴人無論作為被侵權人亦或是作為雇員其因自身過錯而承擔的責任都不應當由雇主承擔。被上訴人與高金友所騎乘的車輛并非上訴人所提供，一審判決直接推斷由上訴人提供沒有事實依據(jù)。被上訴人與高金友作為完全民事行為能力人且作為平等民事主體的一方，對車輛有完全自主選擇的權利，一審判決認定兩人對車輛沒有自主選擇的權利沒有事實和法律依據(jù)，被上訴人與高金友應當知曉騎乘車輛為無牌無證，仍然騎乘此車輛上路，兩人對交通工具的選擇存在重大過失。同時，被上訴人自身有駕駛證，作為具有駕駛資格的人員對于車輛、路況以及駕駛人員的選擇上應當比普通人更加謹慎和專業(yè)，在明知高金友沒有駕駛資格的情況下仍然縱容高金友騎乘車輛，對駕駛人員的選擇兩人亦存在重大過失。高金友不顧路面狀況不好騎乘速度較快，被上訴人作為有駕駛經(jīng)驗的人員理應盡到合理的提醒和注意義務，但被上訴人并未做到，兩人對騎乘方式也存在重大過失。因此，對于提供勞務者受害中雇員身份的被上訴人，因其自身對于損害結果的發(fā)生存在過錯，依法應當根據(jù)其過錯程度承擔部分責任，對于提供勞務者致害中雇員身份的高金友一方，雖然上訴人作為雇主應當承擔無過錯替代責任，但因高金友存在重大過失，上訴人可以依法向高金友進行追償。四、上訴人與高金友以及湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司為本案共同侵權人，應當共同承擔賠償責任。湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司與上訴人屬于承攬合同關系，根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司與上訴人屬于長期合作關系，在其明知上訴人不具備資質(zhì)的情況下，仍然將項目違法分包給不具有資質(zhì)的上訴人李某某，依法應當與上訴人李某某對被上訴人的損害結果承擔連帶賠償責任。同時，根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條第一款規(guī)定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任?！痹谝粚彸绦蛑猩显V人放棄了對高金友和湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司的訴訟請求，在此情況下，上訴人李某某不應當對被放棄訴訟請求的高金友和湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司應當承擔的責任部分承擔連帶責任，法院應當對各共同侵權人的責任份額進行合理劃分，若無法確定則應當判決推定各共同侵權人承擔同等責任。但是一審法院不僅未對各共同侵權人的責任份額進行劃分，亦判決推定各共同侵權人承擔同等責任，而是直接判決由上訴人李某某承擔全部的賠償責任，屬于法律適用錯誤。朱某某辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審維持原判。高金友述稱，朱某某不是下班時間，是上班時間受傷。要求維持原判。朱某某向一審法院起訴請求，判令：1、李某某、高金友賠償朱某某醫(yī)療費662元、護理費7677.90元、傷殘賠償金54102元、交通費2000元、住院伙食補助費5000元、營養(yǎng)費2700元、鑒定費1500元、誤工費53970元、精神損害賠償金3000元、被撫養(yǎng)人生活費21566.50元，以上各項損失合計152178.40元；2、本案訴訟費用由李某某、高金友負擔。一審法院經(jīng)審理查明，朱某某、高金友經(jīng)李某某通知，前往武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)光谷創(chuàng)業(yè)街烽火科技公司從事空調(diào)安裝工作，該項目主要由李某某負責管理，朱某某、高金友在工作上接受李某某的安排，工資由李某某發(fā)放，李某某安排朱某某、高金友及其他工人居住在東湖××保稅區(qū)的工地上，朱某某、高金友平時上下班駕駛空調(diào)安裝工地上的一輛無牌無證的摩托車作為交通工具。2015年11月3日17時30分下班后，不具備駕駛資格的高金友駕駛上述摩托車搭載朱某某前往位于東湖××保稅區(qū)的住處，在行駛至武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)高新大道路段時，摩托車因地面坑洼不平而失控后倒地，朱某某受傷。朱某某傷后被高金友送往武漢大學人民醫(yī)院住院治療，先后兩次共計住院50天，出院醫(yī)囑要求加強營養(yǎng)。朱某某因本次受傷共計花費醫(yī)療費128167.89元。李某某在朱某某傷后共計向其支付150304元。經(jīng)朱某某委托，浠水嘉嘉法醫(yī)司法鑒定所于2016年7月21日作出鑒定意見：1.被鑒定人朱某某傷殘程度屬X（10）級傷殘，賠償指數(shù)為10%；2.無必然發(fā)生的后續(xù)治療費；3.誤工期為傷后至定殘前一日，護理期為傷后90日，營養(yǎng)期為90日。朱某某為此支出鑒定費1500元。訴訟過程中，經(jīng)一審法院釋明，高金友、李某某均不申請重新鑒定。一審法院另查明，朱某某與妻子夏彩云共生育兩個兒子，其中朱錦成出生于2007年11月27日，朱新意出生于2014年7月21日。朱某某共兄妹二人，其父親朱續(xù)祠出生于1953年6月7日。朱某某系非農(nóng)業(yè)戶口，其父親屬于農(nóng)業(yè)戶口。訴訟過程中，經(jīng)一審法院詢問，朱某某、李某某、高金友均不申請追加湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司為本案當事人參加訴訟。一審法院認為，《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！敝炷衬场⒏呓鹩呀?jīng)李某某通知前往武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)光谷創(chuàng)業(yè)街烽火科技公司從事空調(diào)安裝工作，受李某某的指揮，工資由李某某發(fā)放，住宿亦由李某某安排，李某某提出其并非朱某某、高金友的雇主，但其并未提供充分證據(jù)予以證明，亦不申請追加湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司為本案當事人參加訴訟，因此，一審法院認定朱某某、高金友與李某某之間屬于勞務關系，李某某系朱某某、高金友的雇主。高金友不具有駕駛資格，在下班途中駕駛空調(diào)安裝工地上無牌無證的摩托車而發(fā)生事故，導致朱某某受傷，依照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定，高金友下班途中駕駛摩托車搭載朱某某返回住宿地點的行為與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系，應當認定為“從事雇傭活動”，因此，李某某作為雇主，應當承擔賠償責任。朱某某作為雇員受李某某的安排，對于乘坐何種交通工具并無決定權，朱某某對本案事故的發(fā)生不存在過錯，對其自身損失不應承擔責任。一審法院對朱某某要求李某某承擔賠償責任的主張，予以支持；對李某某提出其不應承擔賠償責任的主張，不予支持。依照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的相關規(guī)定，結合本案事實，一審法院對朱某某的損失認定如下：1.醫(yī)療費：128167.89元。根據(jù)醫(yī)療費票據(jù)據(jù)實計算；2.住院伙食補助費：750元。朱某某共計住院治療50天，按15元/天計算為：15元/天×50天=750元；3.營養(yǎng)費：900元。法醫(yī)鑒定意見營養(yǎng)期為90日，根據(jù)出院醫(yī)囑和朱某某的傷情酌情認定900元；4.殘疾賠償金：75668.50元。根據(jù)法醫(yī)鑒定意見，朱某某所受殘疾為十級，一審法院參照2016年湖北省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入27051元計算為：27051元/年×20年×10%=54102元；朱某某共有三名被扶養(yǎng)人，其被扶養(yǎng)人生活費分別為：父親朱續(xù)祠8332.50元（9803元/年×17年×10%÷2=8332.55元，朱某某只主張8332.50元，予以支持），兒子朱錦成4901.50元（9803元/年×11年×10%÷2=5391.65元，朱某某只主張4901.50元，予以支持），兒子朱新意8332.50元（9803元/年×17年×10%÷2=8332.55元，朱某某只主張8332.50元，予以支持）；5.誤工費：31330.06元。從受傷之日即2015年11月3日計算至定殘日即2016年7月21日前一天，朱某某的誤工時間為261天，朱某某主張誤工時間為257天，一審法院予以支持；朱某某未提供證據(jù)證明其工資收入情況，一審法院參照2016年湖北省建筑業(yè)人均年平均工資收入44496元計算為：44496元/年÷365天×257天=31330.06元；6.護理費：7677.86元。法醫(yī)鑒定意見護理期為傷后90日，一審法院參照2016年湖北省居民服務業(yè)人均年平均工資收入31138元計算為：31138元/年÷365天×90天=7677.86元；7.交通費：500元?？紤]到朱某某治療期間發(fā)生交通費用的實際需要，一審法院酌情認定500元；8.精神損害撫慰金：1000元。根據(jù)本案案情酌定1000元；9.法醫(yī)鑒定費：1500元。根據(jù)票據(jù)據(jù)實認定。以上合計247494.31元，對于超出上述數(shù)額部分，沒有事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。李某某已向朱某某支付150304元，還應支付97190.31元。一審法院對朱某某要求李某某賠償97190.31元的訴訟請求，予以支持；對超出上述數(shù)額的訴訟請求，不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第三條、第十五條、第十六條、第三十五條、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、李某某于判決生效之日起十日內(nèi)向朱某某支付賠償款97190.31元；二、駁回朱某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費3344元，由朱某某負擔1422元，李某某負擔1922元。二審審理中，李某某向本院申請證人魏某、胡某出庭作證。魏某證言證明其與朱某某，高金友系工友，在一起工作，高金友所騎乘車輛是魏某的，因當時魏某自已的車輛沒有牌照不能進入市中心，所騎是另外一輛車。平時高金友騎車較快，外出工作，我們都是打車，然后找李某某報銷，李某某不會特意安排怎么來回。胡某證言證明，其主要在工地負責帶班，朱某某，高金友都是手下的工人，平時，高金友下班之后一般所騎乘車輛是高金友的車出去玩，騎車速度很快，經(jīng)常囑咐高金友控制速度、注意安全。發(fā)生事故時，高金友所騎車不是李某某的，也不是我安排去的，按照慣例，我們?nèi)粜枰獬龉ぷ?，一般都是打車，費用找李某某報銷。經(jīng)質(zhì)證，李某某對證人魏某、胡某出庭證言予以認可，該證言能夠證實朱某某與高金友所騎乘的車輛并非李某某所提供，一審判決李某某承擔責任沒有事實依據(jù)。朱某某對證人魏某、胡某出庭證言的真實性、合法性、關聯(lián)性持有異議，胡某系李某某親戚，存在利害關系，上述證言不予認可。高金友對證人魏某、胡某出庭證言部分不予認可，認為我們都是跟李某某打工，騎摩托車大家都騎過我沒有意見，對打車報銷不予認可。本院認為，證人魏某、胡某出庭作證證言，因朱某某，高金友對其真實性有異議，且證言存在利害關系不能達到其證明目的，但能證明魏某、胡某、朱某某，高金友受李某某的指揮、安排工作，且在本案審理期間李某某未能提供該車輛信息及證據(jù)予以證明，并不能證實高金友所騎乘車輛系魏某所有，故本院對上列證人證言的證明目的不予采信。本院查明的其他事實與一審查明的事實基本一致，本院對一審查明的事實予以確認。
上訴人李某某因與被上訴人朱某某，原審被告高金友提供勞務者受害責任糾紛一案，不服湖北省武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)人民法院（2016）鄂0192民初2761號民事判決，向本院提起上訴。本院2018年2月6日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，朱某某受李某某通知到武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)光谷創(chuàng)業(yè)街烽火科技公司從事空調(diào)安裝工作，2015年11月3日，高金友在下班途中駕駛空調(diào)安裝工地上無牌無證的摩托車而發(fā)生事故，導致朱某某受傷的事實清楚，因此，朱某某在從事雇傭活動中受傷，應由雇主李某某承擔賠償責任。本案中，李某某認為朱某某受到的損害后果是高金友下班途中騎乘的車輛發(fā)生交通事故，并非從事雇傭活動中受傷，且該車輛并非李某某所提供，不應承擔賠償責任。因李某某未能提供車輛信息及證據(jù)予以證明高金友所騎乘車輛系魏某所有，從一審查明事實看，朱某某作為雇員受李某某的指派，由李某某發(fā)放工資，提供住宿安排，且高金友下班途中駕駛摩托車搭載朱某某返回住宿地點的行為與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系，應當認定為“從事雇傭活動”。根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。李某某亦沒有證據(jù)證明朱某某對本案事故的發(fā)生存在過錯，故一審判決李某某對朱某某的損害承擔全部賠償責任并無不當。李某某上訴認為不應承擔賠償責任的理由，本院不予支持。關于李某某要求追加湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司作為被告，缺乏事實和法律依據(jù)，且一審庭審中李某某、朱某某、高金友均不申請追加湖北泰新宏業(yè)機電工程有限公司作為本案當事人參加訴訟，本院不予支持。綜上所述，李某某上訴要求改判的理由不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費3344元，由李某某負擔。本判決為終審判決。

審判長　　龔治國
審判員　　李　行
審判員　　葉　欣

書記員：張繽