上訴人（原審被告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，船員，住湖北省仙桃市。
委托訴訟代理人：付國(guó)濤，湖北龍?zhí)锫蓭熓聞?wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：杜某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省仙桃市。
委托訴訟代理人：黃榮，湖北為維律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：沈志珍，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省仙桃市，現(xiàn)下落不明。

上訴人李某某因與被上訴人杜某、沈志珍民間借貸糾紛一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第00579號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年4月13日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人李某某的委托代理人付國(guó)濤、被上訴人杜某及其委托代理人黃榮到庭參加訴訟。被上訴人沈志珍經(jīng)公告送達(dá)開庭傳票，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某某的上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求撤銷原判，依法改判，一、二審訴訟費(fèi)由杜某負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：(一)原審認(rèn)定沈志珍向杜某借款10萬元缺乏證據(jù)證實(shí)。1、10萬元是一筆金額不小的借款，杜某僅憑口頭約定即借款給沈志珍用于生意周轉(zhuǎn)不合常理。2、根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。杜某述稱10萬元是現(xiàn)金交付沈志珍，但借條中未明確借款是現(xiàn)金交付。杜某述稱從事婚慶傳媒工作，其提供的2014年9月份銀行流水僅能證明其資金流轉(zhuǎn)情況，不能證明2014年11月24日杜某向沈志珍交付借款的事實(shí)。(二)原審僅憑一張連借貸事實(shí)尚未查清的借條和結(jié)婚證認(rèn)定該借款為夫妻共同債務(wù)錯(cuò)誤。1、李某某與沈志珍于2013年5月23日處于兩地分居狀態(tài)，2015年1月19日雙方辦理離婚手續(xù)。沈志珍明確承認(rèn)其與案外人汪某某從2011年11月起對(duì)外公開為夫妻關(guān)系。李某某與沈志珍在離婚協(xié)議書中明確約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間各自經(jīng)手的債務(wù)屬于個(gè)人債務(wù)，由個(gè)人負(fù)責(zé)償還。杜某對(duì)此真實(shí)性無異議，說明杜某知道沈志珍長(zhǎng)期不歸家、夫妻分居感情不和、正在協(xié)議離婚的事實(shí)，在此情況下，如杜某借款給沈志珍，應(yīng)由其自負(fù)后果。2、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條的規(guī)定，夫妻一方非因日常生活需要所負(fù)債務(wù)，如要認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，必須是債權(quán)人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示。因此即使本案借款屬實(shí)，應(yīng)由杜某舉證證明該借款屬于沈志珍、李某某共同生活所負(fù)債務(wù)，原審將舉證責(zé)任分配給夫妻非舉債一方錯(cuò)誤。
杜某辯稱，（一）沈志珍向杜某借款10萬元的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。2014年9月，沈志珍以和其丈夫經(jīng)營(yíng)需要為由，分兩次向杜某各借款5萬元，分別出具了兩份5萬元的借條，有杜某的銀行取款記錄和二審中李某某提交的沈志珍親筆書寫的日記為證。因沈志珍出具的兩張借條上未按手印，杜某擔(dān)心沈志珍事后不認(rèn)賬，2014年11月24日杜某碰到沈志珍時(shí)，要求其出具一份10萬元借條并按手印，此前兩張5萬元的借條同時(shí)被收回。因出具借條的當(dāng)事人習(xí)慣寫“今借到”字樣，故沈志珍當(dāng)天出具的借條上注明了“今借到”字樣，并在金額、簽名、日期上分別按了手印。（二）涉案借款發(fā)生在沈志珍、李某某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，且李某某沒有提交證據(jù)證明涉案借款屬沈志珍個(gè)人債務(wù)，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，涉案?jìng)鶆?wù)應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方對(duì)外借債用于周轉(zhuǎn)經(jīng)營(yíng)，可適用表見代理，所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于夫妻雙方。本案中，無論沈志珍借款后是否改變借款用途用于賭博，均不影響其與李某某共同對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。即使沈志珍的確存在賭博行為，也不能證明沈志珍將涉案借款用于賭博，因?yàn)樯蛑菊浣杩顣r(shí)稱其丈夫做生意需要資金周轉(zhuǎn)。2015年初，杜某向沈志珍催討借款時(shí)，沈以李某某發(fā)生車禍為由推遲還款。另沈志珍的日記中也寫到“杜某10萬元137××××6880是私人借的，不是馬公司”，下面有沈志珍的簽名。以上事實(shí)足以證明涉案借款并非賭債。況且，李某某沒有提交沈志珍賭博受到相關(guān)處罰的記錄，僅有厲害關(guān)系的證人證言以及真實(shí)性存疑的沈志珍的個(gè)人日記，不足以證明沈志珍有賭博行為以及沈志珍將借款用于賭博。（三）李某某稱其與沈志珍感情破裂，其對(duì)沈志珍在外賭博一事不知情及提交的沈志珍的日記，杜某認(rèn)為屬夫妻二人逃避債務(wù)的串通行為。2015年1月16日，沈志珍、李某某將其名下的房產(chǎn)過戶給子女，后兩人辦理離婚登記。足以說明沈志珍、李某某是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，故意逃避債務(wù)。李某某在原審提交的沈志珍的自述材料落款日期為2015年1月31日，說明雙方辦理離婚登記手續(xù)后仍有聯(lián)系。沈志珍并非下落不明，而是故意避而不見。因此，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審中，沈志珍未答辯。
杜某向一審法院起訴請(qǐng)求：判令沈志珍、李某某共同償還借款10萬元并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：沈志珍于2014年9月19日和22日分二次向杜某借款10萬元，并于2014年11月24日向杜某出具借條一份，雙方未約定還款期限和利息。
沈志珍與李某某于1990年10月結(jié)婚，因結(jié)婚證遺失，于2009年5月25日補(bǔ)領(lǐng)結(jié)婚證，于2015年1月19日在仙桃市婚姻登記機(jī)關(guān)登記離婚。
一審法院認(rèn)為，杜某與沈志珍之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，雙方簽訂的合同是其真實(shí)意思的表示，合法有效。沈志珍不履行還款義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。李某某系沈志珍之夫，借款發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，故李某某應(yīng)承擔(dān)共同償還借款的責(zé)任。李某某辯稱該債務(wù)是沈志珍個(gè)人用于賭博所借，應(yīng)由沈志珍個(gè)人償還等抗辯理由，因無合法有效的證據(jù)證實(shí)，不予采納。判決：沈志珍、李某某共同返還杜某借款10萬元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：一審中，杜某提交了沈志珍出具并加蓋手印的借條一份，李華冰雖對(duì)其真實(shí)性提出異議，但未提交反駁證據(jù)。對(duì)于為何借款事實(shí)發(fā)生在2014年9月，而借條落款時(shí)間為2014年11月24日，杜某作出了合理陳述并提供銀行取款記錄予以佐證。而且，在李某某二審中提交的沈志珍的日記中，沈志珍對(duì)向杜某借款10萬元及向案外人陳珍借款5萬元進(jìn)行了圈注并署名，注明該兩筆借款系其私人所借，并非為賭博公司所借。在沈志珍署名的左邊，書寫的日期雖被涂劃，但仍辯認(rèn)出時(shí)間為2014年12月30日。因此，結(jié)合雙方提供的證據(jù)，能夠認(rèn)定沈志珍向杜某借款10萬元屬實(shí)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，沈志珍在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以其個(gè)人名義向杜某借款10萬元是否屬于夫妻共同債務(wù)。
首先，涉案借款發(fā)生時(shí)，沈志珍已與李某某因感情不和而分居生活。李某某提交的船員證書、船員服務(wù)資歷及蕪湖石碗江海輪船公司出具的證明證實(shí)，2010年5月以來，李某某一直在外以船員身份在輪船上工作。李某某提交的手機(jī)短信、錄音光盤和沈志珍的自述日記可以證實(shí)，沈志珍與案外人汪某某長(zhǎng)期保持不正當(dāng)兩性關(guān)系，加之沈志珍沉迷賭博，自2013年5月以來，沈志珍、李某某夫妻關(guān)系逐漸惡化，進(jìn)而發(fā)展到協(xié)議離婚。李某某從分居至離婚均在外地工作，并未與沈志珍共同生活，李某某對(duì)沈志珍向杜某借款一事并不知情。
其次，李某某收入足以滿足家庭日常生活需要，在與涉案借款有關(guān)的特定時(shí)期，其家庭并無生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)支出。李某某提交的華夏銀行短信、銀行賬戶查詢單、蕪湖石碗江海輪船公司出具的證明及中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡交易明細(xì)清單相互印證，證明2013年1月至2015年5月期間，李某某的月工資收入在三萬元以上或者四萬元以上。李某某與沈志珍之女李欣、李某某與沈志珍之子李林彤的當(dāng)庭證言及李欣的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡交易明細(xì)清單可以證明李欣在涉案借款發(fā)生時(shí)已參加工作且有收入、李林彤生活費(fèi)用由李某某支付的事實(shí)。杜某在一審?fù)徶蟹Q，沈志珍以其丈夫李某某需錢到福建做生意為由向其借款，但經(jīng)審理查明，2013年5月以來，沈志珍、李某某夫妻關(guān)系逐漸惡化，2013年11月至2014年12月李某某一直在安徽省蕪湖至安慶的油輪上從事船員工作。沒有證據(jù)表明，涉案借款用于沈志珍、李某某共同家庭生活。
再次、沈志珍具有賭博不良嗜好，沒有正當(dāng)職業(yè)，也未經(jīng)營(yíng)家庭。本案中，李某某提交的錄音光盤，沈志珍的自述日記，李某某與沈志珍之女李欣、李某某與沈志珍之子李林彤、李某某與沈志珍鄰居李月新、胡偉當(dāng)庭證言，能夠形成證據(jù)鏈，證實(shí)沈志珍長(zhǎng)期不歸家，沉迷賭博、欠下高額三角賭債的事實(shí)。
因此，涉案借款雖發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，但李某某已舉出充分證據(jù)證實(shí)，沈志珍具有賭博不良嗜好、所借債務(wù)發(fā)生在夫妻感情不和分居期間且未用于夫妻共同生活，在此情況下，應(yīng)轉(zhuǎn)由杜某舉證涉案?jìng)鶆?wù)用于沈志珍、李某某夫妻共同生活，而杜某不能進(jìn)一步舉證，理應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。故涉案?jìng)鶆?wù)不應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。
綜上，李某某的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十六條、第二百零六條、第二百一十條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第00579號(hào)民事判決；
二、沈志珍于本判決生效之日起十日內(nèi)償還杜某借款10萬元；
三、駁回杜某對(duì)李某某的訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)2300元，二審案件受理費(fèi)2300元，均由沈志珍負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　程身龍 審判員　　顏　鵬 審判員　　汪麗琴

書記員：曹志燕